T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/643
KARAR NO: 2021/2470
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/11/2018
NUMARASI: 2016/931 Esas, 2018/1114 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali, Cezai şart
KARAR TARİHİ: 28/12/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafça esasa ilişkin olarak, davalı yanca icra inkar tazminatı ve vekalet ücretine yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 26/03/2014 tarihli sözleşme gereğince müvekkilinin mümessil sıfatıyla temsilcisi olduğu ... ve bağlı şirketleri için tedarik edeceği tekstil ürünlerinin tüm dikim, üretim vb. işlemlerinin davalı yanca yapılacağı konusunda anlaşma sağlandığını, sözleşmenin sadece son sayfasının her iki tarafça imzalandığını, diğer sayfalarda sadece davacı müvekkilinin imzasının bulunduğunu, talep konusu olan cezai şart maddelerinin olduğu sayfalarda davalı yanın imzasının bulunmadığını, sözleşmenin uzun süre sorunsuz uygulandığını, sözleşmenin 7. maddesinde belirlenen süre ve fesih maddesine göre sözleşme bitiminde fesih hakları kullanılmadığından sözleşmenin 2 yıl süreyle aynı müddet ve şartlarla yenilendiğini, ancak sözleşmenin yenilenmesini müteakip davalı şirketin sözleşmenin 3.1 maddesini ihlal etmeye başladığını, davalının müşteri ile direkt temasa geçtiğini ve davacı müvekkilini atlayarak davacı olmaksızın müşteri ile çalışma isteğini müşteriye bildirdiğinin taraflarca öğrenildiğini, bunun üzerine taraflarınca davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan 26/03/2014 tarihli sözleşmenin ilk 5 sayfasının, özellikle cezai şart maddeleri eklenen kısımlarının taraflarınca imzalanmadığını, davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına 26/03/2014 tarihli hizmet sözleşmesini sunduğunu, davacının sözleşmenin her sayfasında kaşe ve imzasının olmasına rağmen, davalı müvekkilinin ilk 5 sayfada ne kaşesinin ne de imzasının bulunmadığını, ilk 5 sayfa ile son sayfa arasında farklılık görüldüğünü, müvekkili şirket yetkilisi ile davacı şirket ortağı arasında mail yazışmaları olduğunu, davacı tarafın sözleşmenin sadece son sayfasını müvekkiline mail attığını, ilk 5 sayfasının müvekkiline gönderilmediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin müvekkilinde olmadığını, davacı tarafın ilk sözleşme imzalanması aşamasında veya daha sonradan sözleşmenin ilk 5 maddesini özellikle de cezai şart maddelerini değiştirdiğini, davacı yanın iddia ettiği gibi müvekkilinin sözleşmenin 3.1 maddesini ihlal etmediğini, müşteriler ile tüm görüşmelerin davacı tarafın bilgisi dahilinde yapıldığını, aynı şekilde 7.2 ve 8.3 maddelerinin de ihlalinin söz konusu olmadığını, davacı tarafa 2015 yılı için 532.295,00 TL net ödeme yapıldığnı ve 49.016,00 TL'lik iade faturası kesildiğini, davacı yanca yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, kaldı ki davacı yanca talep edilen cezai şart miktarının fahiş olduğunu savunarak davanın reddine ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, 06/10/2018 tarihli rapor ve 30/04/2018 tarihli Adli Tıp Kurumu raporu dayanak alınmak suretiyle, davacı yanca sunulan sözleşmenin 3, 7. ve 8. Maddelerinde değişiklik yapıldığı, imzalı bulunan 6.sayfa ile diğer 5 sayfanın birbirinden farklı olduğunun anlaşıldığı, davacının sonradan değiştirildiği ve eklendiği anlaşılan ve davalı tarafından imzalanmayan bu maddelere dayanarak cezai şart istemesinin mümkün bulunmadığı, takipte bulunan davacı aleyhine inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibinde haksız ve kötü niyetli olduğunun ispat edilmesi gerektiği, davacının takipte hem haksız hem de kötü niyetli olduğu gerekçesiyle davanın reddine, dava değeri üzerinden belirlenen 145.083,42 TL %20 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, tüm yargılama boyunca davalının elinde bulunan sözleşmeyi ısrarla mahkemeye ibraz etmediğini, davalının elinde bulunan nüsha ile davacı müvekkilinin mahkemeye ibraz ettiği sözleşmenin bire bir aynı olduğunu, sözleşmenin imzalanması anında yapılan değişiklikler nedeniyle punto ve kağıt vasfında değişiklik olduğunu ve her iki nüshada bu değişikliklerle iki nüsha olarak imzalandığını, yani davalının elinde bulunan sözleşmede de punto değişikliği ve kağıt evsafında değişiklik olduğunu, değişikliğin her iki nüshada da yapıldığını ve değişiklik sonrası imza altına alındığını, müvekkili yanca dosyaya ibraz edilen sözleşmenin bazı sayfalarında punto değişikliği olduğunun çıplak gözle bile fark edilebilen bir gerçek olduğunu, bu hususun kabullerinde olduğunu, mahkemece davalının elinde bulunan sözleşmenin bir nüshasının ibraz edilmesinin istenmesi gerekirken yapılmadığını, her iki tarafın da kabul ettiği gibi olayda iki nüsha sözleşme bulunduğunu ve bu sözleşmenin bir nüshasının müvekkilinde, diğerinin de davalıda bulunduğunu, sözleşmede değişiklik yapıldığı sonucuna varılabilmesi için her iki sözleşmenin mukayeseli olarak incelenmesi ve sonuca varılması gerekirken iki nüsha sözleşme mevcutken tek nüsha sözleşme üzerinden sözleşmenin değiştirildiği sonucuna varılmasının yasaya aykırı olduğunu, sözleşmenin tamamı incelendiğinde, her maddenin taraflarca uygulandığının tartışmadan uzak olduğunu, her sayfadan seçtikleri maddelerin sözleşmenin yürürlükte kaldığı sürece taraflarca karşılıklı olarak uygulandığını, sözleşmenin tamamının içerik, anlam ve devam eden maddeler ile başlıklar bakımından mantıksal bir sılama halinde olduğunu, mahkemenin davalının sözleşmeyi ibraz etmediği gerçeğini de göz önüne alarak, mevcut sözleşme doğrultusunda hareket ederek anlaşmazlığı çözüme kavuşturması gerekirken tersi tutumla oluşturduğu kararın adalet duygusunu zedeleyen ve hukuku uygun olmayan bir karar olduğunu, ayrıca davacı aleyhine %20 icra inkar tazminatına da hükmedilmesinin de yargılamanın tüm içeriği ve mevcut deliller karşısında hukuki mesnetten uzak olduğunu, icra inkar tazminatına ilişkin kararın da yanlış olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, davacı tarafından müvekkili aleyhine başlatılan ilamsız icra takibinin Euro takibi olması sebebiyle takipte asıl alacak olan 218.466,23 Euro' nun %20 si olan 43.693,24 Euro esas alınarak icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektirken TL üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, mahkemece davalı müvekkili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınarak nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, dava tarihindeki kur ve bu kura göre hesaplanan bedel esas alınarak nispi avukatlık ücretine karar verilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında imzalanan 26/03/2014 tarihli ve sadece son sayfası her iki tarafça imzalı olan sözleşme gereğince davalı yüklenici sıfatıyla, davacının mümessil sıfatıyla temsilcisi olduğu ... ve bağlı şirketleri için tedarik ettiği tekstil ürünlerinin dikim, üretim vb. işlemlerini yapmayı üstlenmiştir. Davacı iş sahibi mümessil şirket tarafından davalı yüklenici şirket hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 26/03/2014 tarihli sözleşmenin 7.1 ve 3.1 maddelerine göre belirlenen cezai şart alacağına istinaden 218.466,23 Euro'nun tahsili için 05/09/2016 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, ödeme emri ve takip talebinde alacağın takip tarihindeki TL karşılığının (1 Euro= 3.3205 TL) 725.417,12 TL olarak gösterildiği, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Dava dışı ... tarafından davalı yüklenici şirket hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 26/03/2014 tarihli sözleşmenin 7.1 ve 3.1 maddelerine göre belirlenen cezai şart alacağına istinaden 218.466,23 Euro'nun tahsili için 05/09/2016 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, ödeme emri ve takip talebinde alacağın takip tarihindeki TL karşılığının (1 Euro= 3.3467 TL) 731.140,93 TL olarak gösterildiği, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı; davalının taraflar arasında akdedilen 26/03/2014 tarihli hizmet sözleşmesinin 3.1 ve 7.maddesine aykırı davrandığını, bu sebeple 3.1 maddesinde belirlenen cezai şartı ödemesi gerektiğini ileri sürmüş, davalı ise sözleşmenin sadece son sayfasının kendileri tarafından imzalandığını, diğer sayfaların imzalanmadığını, kendileri tarafından imzalanmayan ilk 5 sayfanın özellikle cezai şart maddesini içeren 3.1, 7.2 ve 8.3 maddelerinin davacı yanca değiştirildiğini, bu maddelere sonradan ilaveler yapıldığını, bu ilavelerden ve dolayısıyla takip konusu cezai şart alacağından sorumlu tutulamayacaklarını savunmuştur. Davacı tarafından delil olarak dosyaya sunulan 26/03/2014 tarihli sözleşmenin 6. sayfasındaki taraflara ait imzalar tarafların kabulünde olup, diğer sayfalarda davalı yanın imzası bulunmamaktadır. Dairemizce dava şartları yönünden resen yapılan incelemede; mahkemece sözleşmenin 6. Sayfasında yazılı 11.maddesinde; taraflarca ihtilaf halinde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğu kabul edildiği gerekçesiyle davalının icra dairesinin yetkisine yaptığı itirazın reddine karar verilmesi isabetli olmuştur. Davacı yanca dosyaya delil olarak sunulan sözleşmenin cezai şartı düzenleyen 3.1. Maddesinde; davalı imalatçı yüklenicin, davacı mümessilin müşterisi ..., ve/veya bağlı şirketleriyle ve diğer sair ortaklıkları ile davacı mümessili atlayarak direkt çalışmak için yazılı ve sözlü olarak iletişime geçmeyeceği,ve/veya direk üretim yapmak üzere numune dahil çalışmayacağı, aksi halde davacı mümessilin bir önceki çalışılan yılda kendisine kestiği bütün hizmet faturalarının toplam meblağı kadar davacıya ceza ödeyeceği, her iki tarafın rızası ile sözleşmenin feshi halinde de iki takvim yılı müşteri ve bağlı şirketleri ile çalışmayacağı kayıtsız ve şartsız kabul ve taahhüt edilmiştir.Dosya kapsamından; mahkemece davacı yanca ibraz edilen hizmet sözleşmesi ile davalının e-mail adresine davacı tarafından gönderildiği tespit edilen sözleşmesinin 3.1, 7.2 ve 8.3 maddelerinin birbirinden farklı şekilde düzenlendiği tespit edildiğinden; davacının sunduğu sözleşmenin bu maddelerine ilişkin imzasız olan ilk 5 sayfasında herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığı, sonradan eklenti olup olmadığının tespiti açısından dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığı' na gönderildiği anlaşılmaktadır., Adli Tıp Kurumu'nca hazırlanan 30/04/2018 tarihli raporda; incelemeye konu olan sözleşmenin ilk 5 sayfası ile 6.sayfası arasında baskı tipi, yazı büyüklüğü ve kağıt evsafı bakımından farklılıklar olduğu, ilk 5 sayfanın birlikte ve sırası dahilinde oluşturulmadığı, ilk 5 sayfanın son sayfaya kıyasla farklı evsafta kağıda ve farklı tipte yazıcı kullanılarak oluşturulduğu tespit edilmiştir. Yine mahkemece dosyaya delil olarak ibraz edilen e-mail yazışmaları kapsamında tarafların bilgisayar kayıtları üzerinde inceleme yapılması suretiyle davacı tarafından davalıya gönderilen sözleşme içeriklerinde cezai şartın yer alıp almadığı, davacı tarafından delil olarak mahkemeye sunulan sözleşme ile davalının e-mail adresine gönderilen sözleşmenin benzer olup olmadığı yolunda bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, ibraz edilen 06/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacı tarafından davalıya e mail yoluyla gönderilen sözleşmelerle, davacı tarafından dosyaya fiziki olarak sunulan 26/03/2014 tarihli sözleşme karşılaştırıldığında; sayfa sayısının başlangıcının aynı olduğu, 3.1, 7.2, 8.3 maddelerinin farklı olduğu, davacının davalıya gönderdiği Word ve PDF formatındaki sözleşmelerde cezai şart olmadığı halde, dosya kapsamına sunulan 26/03/2014 tarihli sözleşmede cezai şart maddelerinin bulunduğu, 26/03/2014 tarihli sözleşmenin tüm sayfalarında davacı imzasının bulunduğu, davalı imzasının ise sadece son sayfada yer aldığı, sözleşmenin son sayfasında cezai şarta ilişkin düzenleme bulunmadığı bildirilmiştir. 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” hükmünü amirdir.Somut olayda, davacı yan, davalıya gönderdiği e-maildeki sözleşme ile fiziki sözleşme maddelerinin değiştirildiğini iddia ettiğinden bu hususun ispat yükü davacı yandadır. 6100 sayılı HMK'nın “Senetle ispat zorunluluğu” başlıklı 200. maddesinde düzenlenen “(1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. " hükmü gereğincen davalı taraf, bu iddiasını senetle ispat etmek zorundadır. Bu kapsamda, davacının dosyaya sunduğu delillerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı tarafça dosyaya bu iddiayı ispatlayacak yazılı bir belge sunulamadığı gibi, tanık dinlenmesini mümkün kılacak yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belge de dosya kapsamında bulunmamaktadır. Davacı yanca delil listesinde açıkça " yemin" deliline de dayanılmamıştır. O halde, yapılan bu açıklamalar ışığında mahkemece somut olayda denetime elverişli 30/04/2018 tarihli Adli Tıp Raporu ile 06/10/2018 tarihli bilirkişi raporu dayanak yapılmak suretiyle; davacı yanca davalıya e mail yoluyla gönderilen sözleşmelerle, davacı tarafından dosyaya fiziki olarak sunulan 26/03/2014 tarihli sözleşme karşılaştırıldığında; sayfa sayısının başlangıcının aynı olduğu, 3.1, 7.2, 8.3 maddelerinin farklı olduğu, davacının davalıya gönderdiği Word ve PDF formatındaki sözleşmelerde cezai şart olmadığı halde, dosya kapsamına sunulan 26/03/2014 tarihli sözleşmede cezai şart maddelerinin bulunduğu ,26/03/2014 tarihli sözleşmenin tüm sayfalarında davacı imzasının bulunduğu, davalı imzasının ise sadece son sayfada yer aldığı, sözleşmenin son sayfasında cezai şarta ilişkin düzenleme bulunmadığı, davacı yanca davalıya gönderilen e-maildeki sözleşme ile fiziki sözleşme maddelerinin değiştirildiği yönündeki iddianın ispatlanamadığı, bu itibarla davalıya e-mail yoluyla gönderilen sözleşme ve maddelerinin esas alınması gerektiği, bu sözleşmelerde de cezai şart maddesinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi isabetli olmuştur.Taraflar arasında davacının kötü niyet tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. Davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davalı üzerindedir. Nitekim aynı ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17/03/2010 tarihli ve 2010/19-123 Esas, 2010/154 Karar, 07/12/2011 tarihli ve 2011/13-576 Esas 2011/747 Karar ve 20/03/2013 tarihli ve 2012/19-778 Esas, 2013/250 Karar sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Somut olayda; davacı tarafın icra takibini yapmakta haksız ve kötüniyetli olduğu davalı yanca ayrıca ve açıkça ispatlanamadığına göre kötüniyet tazminatı koşulları oluşmadığından, mahkemece kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur. Davalı yanın vekalet ücretine ilişkin istinaf itirazlarının incelenmesine gelince; icra takibinde talep edilen yabancı para alacağı icra takip tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL'ye çevrilerek belirlenmiş olup, mahkemece davalı lehine hesaplanacak vekalet ücretinin, 218.466,23 Euro'nun 05/09/2016 takip tarihindeki TL karşılığı olan 725.417,12 TL üzerinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki oranlar üzerinden hesaplanarak davalı lehine 42.966,68 TL vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasa uygun bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın reddine, şartları oluşmadığından davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin de reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/11/2018 tarih ve 2016/931 Esas, 2018/1114 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın REDDİNE, 4-Yasal şartları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE, B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 8.761,23 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 8.701,93 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan 14,00 TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 53.320,86 TL nispi vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davalı tarafça peşin yatırılan 2.190,00 TL istinaf karar harcından yatırılması gereken 59,30 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 2.130,70 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davalı tarafa İADESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 34,30 TL posta gideri olmak üzere toplam 132,40 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 28/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.