T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/75
KARAR NO: 2022/476
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/06/2021
NUMARASI: 2019/569 Esas, 2021/451 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 09/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynakylanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar verilen kararın davalı yanca istinaf edilmesi üzerine mahkeme kararı Dairemiz tarafından kaldırılmış, mahkemece yeni esas sayısı ile davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkilinin taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli Dekorasyon Sözleşmesi gereğince davalının yapımını üstlendiği ... adlı otelin , ... kat, ... nolu dairesinin iç dekorasyonunu 90 gün içinde yapıp, davalıya teslim etme işini üstlendiğini, sözleşmenin 3.1 maddesinde iş bedelinin 435.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında işi süresi içinde eksiksiz olarak bitirip davalıya teslim ettiğini, davalı yanca müvekkiline 243.550,00 TL ödendiğini, bakiye 191.450,00 TL iş bedelinin ödenmemesi üzerine müvekkili yanca davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek titirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli "Dekorasyon Sözleşmesi" gereğince davacı yanca üstlenilen işin anahtar teslimi olacağının belirlendiğini, davacı tarafından işin belirlenen sürede bitirilmediği gibi, teslim edilen işte sözleşme ve eki teknik şartnameye aykırı birçok imalat bulunduğunu, tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin davacı yana bildirilmesine rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 02/11/2017 tarihli karar ile; 05/01/2021 tarihli bilirkişi kurul kök ve ek raporu dayanak alınarak, davacı yanca davalı adına sözleşme kapsamında düzenlediği 191.450,00 TL bedelli faturanın davalıya teslim edildiği, davalı yanca faturaya itiraz edilmediği ancak borcun ödenmediği, sözleşmenin 5.maddesi gereğince, davalı yanca teslimden itibaren 45 gün içinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, dosyaya sunulan mail yazışmalarında ismi geçen mimar ...'ın keşif sırasında bilirkişiye gösterdiği eksik ve ayıplı işleri gösteren ancak davacıya tebliğ edilip edilmediği belli olmayan, tarihsiz "... nolu daire-Dekors iş raporu" başlıklı hususlara ilişkin olarak davalı yanın ihbar ve muayene külfetini yerine getirmediği, bu suretle davacı yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğunun TBK'nın 477. maddesi gereğince ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 191.450,00 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, fazla istemin reddine, 191.450,00 TL'ye takip tarihinden itibaren takip koşullarında avans faizi yürütülmesine, şartları oluşmadığından davacının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili 24/11/2017 tarihli istinaf dilekçesi ile; taraflar arasındaki sözleşmeye konu edimlerin davacı yüklenici şirket tarafından zamanında ve gereği gibi yerine getirilmediğini, eserin ayıplı olduğunun mail yolu ile davacıya bildirildiğini, eksik ve ayıplı işlerin davacı yanca giderilmemesi üzerine bu eksik ve ayıplı işlerin dava dışı yüklenicilere yaptırıldığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dairemizin 08/10/2019 tarih, 2018/357 Esas, 2019/1223 Karar sayılı karar ile, mahkemece karara dayanak alınan 20/09/2016 tarihli bilirkişi kök raporu ile 28/06/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda tespit edilen 7 maddelik listedeki ayıpların açık-gizli ayıp olup olmadığı ayrımının yapılmadığı ve mahkemece de bu ayrımın yapılıp yapılmadığının denetlenmediği, her ne kadar taraflar arasında imzalanan ve yukarıda incelenen sözleşmenin 5.5.maddesinde "işveren ilk bakışta görülemeyen ve tespit edilemeyen ayıplar için dekorasyonun kendisine tesliminden itibaren 45 gün içerisinde ayıp ve eksiklik iddialarını ...'a bildirecektir. İş veren bu süreden sonra herhangi bir ayıp ve kusur iddiasında bulunmayacağını kabul ve beyan eder" şeklinde düzenleme yapılmış ve mahkemece bu maddeye dayanılarak hüküm tesis edilmiş ise de, belirlenen 45 günlük sürenin gizli ayıp yönünden geçerli olmadığı hususunun mahkemece değerlendirilmemesi nedeniyle kararın isabetsiz olduğu belirtilerek, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki ayıpların açık-gizli ayıp olup olmadığı konusunda denetime elverişli ek rapor aldırılması ve sözleşmenin 5.5.maddesinin gizli ayıplar yönünden geçerli olmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece yeni esas sayıya kaydedilen davada 03/06/2021 tarihli karar ile; 20/09/2016 tarihli bilirkişi kök raporu ile 28/06/2017 tarihli ek raporda tespit edilen 7 maddelik listedeki ayıpların açık-gizli ayıp olup olmadığının tespiti amacıyla aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olduğu, davalı vekilince dosyaya sunulan 03/02/2016 tarihli faturanın davalının savunması ile uyumlu olduğu, ancak bu faturaya konu açık ayıbın taraflar arasında düzenlenen teslim tutanağı eki 7 maddelik ayıp listesinde yer almadığı ve dolayısıyla davacı tarafa ihbar edilmediği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5.5. maddesinde belirtildiği şekilde, davaya konu dekorasyon işlerinin ... yerine vekili ... tarafından teslim tutanağı imzalanarak teslim alındığı, bu teslim tutanağı ekinde, yine ... ve davacı yüklenici şirketin proje uygulayıcısı olduğu anlaşılan ... adlı kişinin imzası ile kullanımı imkansız kılmayan/önemli ölçüde etkilemeyen ayıpların bir liste halinde sıralandığı, sıralanan açık ayıplardan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilenlerin teslim tutanağı ekinde yer alan ayıp listesinde bulunup davacı yüklenici tarafa ihbar edildiği, diğer maddelerde yer alan açık ayıpların ise; teslim tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yer almadığı ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmediği, davacı yüklenici tarafa teslim sırasında ihbar edildiği anlaşılan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilen açık ayıpların 15/10/2015 dava tarihi itibariyle giderim bedelleri toplamının 49.250,00 TL kadar hesaplanabileceğinin belirlendiği, dolayısıyla dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olması ve yukarıda sıralanan açık ayıplardan madde f, g, ğ, h, t, v maddeleri dışındaki maddelerde yer alan açık ayıpların teslim tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yer almaması ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmemiş olması nedenleriyle TBK'nın 474/1.maddesi gereğince davalı iş sahibinin eseri ayıplı olarak kabul etmiş sayılacağı ve alacağın likit olmayıp, yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takibine yaptığı itirazın 142.200,00 TL (191.450,00 TL - 49.250,00 TL -ihbar edilmiş olan- = 142.200,00 TL) asıl alacak yönünden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine ve davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, ilk istinaf incelemesinde verilen karar gereği mahkemece yalnızca ayıpların açık mı yoksa gizli mi ayıp olduğunun tespit edilmesi, gizli ayıp söz konusu ise bunun değerlendirilmesi, ayıplar açık ise ayıp ihbarı süresinde ve gereği gibi yapılmadığından davalının eseri kabul ettiğinin kabul edilmesi gerekirken, ilk istinaf kararı ile oluşan usuli müktesep hakları ihlal edilerek hatalı bir kararla ihbar külfeti yerine getirilmeyen açık ayıpların giderim bedelleri açısından davanın reddine karar verildiğini, Yargıtay yerleşik içtihatları gereğince usuli müktesep haklarının korunması gerektiğini, mahkemece alman 05/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda, ileri sürülen ayıpların tamamının açık ayıp niteliğinde olduğunun belirtildiğini, davalı yanca süresinde ve gereği gibi ayıp ihbarında bulunulmadığından eserin kabul edilmiş sayılması gerektiği, bu itibarla sözleşme konusu kalan bedelin tamamının müvekkiline ödenmesi gerektiğini ve müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi gerektiği belirtilerek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, istinaf kaldırma kararı sonrası yapılan yargılamada, dava ve ihtilaf konusuna ilişkin tanzim edilen ve hükme esas alınan 05/01/2021 tarihli bilirkişi raporunun somut ve denetime elverişli yeterlilikte olmayıp konuya ilişkin itirazları giderilmeden ve dosyada tanık deliline dayandıkları halde tanıkları dinlenilmeden karar verilmiş olmasının doğru olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava ve ihtilaf konusuna ilişkin tüm ayıpların açık ayıp olduğu belirtilmiş ve bu ayıplardan davalı adına ... tarafından imzalı teslim tutanağı esas alınarak ve burada belirtilen eksik ve ayıplı işler için ihbar yapılmış olduğu kabul edilerek, eksik ve ayıplı iş hesap ve değerlendirmesi yapılmış ise de; davanın başından bu yana istikrarlı bir şekilde beyan ve ifade ettikleri üzere ...'in davalı şirket adına iş teslim almaya ve kabul etmeye yetkilendirilmiş ve bu konuda ehil bir kişi olmadığını, nitekim mahkemece dosyaya celp edilen SGK kayıtları ile de bu hususun sabit olduğunu, kaldı ki, bu tutanakta herhangi bir tarih bulunmadığını ve bu teslim tutanağının davacı yanca delil olarak ve fakat delil listesi ibraz edildikten sonra sunulduğundan ayrıca böyle bir delil sunulmasına ve buna dayanılmasına muvafakatlerinin bulunmadığını, dolayısıyla bu evrağın davacı delili olarak değerlendirilmesinin ve incelemeye esas alınmasının doğru olmadığını, davalı şirkette, dava konusu işlerin (iç dekorasyon işi) mimar ve bu konuda ehil ... tarafından yürütüldüğünü, dosyaya sunulan delileri arasında yer alan taraf yetkilileri arasındaki mail yazışmaları ile de bu hususun sabit olduğunu, nitekim bu bağlamda bizatihi davacı şirket genel müdür yardımcısı iç mimar ...'in bu mail yazışmalarından birinde "29/12/2014 tarihinde ofisinizde yapmış olduğumuz toplantı ile birlikte tarafımıza iletmiş olduğunuz uygulama sıkıntıları ile ilgili yerinde ... dairesine giderek yapılan tespitler neticesinde kararlaştırdığımız, sözleşme ve proje detayları esas alınarak merkez ofisimizde yapmış olduğum incelemeler sonrasında çıkan bilgileri sizinle paylaşmak istiyorum..." denilmek suretiyle en kötü ihtimalde bile taraflar arasında işlerin eksik ve ayıplı olarak ifa edildiği noktasında Aralık 2014 tarihinde görüşmeler ve dolayısıyla gerekli bildirim-ihbarların yapılmış olduğunun anlaşıldığını, hatta bu eksiklik ve ayıplara yönelik olarak ... tarafından liste halinde, ...'e mail ile ayrıca ve detaylıca gerekli bildirimin de yapıldığı ve yine ... tarafından " ... karşılıklı anlaşılacak olan farklı imalatlar için kesintiyi toplantıda görüşebiliriz..." denilmek suretiyle aslında bu hususun yani sözleşmeye aykırı olarak eksik ve ayıplı ifa durumunun davacı kabulünde de olduğunu ve fakat bunların miktarı noktasında anlaşmazlık yaşandığının da dosya münderecatı itibariyle sabit olduğunu, bu noktada üzerinde durulması ve dikkat edilmesi gereken bir diğer hususun ise davacı tarafından tanzim edilen dava ve dayanağı takip konusu müstenidi faturanın 01/12/2014 tarihli olması dikkate alındığında dava ve ihtilaf konusu işlerin herhalükarda sözleşmeye uygun zamanda teslim edilmediğinin de aşikar olduğunu, aynı ayda ve en kötü ihtimalde bile taraflar arasında eksik ve ayıplı işlerle ilgili gerekli görüşme ve bildirimlerin yapılıyor olmasının da bu durumda oldukça net ve ispatlı durumda olduğunu, kaldı ki; bu halde bile bahse konu faturanın, müvekkiline hiçbir şekilde tebliğ edilmediğini ve dolayısıyla müvekkili kayıtlarında kabul ve işli de görünmediğini, bu durumda, işleri sözleşmeye uygun zamanında ve esasında iş sahibine teslim ettiğini keza tanzim ettiği faturanın da itirazsız kabul edildiği hususundaki ispat yükünün, artık aksini iddia eden davacı üzerinde olduğunu, ancak bu yönde dosyaya delil unulamadığını, ayıp ihbarı yapılmasının belirli bir şekil şartına tabi olmadığını, tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabileceğini, bu noktada, delilleri arasında tanık deliline de dayanıldığı ve mimar ...'ın tanık olarak dinlenilmesi talep edildiği halde bu taleplerinin mahkemece kabul görmeyerek red edilmiş olmasının doğru olmadığını, bu durumda, adı geçen tanıklarının mahkemece dinlenilerek sonrasında dosyanın bilirkişiye tevdii edilmesi ve bilirkişi heyetinin davalı şirket adına işleri yürüten ve konuya ilişkin ehil kişi olan mimar ...'ın mailinde belirtili ve dolayısıyla kendi tespit ve raporlarında da maddeler halinde yansılı olan tüm eksik ve ayıplar üzerinde ayıp giderim bedellerinin hesaplanması ve hukuki mahiyet arz eden hususlardaki takdiri de mahkemeye bırakması gerektiğini, bu açıdan, sadece ve ... imzalı teslim tutanağı baz alınarak yapılan ayıp ve ayıp ihbar - giderim değerlendirmesinin yanlış, yanılgılı, hatalı ve dolayısıyla eksik olduğunu, bu halde bile 7 maddeden oluştuğu belirtilen ayıp ihbarının sadece 6 maddesi için raporda ayıp giderim bedel değerlendirmesinin yapılmış olmasının da ayrıca bir diğer eksiklik olduğunu, öte yandan, her halukarda bilirkişi heyetinin ayıp gider bedellerini belirlerken baz aldığı rakamların neye göre belirlendiğinin de somut ve denetime elverişli verilere dayalı olmayıp, bu rakamların oldukça düşük belirlendiğini belirtilerek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 24/01/2014 tarihli "Dekorasyon Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı taşeron sıfatıyla, davalının yapımını üstlendiği ... adlı otelin, ... Kat, ... nolu dairesinin iç dekorasyonunu yapma işini üstlenmiştir. Sözleşmenin "Sözleşmenin Bedeli" başlığı adı altında 3.1.maddesinde; işin bedeli mahallinde yapılan ön keşif ve bu sözleşmeye ek ürün ve fiyat listesi gereğince KDV dahil 435.000,00 TL olarak belirlenmiş, 4.4.maddesi gereğince; davacı sözleşme ve ekleriyle üstlendiği işi, dekorasyon mahallinin kendisine teslim edildiği tarihten itibaren 90 iş günü içinde bitirip teslim etmeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Sözleşmenin 5.5.maddesinde; davalı iş sahibinin işi teslim alırken yapılan dekorasyon uygulamasını bizzat veya vekili aracılığıyla inceleyecek, gerek görür ise bilgisi ve ihtisası dışındaki konuları bu konuda uzman kişilere inceleterek teslim alacağı, davalı iş sahibinin yapılan dekorasyonda kullanımı imkansız kılan veya işin tamamı dikkate alındığında kullanımı önemli ölçüde etkileyen ve tüm dekorasyondan beklenen faydayı ortadan kaldıran nitelikte ayıp ve eksikler olmadığı müddetçe dekorasyonu teslim almaya mecbur olduğu, bu nitelikte olmayan ayıp ve eksikliklerin bir liste halinde teslim esnasında davacı yana verileceği, davacının bu eksiklikleri gidermek için gerekli süreyi belirleyerek belirlenen sürede söz konusu ayıp ve eksiklikleri gidereceği, davalı iş sahibinin ilk bakışta görülemeyen ve tespit edilemeyen ayıplar için ise; dekorasyonun kendisine teslim tarihinden itibaren 45 gün içerisinde ayıp ve eksiklik iddialarını davacıya bildireceği, davalı iş sahibinin bu süreden sonra her hangi bir ayıp ve kusur iddiasında bulunmayacağı düzenlenmiştir. Yine taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli dekorasyon sözleşmesi "Ek Hükümler" başlıklı belgede; bu protokolün taraflar arasında 24/01/2014 tarihinde akdedilen iç dekorasyon sözleşmesinin bir eki olduğu uygulama projesinin kral dairesi konsepti baz alınarak oluşturulacağı ve iş bedelinin son ödeme tarihinin 10/05/2014 olarak belirlendiği görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden; işin davalı iş sahibine tesliminin ardından davalı iş sahibi tarafından yapılan işin ayıplı olduğuna ilişkin her hangi bir tespit yaptırılmadığı, ancak davalı iş sahibince davacı şirket yetkilisine ayıpların giderilmesine ilişkin e-mail gönderildiği, bu e-maillerde davalı şirketin mimarı tarafından davacı şirket yetkilisine yapılan işteki eksiklikler ve ayıpların iletildiği, ancak mail ekindeki listenin dava dosyasında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davaya konu dekorasyon işler ... verine vekili ... tarafından teslim tutanağı imzalanarak teslim alındığı teslim tutanağında “ ... ve Tic. A.Ş. ile akdetmiş olduğum dekorasyon sipariş sözleşmesi ile İstanbul İli, Zeytinbumu İlçesi, ... nolu bağımsız bölümlerin belirlenen konut teslim tarihinin gelmesi üzerine, imzalamış olduğumuz dekorasyon sözleşmesi ve eki olan mahal listesine uygun olarak; tarafımdan da incelenerek tam ve eksiksiz teslim alınmıştır. ”şeklinde düzenlenmiştir. ... verine vekili ... tarafından imzalanan teslim tutanağı ekinde, yine bu kişi ve davacı yüklenici şirketin proje uygulayıcısı olduğu anlaşılan ... ' ın imzası bulunan 7 maddeden oluşan el yazılı listede; “1) salon tavan saten ve boya yeniden yapılacağı, 2) küçük yatak odası tavan derzinin giderilmesi gerektiği, 3)banyolardaki hatalı mermer işçiliklerinin düzeltileceği, 4) misafir banyosu mermer tezgahında çatlak bulunduğu, 5) salonda tv ünitesi mermerinde çatlak bulunduğu, 6) misafir banyosu kapısının kasasının yerine oturmadığı, 7) mutfak havalandırma lambalarının yanmadığı" şeklinde eksik ve ayıplı işler 7 madde halinde sıralanmıştır. Dairemizin kaldırma kararından önce inşaat mühendisi ... ve hukukçu ... tarafından 02/09/2016 tarihinde dava konusu 218 nolu bağımsız bölümde yerinde yapılan incelemelerde tespit edilen ayıpların mahiyetleri ve bu ayıpların taraflar arasında düzenlenen teslim tutanağı ekindeki 7 maddelik listede bulunup bulunmadığı konusunda Dairemizin kaldırma kararından sonra aynı kurula mimar ...'ın eklenmesi ile hazırlanan 05/01/2021 tarihli bilirkişi kurul ek raporda; dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olduğu, davalı vekilince dosyaya sunulan 03/02/2016 tarihli faturanın davalının savunması ile uyumlu olduğu, ancak bu faturaya konu açık ayıbın taraflar arasında düzenlenen teslim tutanağı eki 7 maddelik ayıp listesinde yer almadığı, dolayısıyla davacı tarafa ihbar edilmediği, davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmenin 5.5. maddesinde belirtildiği şekilde davaya konu dekorasyon işlerinin ... yerine vekili ... tarafından teslim tutanağı imzalanarak teslim alındığı, bu teslim tutanağının ekinde, yine ... ve davacı yüklenici şirketin proje uygulayıcısı olduğu anlaşılan ... adlı kişinin imzası ile kullanımı imkansız kılmayan/önemli ölçüde etkilemeyen ayıpların bir liste halinde sıralanmış olduğu, raporda sıralanan açık ayıplardan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilenlerin davanın tarafları arasında düzenlenen teslim tutanağı ekinde yeralan ayıp listesinde belirtilerek davacı yüklenici tarafa ihbar edilmiş olduğu, diğer maddelerde yeralan açık ayıpların ise davanın tarafları arasında düzenlenen teslim tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yeralmadıkları ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmemiş oldukları, davacı yüklenici tarafa teslim sırasında ihbar edildiği anlaşılan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilen açık ayıpların 15/10/2015 dava tarihi itibariyle giderim bedelleri toplamının 49.250,00 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02/02/1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. Sayılı kararı ile Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 16/01/2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK'nın 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir. Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK'nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için eserin iş sahibine teslim edilmesi, eserin ayıplı olması, eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemiş veya kabul edilmek zorunda olunmaması, eserin iş sahibi tarafından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması, eserdeki ayıbın iş sahibinin tutumundan kaynaklanmamış olması ve son olarak ayıplı teslimden doğan hakların süresi içinde kullanılması gerekmektedir. Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmaması olarak nitelendirileceğinden ayıplı bir eserin imali ve teslimi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir. Eserin teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen ayıplar açık ayıp, bu şekilde tespit edilemeyen ancak zaman içerisinde eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. TBK'nın 474/1.maddesi gereğince açık ayıplar bakımından iş sahibi işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve uygun bir süre içerisinde tespit ettiği ayıpların yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. İş sahibi bu külfetleri yerine getirmezse ayıp dolayısıyla kendisine tanınan haklardan yararlanamayacaktır. Bu külfetlerin yerine getirilmemesi iş sahibinin yükleniciye karşı sorumluluğunu gerektirmemekte, sadece ayıplı eser teslimi dolayısıyla sahip olduğu haklardan yararlanamaması sonucunu doğurmaktadır. TBK'nın 477/1. maddesi gereğince gizli ayıplar açısından ise, ayıbın varlığı zaman aşımı süresi içerisinde vakit geçirilmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Somut olayda, davalı tarafça eser sözleşmesinin varlığı ve işin teslim alındığı kabul edilmekle birlikte, yapılan işlerin bir kısmının ayıplı ifa edildiği ve davacıdan bu yönden alacak doğduğu ileri sürülmüştür. O halde mahkemece, Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan 05/01/2021 tarihli bilirkişi kurul raporunda, teslim tutanağında yazılı olmayan ancak açık ayıp olduğu tespit edilen işlerin davalı yanca davacıya süresi içinde bildirilip bildirilmediğinin sunulan deliller kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yapılan incelemede, davalı vekilince süresi içinde verilen cevap dilekçesi ile ve aşamalarda sunulan beyan dilekçelerinde, dosyaya delil olarak sunulan e-mail yazışmalarını yapan tanıkları ...' ın dinlenilmesi talep edilmiş ise de; mahkemece 03/06/2021 tarihli duruşmada ara karar oluşturularak; davalı vekilinin tanık dinletme talebinin davanın konusu ve mahiyeti, davalının tanıkla ispat etmek istediği vakıaların tanıkla ispatının mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin tanık dinletme talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ilamı). YHGK'nın13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli hertürlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkündür. Bu durumda mahkemece, davalı yanın işin ayıplı ifa edildiği yolundaki iddiası ile ilgili delillerinin değerlendirilmesi ve tanık dinletme talebinin kabulüne karar verilerek, ayıp ihbarının makul sürede yapılıp yapılmadığı hususu üzerinde durularak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması Dairemiz kararları ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine, davacı vekilinin istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, davacı vekilinin istinaf talebinin bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA 2-İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/06/2021 tarih, 2019/569 Esas, 2021/451 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.