T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1907
KARAR NO: 2022/1257
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/06/2019
NUMARASI: 2016/999 Esas, 2019/562 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 16/06/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, taraflar arasında çatı kaplama işleri hakkında düzenlenen protokol gereğince 13 villanın çatı işlerinin yapılmasına karar verildiğini, ancak 2 villa bittikten sonra davalının işe son verdiğini, yapılan iş kapsamında 4 adet fatura kesildiğini, davalının faturaları ödememesi üzerine ihtar çekildiğini, alacağın tahsili amacı ile davalı aleyhine İstanbul ... icra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının yapılan takibe haksız olarak itiraz edip durdurduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı şirket ile yapılan sözleşmede, her ne kadar 13 adet bloğun çatı kaplama işinin yapılacağı belirtilmişse de, sözleşmenin 4. maddesinde öncelikle 1 adet çatı kaplama işinin yapılacağı, davalı şirket tarafından onaylanması halinde diğer blokların çatı kaplama işlerinin yapılacağı, bu durumda diğer bloklar için söz konusu sözleşmede belirtilen tutarlar üzerinden yeni sözleşme imzalanacağının açıkça belirtildiğini, davacı şirketin proje kapsamında inşa edilen ..., ... ve ... numaralı blokların çatı kaplama işini yaptıktan sonra, yapılan işlerdeki eksik ve hatalı imalatlar nedeniyle diğer blokların çatı kaplama işi davacı şirkete yaptırılmadığını, davacı şirket tarafından çatı kaplama işleri yapılırken, sözleşmeye aykırı bir çok eksiklik fark edildiğini, yapılan tüm uyarılara rağmen eksiklikler giderilmediği gibi bir çok hatalı imalat yapıldığını, sözleşme ile tüm malzeme ve işçilik bedeli dahil anlaşılmasına rağmen, davacı şirket tarafından sözleşmeye aykırı olarak ek malzeme ve işçilik ücreti taleplerinde bulunulduğunu, söz konusu talepleri davalı şirket tarafından kabul edilmediğini, sözleşmeye aykırı bir şekilde, eksik ve hatalı yapılan imalatlar nedeniyle işin geri kalanının davacı şirkete yaptırılmadığını, mevcut yapılan işlerin ise eksik ve hatalı bir şekilde bırakılarak sözleşmeye uygun bir şekilde iş teslim edilmediğini, henüz iş başlamadan 22.06.2015 tarihinde 14.500 Euro davalı şirkete ödeme yaptığını, davalı şirket tarafından herhangi bir fatura dahi tanzim edilmeden 02.09.2015 tarihinde 10.000 Euro ve 15.09.2015 tarihinde de 10.000 Euro daha ödeme yapıldığını, davacı şirket tarafından tanzim edilen faturalardan sözleşmeye aykırı ve haksız olarak tanzim edilen ve icra takibine de dayanak gösterilen 25.01.2016 tanzim tarihli ... numaralı "Ekstra Yapılan İşler" olarak belirtilen 15.848,54-Euro bedelli faturanın müvekkili şirket tarafından kabul edilmeyerek, fatura bedelinin ödenmediğini, kabul edilmeyen söz konusu faturanın, İstanbul Beyoğlu ... Noterliği'nin 02.02.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile davacı şirkete iade edildiğini, aynı ihtarname ile davacı şirketin eksik ve hatalı yaptığı işlere ilişkin "Hatalı İmalattan Kaynaklanan Nefaset Bedeli" olarak 28.01.2016 tarih ve ... numaralı 5.900 Euro+KDV karşılığı olarak 19.268,81-TL tutarlı faturanın da davacı şirkete gönderildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasında ticari ilişkinin mevcut olduğu,"..." isimli inşaat projesinde yer alan blokların çatı kaplama işlerinin yapılması için davacı şirket ile anlaşma yapıldığı, ekstra işler dâhil yapılan toplam iş bedelinin KDV dahil 102.696,57 Euro olduğu, davacı yanın davalı yandan 31.12.2016 tarihinde kaydi olarak 72.268,59 TL alacaklı göründüğü, bilirkişi raporunda yapılan işlemlere ilişkin açıklamalar kapsamında davalı tarafın iddia ettiği gibi bir oranda eksik ve hatalı imalat olmadığı, keşifte bilirkişilerce tespit edilen hatalı imalatlara ilişkin, toplam bedelden davacıya ödenen tutar ile 72.268,59 TL'lik kaydi alacak üzerinden 5.000,00 TL nefaset kesintisi mahsup edildikten sonra bulunan 67.268.59 TL'nin davacı alacağı olduğu, davalının bilirkişi raporu ve dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğü, alacağın likit olduğu anlaşıldığından %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 67.268,59 TL asıl alacak üzerinden aynı koşullarla kaldığı yerden devamına, belirlenen 67.268,59 TL alacağın %20 si oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, 11/04/2018 tarihli kök bilirkişi raporunun 7. Sayfasının son 3 paragrafında, davacı şirket ile davalı şirket arasında imalatla alakalı bir takım işlerin yapılması için mailleşmeler yapıldığı ve en son davacı şirketçe işlerin bitirildiği ayıpların giderildiğine ilişkin bildirim yapıldığı, bunun üzerine davalı şirketçe aksi yönde herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, eserin davalı şirket tarafından kabul edildiğini, TTK, BK yahut sözleşme uyarınca davalı şirketçe herhangi bir ayıp ihbarı yapılmadığını, nefaset kesintisi yapılabilmesi için ayıp ihbarının varlığı, eserin kabul edilmemiş olması şartına bağlı olduğunu (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2013/5744 E. 2014/3788 K. 03/06/2014 tarihli kararı) ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2015/2450 E. 2016/846 K. 10/02/2016 tarihli kararında,) belirterek, mahkeme kararının nefaset kesintisi sebebiyle davanın reddedilen kısmının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, ...isimli projede çatı kaplama işlerinin yapılması konusunda tarafların anlaştıklarını, sözleşmenin 4. Maddesinde öncelikle 1 adet çatı kaplama işi yapılması onaylanması halinde diğer çatı kaplamaların yapılması kararlaştırıldığı, 1. Sınıf malzemenin davacı şirket tarafından temin edilmek üzere, kullanılan malzeme ve işçilik olarak anlaşma yaptıklarını, davacı tarafından yapılan A7,A8 ve C1 blokların çatı kaplama işleri yapılırken sözleşmeye aykırı birçok eksiklikler fark ettiklerini, uyarılara rağmen eksikliklerin giderilmediğini, montaj işlerine geç başladığını, eksik ve ayıplı imalatlar yapıldığını, çatıların yağan yağmur neticesinde ciddi bir derecede yağmur suyu aldığı ve söz konusu yağmur sularının yapıya zarar verdiğini, iş başlandığında fatura olmadan binlerce Euro ödeme yapıldığını, davacı tarafından 15 ayrı kalemde toplam 15.848,54 Euro tutarlı faturayı tanzim ederek kendilerine gönderdiğini, oysa gönderilen fatura incelendiğinde sözleşme kapsamındaki işler için fatura tanzim edildiğini, 25.1.2016 tarihli fatura kabul edilmediğini, 28.01.2016 tarihinde kendileri tarafından davalının hatalı imalatları sebebiyle e fatura düzenlediklerini, fatura bedelinin 19.268,81 TL (5.900 Euro) davacı hesabına borç olarak kaydedildiğini, davacı taraf 889,41 Euro tutarındaki çek ile yapılan ödemeyi cari hesaptan mahsup etmeksizin icra takibine başladığını, bilirkişi kök ve ek rapor itiraz edilmesine rağmen mahkeme tarafından itirazlarının dikkate alınmadığını, sözleşmede veya sözleşme ekinde m2 bazında çatının neresine ne kadar malzeme kullanılacağı gibi hususlar ayrı ayrı belirtilmediğini, dolayısıyla davacı tarafın kendilerine verilen iş bir bütün olarak değerlendirilip fiyat belirlenip kendileri tarafından hazırlanan sözleşmeyi davalı şirkete imzalattığını, eksik iş bedeli adı altında talepte bulunmak ticari teamüllere aykırı haksız ve kötüniyetli bir yaklaşım olmasına rağmen bilirkişi tarafından taraflar arasında imzalanan sözleşmede çatı kaplamalarında kullanılacak çinko imalat kalemlerin et kalınlıkları, açılım boyları ve enlerinin belirtildiği, yerinde yapılan uygulamada ise çinko malzemesinin açılım boyları ve enleri işin tekniği gereği daha büyük boyda uygulandığının görüldüğü, bu nedenle çatı imalatında fazladan kullanılan imalat kalem farklarının ilave iş olarak değerlendirildiği, bilirkişi heyeti keşifte hiçbir ölçüm yapmadığını, ölçüm yapmaksızın kullanılan çinko malzemenin açılım boyları ve enlerin daha büyük boyda olduğu yönündeki tespiti kabul etmenin mümkün olmadığını, bilirkişinin incelediği düşünülse bile, davacının yaptığı fizibilite çalışmasında ve bu doğrultuda davacıya verilen fiyat teklifinde ve hatta sözleşmede bu hususu belirtmesinin gerekli olduğunu, konusunda uzman olan davacı şirketin basiretli bir tacir gibi davranması gerektiğini, hangi ebatlarda malzeme kullanacağını işin tekniği gereği önceden belirlemesi ve fiyat vermesi gerektiğini, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, bilirkişi heyetince birçok imalat hatasının bulunduğu tespit edilmesine rağmen sadece 5.000,00 TL tutarında belirtilen nefaset bedelinin de gerek hakkaniyet ve gerekse yapılan tespitlerle uyuşmadığını, dosyaya davacının hatalı yaptığı işleri bildirdiklerini ve bilirkişinin birçok hata tespit etmesine rağmen düşük nefaset bedeli belirlediğini, davacı şirketin bacaları ekstra iş olarak nitelendirilerek alacak iddiasında bulunduğunu, bilirkişi heyetinin de bacasız çatı olmayacağını beyan ettiğini ancak bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında baca bedelinin de ek iş olarak tahsiline karar verildiğini, balkon önü çiçeklik ve oturma bankı gibi bir kısım imalatların da uygulamada artan malzeme sarfiyatıyla ilgili olduğunun belirtildiğini, bunlar ile ilgili bir husus yer almamasına rağmen olmayan bir işin yapılmış gibi belirtilmesinin anlaşılamadığını, bilirkişi raporlarına yaptıkları itirazların dikkate alınmadığını, kötüniyetle icra doyasına itiraz edilmediğini, haklı bir şekilde itiraz edildiğini, sözleşmeye aykırı olarak düzenlenen fatura dışında ödemeler yapıldığını, İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca tazminata karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı şirket tarafından tahsil edilen 889,41 avro ödemenin sanki tahsil edilmemiş gibi davranıldığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Taraflar arasında düzenlenen protokolün 1. Maddesinde taşeron tarafından yapılacak çatı kaplama işlerinin ayrıntıları 5 ana başlık altında düzenlenmiş olup, yapılacak işlerin nitelik ve açıklamaları ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Protokolün 2. Maddesinde A,B,C blokların her biri için fiyatlar "götürü bedel" şeklinde belirlenmiştir. Davalı vekili işin eksik ve ayıplı yapıldığını 28.01.2016 tarihli 19.268,81 TL bedelli eksik ve ayıplar için fatura keserek davacıya gönderdiklerini ancak faturanın iade edildiğini belirtmektedir. Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak 67.268,59 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline %20 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme, 01.02.2012'de yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 480. maddesinde düzenlenen götürü bedelli sözleşmedir. Sözleşmede götürü bedel kararlaştırılmış olması halinde, yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır. Götürü bedelli eser sözleşmelerinde iş bedelinin eserin eksik ve ayıpları gözetilerek tüm işe göre oranı bulunarak ve bu oran sözleşme bedeline uygulanarak tespit edilip kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanacağı kabul edilmektedir. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda davacı tarafça ilave olarak yapıldığı belirtilen 15 kalem imalatların taraflar arasında protokol kapsamında zaten yapılması gereken işlerden olup olmadığı, bu işlerden ise miktar artışı, kalite farkı gibi hususlar nedeniyle belirlenen fiyat farklarından oluşup oluşmadığı hususları üzerinde durularak, protokolün "götürü bedelli" olarak imzalandığı, buna dayalı olarak herhangi bir metraj veya ölçü içermediği dikkate alınarak, söz konusu 15 kalem yönünden davacının talepte bulunup bulunamayacağı hususunun ayrı ayrı gerekçeleri ile birlikte değerlendirmesi gerekirken işin götürü bedelli olduğu gözden kaçırılarak bu yönde bir değerlendirme yapılmamış olması ve mahkemece de buna ilişkin değerlendirme yapılmaksızın bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olmuştur. Öte yandan davalı tarafın eksik ve ayıplara ilişkin düzenlediği 19.268,81 TL bedelli nefaset kesintisine ilişkin fatura kapsamında hangi işlerin ne miktarda ve ne için eksik ve ayıplı kabul edildiği ve 5.000,00 TL nefaset kesintisinin neye göre hesaplandığı açıklanmaksızın rapor düzenlenmesi ve mahkemece bu raporun hükme esas alınması da doğru olmamıştır. Bu durumda, mahkemece protokollerin "götürü bedelli" olduğu dikkate alınarak, .. adet ... Blok ... adet ... Blok işin bedeli hesaplanıp, bu bedelden yapılan ödemelerin düşülmesi, ayrıca 15 kalem iş yönünden her birinin sözleşme kapsamına giren işlerden ise sözleşmenin götürü bedelli olması sebebiyle ilave bedel gerektirip gerektirmeyeceği, bunların içinde sözleşme kapsamına girmeyen, sözleşmede tanımlanmayan iş var ise bu işler belirlenerek, bedelinin işin yapıldığı yıl serbest piyasa rayicine belirlenmesi ve iş bedeline eklenmesi, eksik ve ayıplı işlerin ise tek tek nelerden ibaret olduğu ve sözleşme konusu ilgili işin tamamına göre yüzde (%) olarak ne oranda eksik ayıp bulunduğu belirlenip, o işin götürü bedeline oranlamak suretiyle eksik ayıp bedelleri bulunup iş bedelinden düşülmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi, ayrıca davalı vekili 889,41 Euro çek ile ödeme yaptığını ileri sürdüğünden bu hususun araştırılarak varsa ödemelerin mahsubu gerekirken, bu yönde araştırma yapılmamış olması hatalı olmuştur. Kabule göre de, alacak likid bulunmayıp yargılamayı gerektirmesi ve bilirkişi raporu ile sonuca varılması sebebiyle, mahkeme tarafından icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/06/2019 tarih, 2016/999 Esas, 2019/562 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.