T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1693
KARAR NO: 2022/554
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/10/2020
NUMARASI: 2020/229 Esas, 2020/501 Karar
BİRLEŞEN İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2015/401 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 22/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan geçici hak edişlerden dolayı fazladan yapılan ödemelerin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine; birleşen dava ise 6, 7 ve 8 numaralı hak edişlerde yapılması unutulan akaryakıt ve kesici uç kesintileri ile eksik ve kusurlu işler nedeni ile oluşan zararın tahsili taleplerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin İzmir HRS II. Aşama Göztepe, Poligon ve ... İstasyonları İkmal İnşaatı işinin ana yüklenicisi olduğunu, işin teknik şartname ve projelere uygun olarak yapılması, diyafram duvarlarının ve baret kolonlarının kazı hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliğinin yapımı konusunda davalı yanla 03/05/2010 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında yapılan işlere karşılık müvekkili tarafından davalı şirkete fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, bunun üzerine davalı hakkında fazla ödeme bedellerinin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, taraflar arasındaki 03/05/2010 tarihli sözleşmenin davacı tarafından feshedilmesi akabinde yeni sözleşmenin 18/02/2011 tarihinde imzalandığını, sözleşme kapsamında hakedişlere karşılık olarak düzenlenen faturaların davacı tarafından malzeme ve cari alacakları nedeniyle iade edildiğini, davacının fatura iade etme hakkının bulunmadığını, yapılan işler kapsamında müvekkilinin de davacıdan alacaklı olduğunu savunarak davanın reddine ve davacı hakkında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, sözleşme kapsamında davalı taraftan toplam 454.902,73 TL tutarında tahmini eksik kesinti alacakları mevcut olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, hakedişler nedeniyle davalı tarafa yapılan fazla ödemeler ve ayrıca yapılması gerektiği halde yapılmamış yada eksik yapılmış kesintilerin tespiti ile şimdilik 250.000,00 TL ile davalının eksik ve kusurlu imalatı nedeniyle şimdilik 50.000,00 TL olmak üzere toplam 300.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştirBirleşen davada davalı vekili, davada zaman aşımı süresinin geçtiğini, davacı şirketin müvekkili şirkete fazla ödeme yaptığı iddiası ile başlattığı icra takibinde haklı itirazları üzerine İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2012/307 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, bu nedenle derdestlik itirazında bulunduklarını, davacının davayı açmakta haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 03/04/2019 tarihli karar ile, 25/02/2019 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak, birleşen dava yönünden; ( 1. alternatif kabul edilerek) 180.000,00 TL bedelli fatura yönünden, akaryakıt kesinti tablosunda 01/08/2011-16/12/2011 tarihleri arasındaki çalışmanın sadece ... istasyonunda yapıldığı, akaryakıt bedelinin Ek-2 sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel işveren tarafından temin edilmesi ve 15. hakedişten düşülmemesi gerektiğinden 15 nolu kesin hesaba göre kesin hakediş itibarı ile davalı taşeronun KDV dahil 70.184,60 TL alacaklı olduğu, davacı ortaklığın Ek-2 sözleşmesinin kurulum tarihinden önceki 6-7 ve 8 nolu hakedişlerden, Ek-2 sözleşmesinin ibra hükmü gereğince bir talepte bulunmasının mümkün olmadığı, ortaya çıkan eksik ve kusurlu işler nedeniyle, S121 ve S122 nolu kolonların güçlendirilmesi gerektiği konusuna ilişkin bilirkişi görüşlerine son heyetçe de aynen katılındığı, güçlendirme için 2013 yılı birim fiyatları ile önceki bilirkişi kurullarınca hesaplanan 93.870,64 TL'nin uygun ve makul olduğu, bu itibarla davacının davalıdan 70.184,60 TL'nin 93.870,64 TL'den mahsubu suretiyle 23.686,04 TL alacaklı olduğu, asıl dava yönünden; davacı ortaklığın davalı taşeron şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine,Birleşen davanın kısmen kabulü ile 23.686,04 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkemenin kararına karşı her iki taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuş; Dairemizin 11/03/2020 tarih, 2019/1878 Esas, 2020/394 Karar sayılı karar ile; davalı vekilinin istinaf dilekçesinde de belirtildiği üzere, asıl dava yönünden davalı vekili davanın reddi ile haksız ve kötü niyetli takip yapan davacı hakkında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiği halde, mahkemece bu husus gerekçede tartışılmadığı gibi kısa karar ve gerekçeli kararın hüküm kısmında davalı vekilinin bu talebi yönünden olumlu yada olumsuz bir karar verilmediği, HMK'nın 297/2. Maddesine göre, hükmün sonuç kısmında talep edilen hususların her biri hakkında ayrı ayrı karar verilmesi zorunlu olduğu, bu nedenle, mahkemece asıl davada davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebi konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesinin doğru olmadığı gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında yerel mahkemece 02/10/2020 tarihli karar ile, 25/02/2019 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak, birleşen dava yönünden; ( 1. alternatif kabul edilerek) 180.000,00 TL bedelli fatura yönünden, akaryakıt kesinti tablosunda 01/08/2011-16/12/2011 tarihleri arasındaki çalışmanın sadece ... istasyonunda yapıldığı, akaryakıt bedelinin Ek-2 sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel işveren tarafından temin edilmesi ve 15. hakedişten düşülmemesi gerektiğinden 15 nolu kesin hesaba göre kesin hakediş itibarı ile davalı taşeronun KDV dahil 70.184,60 TL alacaklı olduğu, davacı ortaklığın Ek-2 sözleşmesinin kurulum tarihinden önceki 6-7 ve 8 nolu hakedişlerden, Ek-2 sözleşmesinin ibra hükmü gereğince bir talepte bulunmasının mümkün olmadığı, ortaya çıkan eksik ve kusurlu işler nedeniyle, S121 ve S122 nolu kolonların güçlendirilmesi gerektiği konusuna ilişkin bilirkişi görüşlerine son heyetçe de aynen katılındığı, güçlendirme için 2013 yılı birim fiyatları ile önceki bilirkişi kurullarınca hesaplanan 93.870,64 TL'nin uygun ve makul olduğu, bu itibarla davacının davalıdan 70.184,60 TL'nin 93.870,64 TL'den mahsubu suretiyle davacı yanın davalıdan 23.686,04 TL alacaklı olduğu, asıl dava yönünden; davacı ortaklığın davalı taşeron şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığı, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği ve davacının takip yapmakta haksız ve kötü niyetli olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile, 23.686,04 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Asıl ve birleşen davada davacı vekili 17/03/2021 tarihli istinaf dilekçesiyle, davalı tarafın kendi delili olan defterlerinde dahi alacaklı olmalarına rağmen fiilen işin bitmesinden yaklaşık bir yıl sonrasında ve icra takibinden sonra kesilen fiktif faturaya önem atfeden ve işin mahiyeti gereği müthiş yoğunluk ve işin bir an önce bitirilmesi baskısı nedeniyle hataen fazladan ödenmiş alacaklarını yok sayan, davalı tarafın imzası olmasına rağmen hak edişlerdeki rakamları müvekkilini borçlandıracak şekilde yeniden yorumlayan bilirkişi raporunu kararına esas alan, davalı tarafın fiktif faturayı kesmeden önceki tarihte “…bugüne kadar müvekkil şirkete yapılan ödemeler, alacaklının kabul etmediği 15 no’lu son hak ediş faturası da dahil edildiğinde alacak/borç bakiyesi sıfır vermektedir. Diğer bir deyişle alacaklı, son 15 no’lu hak edişte ödenecek meblağ dahil tüm ödemelerini vadeli çeklerle yapmış bulunmaktadır..” şeklindeki ve ayrıca davaya cevap ve beyan dilekçelerindeki mahkeme içi ikrar mahiyetindeki ikrarlarını görmezden gelen ve davalı tarafça icra takibinden sonraki dönemde fiktif olarak alacak yaratmak maksadıyla kesilen dayanaksız 180.000,00 TL bedelli faturayı geçerli kabul eden bilirkişi raporunu kararına esas alan, davalı tarafın alacağının olmadığına dair ikrarına rağmen cevap dilekçesinin son cümlesindeki “Ayrıca davacı alacaklının bir alacağı varsa bizim de karşı taraftan alacağımız bulunduğundan takas mahsup hakkımızı kullanıyoruz.” hukuken bir anlam taşımayan cümlesine anlam yükleyerek eksik ve hatalı işler tazminatından da bunları mahsup eden bilirkişi raporunu kararına esas alan, Ek-2 ve Ek-3 sözleşmelerini, işin 30/06/2011 tarihini geçmesi halinde hükümsüz sayılacağı ibaresini dikkate almayıp ek sözleşmelerin uzayacağı anlamında hukuka aykırı olarak değerlendiren bilirkişi raporunu kararına esas alan, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 ve kesin hakkediş aşamalarında asıl sözleşmeye göre yapılması gereken kesintileri dikkate almayan bilirkişi raporunu kararına esas alan, Ek-2 ve Ek-3 sözleşmelerini, işin 30/06/2011 tarihini geçmesi halinde hükümsüz sayılacağı ibaresini dikkate almayıp bu ek sözleşmelerdeki ibra hükmünü müvekkili ortaklık aleyhine uygularken diğer yandan davalının lehine uygulayarak geçmişte tarafların imzaları ile kabul edilmiş hak edişler çerçevesinde yapılmış kesintilerin davalıya iadesi gerektiği sonucunu çıkartan bilirkişi raporunu kararına esas alan, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/34 Talimat sayılı dosyasından verilmiş 543.786,18 TL talep etme hakları olduğunu belirten bilirkişi raporuna neden değer verilmediğini gerekçesinde tartışmayan yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Asıl ve birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesiyle, asıl dava yönünden; kötüniyet tazminatının reddinin hatalı olduğunu, açık ibra hükmü ve haksız ve kötüniyetli takip nedeniyle lehlerine tazminata hükmedilmesi gerektiğini, davacının ibra ettiği dönemlerine yönelik alacak kaleminin başlı başına kötüniyet tazminatının varlığı için yeterli olduğunu,birleşen davanın da tamamen reddi gerekirken kısmen kabulünün doğru olmadığını, son raporlarda borçlu değil alacaklı olduklarının ortaya konulduğunu, bilirkişilerin ayrıca nakdi teminat kesintisi alacaklarını hesaplamadıklarını, ayrıca, 44.315,56 TL nakdi teminat kesintisi alacakları olduğu belirtilmekle bu davanın da reddinin gerektiğini, dayanak bilirkişi kurulunun bu hususta önceki bilirkişi görüşlerine katıldıklarını ve hesaplamanın makul ve uygun olduğu kanaatine vardıklarını belirttiklerini, bu hususun tek dayanağının ise tek taraflı ve tek bilirkişi tarafından yapılan tespit dosyası olduğunu, alınan bu tek kişilik bilirkişi raporunun kabul edilemeyeceğini, bu raporda yer alan 93.870,64 TL bedelin ayrıca tartışılmadan kabul edildiğini, zamanaşımı itirazlarının söz konusu olduğunu, gerek cevap dilekçesinde, gerekse 13/07/2018 tarihli celsede zamanaşımı itirazlarını belirttiklerini, davacının zamanaşımı def’inden kurtulmak için talebini belirsiz olarak nitelediğini, belirsiz alacak davası açılamayacağından zamanaşımını kesen bir durumun da söz konusu olmadığını, olası bir alacak hesaplaması durumunda takas-mahsup talepleri olduğunun en başından beri ifade edildiğini, takas-mahsup talebinde bulunulduğunu, bilirkişice son kısımda yapılan değerlendirmede dahi davalının değil, davacının borçlu olacağının net olarak ortaya konulduğunu, böyleyken davacı lehine hükmedilen 23.686,04 TL ve buna bağlı fer’ileri yönünden hatalı karar verildiğini, nakdi teminat kesintisi alacaklarının söz konusu olduğunu, mahkemece birleşen dava yönünden reddedilen kısım nedeniyle lehlerine 3.552,91 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, dava değeri toplamın son artırımla 300.000,00 TL üzerinde olduğunu, önceki kararda bile (aynı karar verilmesine rağmen) lehlerine 25.161,08 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, yine aynı karar verilmesine rağmen bu kez lehlerine 3.552,91 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine kısmi kabul nedeniyle fer’iler yönünden de ayrıca hatalı karar oluşturulduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl ve birleşen davada davacı yüklenici, davalı ise taşerondur. Taraflar arasında davacının yüklenicisi olduğu İzmir HRS II. Aşama Poligon ve ... İstasyonları İkmal İnşaatı yapımı işinin diyafram duvar ve baret kolonların kazı, hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliğinin davalı taşeron tarafından yapılması ile ilgili 03/05/2010 tarihli 1.sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin tahmini bedeli 2.760.900,00 TL + KDV'dir. İşin metraj ve fiyatlandırılması hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır 03/05/2010 tarihli sözleşmenin imzalanması ile birlikte işe başlandığı, zeminde beklenmedik bazı zorluklar ile karşılaşıldığından işin süresinde yetiştirilemediği, bunun üzerine taraflar arasında 18/02/2011 ve 05/04/2011 tarihli ek sözleşmeler düzenlendiği dosya kapsamı itibariyle sabittir. 03/05/2010 tarihli 1. sözleşmeye göre, davalı taşeronun kullanacağı akaryakıt, yüklenici davacı tarafça şantiyede temin edilecek, bedeli ise taşeronun hak edişlerinden kesilecektir. Kesici uçlar ise davalı taşeronun sorumluluğundadır. 18/02/2011 tarihli ek sözleşmeye göre, ... istasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş makinelerinin mazotu bila bedel davacı yüklenici tarafından temin edilecektir. Bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar davalı taşeron tarafından temin edilecektir. Poligon istasyonunda ise, 2.sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonunda yapılacak tüm panellerde tüm taşeronlara ait iş makineleri için kullanılan ve yüklenici tarafından temin edilen mazotun bedelinin yarısı yüklenici tarafından taşeronun hak edişinden kesilecek, geri kalan yarısı ile kesici uçlar yüklenici tarafından bila bedel temin edilecektir. 05/04/2011 tarihli ek sözleşme ile, taraflarca sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ve 18/02/2011 tarihli sözleşmeden doğan tüm hususlarda birbirlerinin ibra edildiği ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat taleplerinin olmadığı kabul ve beyan edilmiştir.Asıl davada davacı yüklenici tarafından davalı taşeron hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından cari hesaptan geçici hak edişler ile birlikte yapılan fazla ödemelerin tahsili için 171.924,00 TL asıl alacak ve 16.013,66 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 187.937,66 TL alacağın tahsili için 24/07/2012 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır.Asıl ve birleşen davada davalı vekilince birleşen davaya ilişkin olarak hem usulü yönden hem de esasa ilişkin itirazda bulunulduğundan Dairemizce öncelikle usulü itirazların incelenmesi gerekmiştir.Asıl ve birleşen davada davalı vekili, sebepsiz zenginleşme hukuksal nedenine dayalı birleşen alacak davasının gerek BKyönünden 1 yıllık, gerekse TBK yönünden 2 yıllık zamanaşımı süresinden sonra açıldığını savunmuştur. Taraflar arasında düzenlenen ilk sözleşme 03/05/2010, 2.sözleşme 18/02/2011, 3.sözleşme ise 05/04/2011 tarihli olup, birleşen dava 07/04/2015 tarihinde açılmıştır. 6098 sayılı TBK’nın 147/6. maddesinde yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacakların 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu belirtilmiştir. TBK’nın 149. maddesinde zamanaşımı sürelerinin alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlayacağı kabul edilmiş, aynı Kanunun 153, 154, 156 ve 157. maddelerinde zamanaşımının durması, kesilmesi ve yeni sürenin başlaması halleri düzenlenmiştir. O halde somut olayda; TBK’nın 147. Maddesi uyarınca sözleşme tarihi ile birleşen dava tarihi arasındaki süre gözetildiğinde zamanaşımı süresinin dolmadığı, davalı yanın zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Birleşen davada davalı vekili davacının icra takibine itiraz etmeleri akabinde davacı tarafça aleyhlerinde İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2012/307 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davacının ayrıca bu birleşen davayı mükerrer açtığını savunarak derdestlik itirazında bulunmuştur.Birleşen dava İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/401 Esas sayılı dosyası olup. derdest olduğu iddia edilen dosya ise birleşen dosyanın birleştirildiği dosyadır. Asıl davada, geçici hak edişlerde fazladan yapılan ödemelerin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istenmiş, birleşen davada ise, 6, 7 ve 8 numaralı hak edişlerde yapılması unutulan akaryakıt ve kesici uç kesintilerinin yapılmadığı ileri sürülerek sözleşmeye göre yapılması gereken 454.902,73 TL kesintiden şimdilik 250.000,00 TL ve eksik ve kusurlu işler nedeni ile oluşan zarardan şimdilik 50.000,00 TL'nin tahsili talep edilmiştir. Mahkemece asıl davanın konusu olan geçici hak ediş bedellerinden fazla yapılan ödemelerin iadesi istenirken bu talebin içinde birleşen davanın konusu olan 6, 7 ve 8 numaralı hak edişlerde yapılması unutulan akaryakıt ve kesici uç kesintilerinin olup olmadığı irdelenmeden 05/04/2011 tarihli 3. Sözleşme ile tarafların birbirlerini ibra ettiklerinden dolayı bu tarihten önceki hak edişlerin talep edilemeyeceği belirtilerek bilirkişi raporu doğrultusunda 9-15 nolu hakedişler üzerinde inceleme yapılarak hüküm kurulmuştur. Esasen davalı vekilinin derdestlik itirazında bulunurken açıklamaya çalıştığı üzere, asıl davanın içinde birleşen davanın konusu olan 6,7 ve 8 nolu hak edişteki akaryakıt ve kesici uca ilişkin fazla ödenen bedele yönelik talep zaten vardır. Ancak ayıplı ve eksik işler bedeli sadece birleşen davada istenmiştir. Bu nedenle davalı vekilinin derdestlik itirazı da yerinde değildir. Asıl ve birleşen davada davalı vekilinin birleşen davaya ilişkin usulü itirazlarının incelenmesinden sonra taraf vekillerinin esasa yönelik itirazlarının incelenmesine geçilmiştir. Eldeki dava, davalı borçlu tarafın cari hesaptan fazla ödenmiş paranın iadesine ilişkin İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesine ilişkin esas dava ile birlikte, kesin hak ediş hesabının yapılması halinde davacı ortaklık tarafından yapılması gereken kesintilerin tespit edilerek davalıdan tahsili ve ayrıca davalı şirketin eksik ve hatalı işlerinin bedelinin davacı ortaklığa ödenmesi taleplerini içeren birleşen davadan ibaret olup; davalı borçlunun defterlerinin incelenmesi ile davacı şirkete 203.923,89_TL borçlu olduğu, davalı borçlu tarafın icra takibinden sonraki aşamada 180.000,00 TL bedelli fiktif bir fatura düzenlenerek defterlerine işlendiği, ancak bu faturanın itiraza uğradığı ve bu fatura içeriğinin davalı borçlu tarafından ispatlanamadığı, fazla hak ediş ödemeleri nedeniyle düzenlenen ve davacıya 19/11/2014 tarihinde tebliğ edilen bila tarihli İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/34 Talimat sayılı dosyasından düzenlenmiş bilirkişi raporuna göre; akaryakıt hak edişlerinden yapılması gereken kesintilerin 145.059,66_TL+KDV, kesici uç hak edişlerinden yapılması gereken kesinti miktarının ise 264.998,72_TL+KDV olduğu, 22/06/2017 tarihli bilirkişi raporuna göre eksik ve kusurlu işler bedelinin 93.870,64 TL olduğu hususları davanın temelini oluşturmaktadır. Asıl ve birleşen davada uyuşmazlık; öncelikle 05/04/2011 tarihli 3.sözleşmenin ibrayı düzenleyen hükmünden kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda Ek-3 sayılı sözleşmenin incelenmesinde, 05/04/2011 tarihinden önceki durumlara ilişkin olarak tarafların birbirlerini tüm hususlarla ilgili olarak ibra ettikleri anlaşılmaktadır. Sözleşmedeki ibra hükmü geçerli olduğundan, bu tarihten önce hakedişlerden yapılması gerekip de yapılmayan veya unutulan kesintilerin göz önüne alınmaması gerekir. Bundan dolayı, 28/02/2011 tarihli 8 nolu hakedişe kadar (8. hakediş dahil) unutulan veya başka nedenlerden dolayı yapılmayan kesintilerin sözleşmedeki ibra hükmü nedeniyle bu tarihten sonra talep edilmesi mümkün olmadığından, mahkemece Ek-3 sayılı sözleşme gereğince tarafların 05/04/2011 tarihinden önceki dönemler için birbirlerini ibra ettikleri kabul edilerek, bu tarihten önce düzenlenen 1-8 nolu hakedişlere konu hak ve alacaklar yönünden asıl ve birleşen davada davacı yüklenicinin davalı taşerondan alacak talebinde bulunamayacağı yönünde karar verilmesi isabetli olmuştur. Ek-3 sayılı sözleşme ile 1-8 nolu haediş hak ve alacakları yönünden taraflar birbirlerini ibra ettiklerinden, bu kez Ek-2 ve Ek-3 sayılı sözleşmeleri kapsayan 9-15 nolu hakedişlere ilişkin bilirkişi raporlarındaki değerlendirmelerin irdelenmesi gerekmiştir. Anılan hakedişlerde yapılan bazı kesintilerin Ek-2 ve Ek-3 sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmadığı hükme esas alınan ve mali müşavir ... ve ..., inşaat mühendisi ..., hukukçu Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan 20/02/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda tespit edilmiş olmakla beraber, 9-14 nolu hakedişlerin taraflarca itirazsız olarak imzalandığı ve bedellerinin de ödendiği belirtilerek, hesaplama hem itirazsız imzalanan hakedişlerdeki fiyatlar üzerinden, hem de sözleşmede yazılı birim fiyatlar esas alınarak 2 alternatifli olarak yapılmıştır. Yapılan bu hesaplamalarda kullanılan veriler, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/34 Talimat sayılı dosyasından mahallinde keşif yapılarak hazırlanan 24/10/2014 tarihli bilirkişi kurulu raporundan alınmıştır. Bu veriler aynı zamanda İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/307 Esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporlarında da esas alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; taraflarca itirazsız olarak imzalanmış olması sebebiyle 9-14 nolu hakedişlerde yapılan akaryakıt ve kesici diş kesintilerinin ve hak edişlerdeki birim fiyatların aynen kabul edilmesi halinde 1.alternatif olarak; Talimat mahkemesi kanalı ile alınan 24/10/2014 tarihli raporda 01/08/2011-16/12/2011 tarihleri arasında Poligon istasyonu için yapılması gereken akaryakıt sarfiyatı listesinde 6.689,06 TL/2= 3.344,53 TL olarak gösterildiği, akaryakıt kesinti tablosu incelendiğinde; bu tarihlerde çalışmanın sadece ... istasyonunda yapıldığı, akaryakıt bedelinin Ek-2 sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel yüklenici tarafından temin edileceğinden dolayı 15. hakedişten düşülmemesi gerektiği, buna göre 15 nolu kesin hesabın;15 nolu hakediş tutarı nın65.207,00 TL+ 11.737,26KDV = 76.944,26 TL, kesintiler toplamının 6.759,66 TL, net ödenecek tutarın 70.184,60 TL olduğu, yapılan bu hesaplama sonucunda kesin hakediş itibarı ile davalı taşeronun KDV dahil 70.184,60 TL alacaklı olduğu belirlenmiştir. Anılan bilirkişi kurulu raporunda taraflarca itirazsız olarak imzalanan 9-14 nolu hakedişlerde yapılan akaryakıt ve kesici diş kesintileri yerine sözleşmedeki birim fiyatların kabul edilmesi halinde 2.alternatif olarak ise ; Ek-2 sayılı sözleşmede "... İstasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş makineleri için mazot bila bedel işveren tarafından temin edilecektir. Bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edilecektir." ve "Poligon istasyonunda bu ek-2 sayılı sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makineleri için kullanılan ve işveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı işveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek, geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir." şeklinde düzenleme yapıldığı, 8 nolu hakedişin 28/02/2011 tarihine kadar yapılan imalatları kapsamakta olup, bu hakediş ve öncesi için tarafların birbirlerini ibra ettiklerinin kabul edildiği, 9 nolu ve müteakip hakedişlerin Ek-2 ve Ek-3 sözleşmeleri çerçevesinde değerlendirildiği, 9 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti 15.023,69 TL, kesici uç kesintisinin göz önüne alınmadığı,10 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti 8.924,41 TL, kesici uç kesintisinin 15.126,73 TL , 11 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti 4.229,10 TL, kesici uç kesintisinin 8.348,26 TL,12 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti göz önüne alınmadığı, kesici uç kesintisinin 29.832,76 TL, 13 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesintinin göz önüne alınmadığı, kesici uçla ilgili dosyaya sunulu listeye göre Temmuz ve Ağustos aylarında ... istasyonu için teslim edilen kesici uç bedelinin 31.169,44 TL olduğu, tespit raporunda tırnak kesintisinin gösterilmediği, 57.539,04 TL vinç kesintisinin kabul edildiği, ancak hakediş kesintiler sayfası incelendiğinde, bunu teyit eden kalem olmadığının görüldüğü,14 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesintinin 3.344,53 TL olarak yazıldığı, ancak akaryakıt kesinti tablosu incelendiğinde; bu tarihlerde çalışmanın sadece ... istasyonunda yapıldığının görüldüğü, ... vinç-... için verilen akaryakıt bedelinin Ek-2 sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel işveren tarafından temin edileceğinden dolayı 14. hakedişten düşülmemesi gerektiği, kesici uç kesintisinin göz önüne alınmadığı,15 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesintinin göz önüne alınmadığı, Talimat mahkemesine verilen 24/10/2014 tarihli rapor verilerine göre Ek-2 sözleşmesi kapsamında 9. ve müteakip hakedişlerde yapılması gereken kesintiler göz önüne alınmak suretiyle hakedişler icmalinin 1.059.493,78 TL, taraflarca hazırlanan hakedişler icmalinin ise 899.361,23 TL, aradaki farkın 160.132,55 TL olduğu, bu durumda, yapılan hesaplamalar ve değerlendirmeler sonucunda, kesin hakediş itibarı ile davalı taşeronun KDV dahil 160.132,55 TL alacaklı olabileceği görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiş, mahkemece 1.alternatifteki değerlendirme ve hesaplamalar esas alınarak hüküm tesis edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında bu aşamada çözülmesi gereken husus; hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalardan hangi alternatifin benimsenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. Yarlar arasında ihtilaf konusu olmayan 03/05/2010 tarihli sözleşmeye göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin eki durumundadır. O halde, taşeronun alacağının ödenmesi kural ve ilkeleri bu şartnameye göre belirlenecektir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi kuralları ve Yargıtay içtihatları gereği ara hakedişlerde yapılan ödemeler avans niteliğinde olup, taraflar açısından kazanılmış hak oluşturmaz. Kesin hesap çıkarılırken ara hakedişlerle bağlı olunmaksızın yüklenicinin/taşeronun hakettiği iş bedelinden gereken kesintilerin yapılması mümkündür. (bkz. Emsal; Yargıtay (Kapatılan) 15.HD; 30/01/2017 tarih, 2016/4150 E., 2017/355 K. Sayılı kararı) Bu durumda yerleşik Yargıtay kararları gereğince mahkemece taraflarca itirazsız olarak imzalanan 9-14 nolu ara hakedişlerin ve bu ara hakedişler gereğince yapılan ödemelerin taraflar açısından kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek, bu hakedişlerde yapılan akaryakıt ve kesici uç kesintileri yerine, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda 2. alternatif olarak hazırlanan ve sözleşmedeki birim fiyatlar üzerinden yapılan hesaplama sonucu asıl ve birleşen davada davalı taşeronun, davacı yükleniciden 160.132,55 TL alacaklı olduğunun belirlenmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu ara hakedişlerin taraflarca itirazsız olarak imzalanmış olması nedeniyle bu hakedişlerdeki hesaplamanın esas alınması ve buna göre davalı taşeronun, davacı yükleniciden 70.184,60 TL alacaklı olduğunun belirlenmesi dosya kapsamına ve anılan Yargıtay kararlarına aykırı olmuştur. Asıl ve birleşen davada hakedişler kapsamında davalı taşeronun davacı yükleniciden alacaklı olduğu belirlenmiş ise de; bu kez birleşen davada davacı yüklenicinin talep ettiği eksik ve kusurlu iş bedeli için yapılan harcama yönünden değerlendirme yapmak gerekmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; daha önce sunulan bilirkişi raporlarındaki tespitler gibi, davalı taşeron tarafından yapılan dava konusu iş kapsamında ortaya çıkan eksik ve kusurlu işler nedeniyle, S121 ve S122 nolu kolonların güçlendirilmesi gerektiği tespit edilmiş ve davacı yüklenici tarafından yapılan işlerin güçlendirmenin yapıldığı yıl olan 2013 yılı birim fiyatları ile yapılan hesaplama sonucunda önceki bilirkişi kurulu raporlarında belirlenen 93.870,64 TL güçlendirme masrafının uygun ve makul olduğu belirtilmiştir. O halde, yukarıda açıklandığı üzere, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda Dairemizce benimsenen 2.alternatif seçeneğindeki hesaplama sonucunda asıl ve birleşen davada davalı taşeronun, davacı yükleniciden 160.132,55 TL alacaklı olduğu belirlendiğinden, eksik ve ayıplı iş bedeli olarak belirlenen 93.870,64 TL'nin belirlenen miktardan mahsubu gerekmektedir. Dairemizçce yapılan mahsup sonrasında davacı yüklenicinin davalı taşerona ( 160.132,55 TL- 93.870,64 TL = 66.261,91 TL) borçlu olduğu sonucuna varılmıştır. Yapılan bu açıklamalar karşısında; somut olayda davacı yüklenicinin gerek asıl davada, gerekse birleşen davada davalı taşerondan herhangi bir alacağının olmadığı anlaşıldığından, mahkemece her iki dava yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken, Yargıtay kararları gözetilmeksizin ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi dosya kapsamı ile usul ve yasaya aykırı olmuş, bu nedenle Dairemizce mahkeme kararı kaldırılarak yeniden hüküm tesis edilmesi gerekmiştir. Dairemizce itirazın iptali istemli asıl davada; davanın reddine karar verilmekle, davalı yanın kötüniyet tazminatı talebi yönünden değerlendirme yapmak gerekmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27/04/2005 tarih 2005/19-286 E., 2005/268 K. Sayılı kararında da vurgulandığı üzere; İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinde düzenlenen ve uygulamada “kötüniyet tazminatı” olarak adlandırılagelen tazminat türü, sadece ve ancak, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İ.İ.K.nun 67. maddesi anlamında “haksız” ise de, kötüniyetli olarak kabul edilebilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur. Alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötü niyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Hemen belirtilmelidir ki, alacaklının icra takibini kötü niyetli olarak yaptığı hususu, borçlu arafından kanıtlanmalıdır. Anılan madde kapsamında somut olayda; dosya kapsamı itibari ile davacı yüklenicinin kötü niyetle icra takibi yaptığı hususu kanıtlanamadığından ve kötüniyet tazminatı koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak asıl davanın reddine, davalı yanın kötü niyet tazminatı talebinin reddine, birleşen davanın reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/10/2020 tarih ve 2020/229 Esas, 2020/501 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Asıl ve birleşen davanın REDDİNE, 4-Yasal şartları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl davada; 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 1.851,30 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 1.770,60 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,3-Davalı tarafından yapılan 198,70 TL posta ve tebligat gideri, 2.500,00 TL bilirkişi ücreti, 242,60 TL ilk istinaf başvurma harcı olmak üzere toplam 2.941,30 TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 21.605,64 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,Birleşen davada; 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan toplam 5.873,25 TL (5.123,25 TL peşin harç + 750,00 TL tamamlama harcı) harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 5.792,55 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan 19,00 TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 29.450,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Asıl ve birleşen davada davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde asıl ve birleşen davada davalı tarafa İADESİNE, 2-Asıl ve birleşen davada davacıdan alınması gereken toplam 161,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan toplam 118,60 TL'nin mahsubu ile bakiye 42,80 TL harcın asıl ve birleşen davada davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Asıl ve birleşen davada davalı tarafından yapılan 324,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları, 83,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 407,20 TL istinaf yargılama giderinin asıl ve birleşen davalarda davacıdan alınarak asıl ve birleşen davalarda davalı tarafa VERİLMESİNE, 4-Asıl ve birleşen davada davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 22/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.