lT.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1901
KARAR NO: 2022/1404
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/04/2022
NUMARASI: 2022/72 Esas, Derdest,
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 06/07/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile “İflas Yolu ile Adi Takip” başlattığını, davalı tarafça takibe dayanak olarak "21.11.2017 tarihli ...Konut, Ticaret Merkezi İnşaatı Betonarme İnşaatı ... İşleri Yüklenici Sözleşmesi, 04.05.2018 Tarihli ... Konut, Ticaret Merkezi İnşaatı Mekanik Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi, 04.05.2018 Tarihli Sözleşmeye Ait Zeyilname, 29.01.2019 Tarihli ... Konut Ticaret Merkezi İnşaatın Doğalgaz Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi" gösterilerek 2.937.270,48-TL alacak üzerinden iflas takibi başlattığını, davacının iflas takibine elinde olmayan nedenlerle süresi içerisinde itiraz edemediğini ve iflas takibinin kesinleştiğini, davalı tarafın davacıdan hiçbir alacağı olmadığını, davacıya tebliğ edilen ödeme emrinin "Senet ve Tarihi" bölümünde "2.937.270,48-TL'lik sözleşme alacağı" ifadesinin yer aldığını, iddia edilen bu alacağın kaynağı için belirtilen üç adet sözleşme gösterildiğini ancak takip ile talep edilen meblağın hakediş alacağı mı yoksa bir başka nedene mi dayandığının açıklanmadığını, usulüne uygun bir iflas takibinden bahsedilmesinin mümkün olmadığını, davacı şirketin İstanbul ... Noterliğinin 10.12.2021 tarihli, ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafı kesin kabule davet edildiğini, kesin kabulden sonra da sözleşmede barter daire olarak kararlaştırılan 5 adet bağımsız bölümün tapu devir işlemlerinin yapılacak olduğunun ihtarname ile bildirildiğini, davalı tarafın bu ihtara olumlu karşılık vermemesi üzerine Bakırköy ... Noterliği’nin 30.12.2021 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle tekrar kesin kabule davet edildiğini, davalı tarafın kendisine yapılan ihtarlara rağmen hiçbir bir şekilde kesin kabule yanaşmadığını belirterek, davalı tarafından haksız olarak başlatılan iflas takibinin öncelikle teminatsız bir şekilde durdurulmasını, aksi kanaatte ise İcra İflas Kanunu m.72/3 gereği iflas takibinden sonra açtıkları menfi tespit davasında gecikmeden doğan zararların karşılanmasına, alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminatın ihtiyati tedbir yoluyla alacaklıya iflas takibinin durdurulmasına, davacının inşaat alanında faaliyet göstermekte olduğu ve İstanbul ilinde sayısız büyük projeleri yaptıkları ve halen yapmaya devam ettiklerinden icrai işlemler ve yahut iflas davası açılması ve neticesinde iflas kararı verilmesinin davacı şirketin telafi edilemeyecek zararlarla karşı karşıya kalmasına sebep olacağından öncelikle teminatsız şekilde mahkeme aksi kanaatte ise belirlenecek bir teminat karşılığında iş bu dava sonuçlanıncaya kadar iflas davası açılmaması, iflas kararı verilmemesi herhangi bir icrai işlem uygulanmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı tarafın takibe itiraz etmemesi nedeniyle depo emri gereği (kabul anlamına gelmemek kaydı ile) borçlu olmadığını iddia ettiği parayı ödemek zorunda kalacak olan davacı/borçlu şirketin istirdat davası açabileceği İİK.nun 175. maddesinde hükme bağlandığından borçlunun açtığı menfi tesbit davasını ikame etmekte hukuki yararı bulunmadığını, taraflar arasında 21.11.2017 tarihli Ticaret Merkezi İnşaatı Betonerme İnşaatı Betonerme İnşaat İşleri Yüklenici Sözleşmesi, 04.05.2018 tarihli Mekanik Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi, ve 29.01.2019 tarihli Ticaret Merkezi İnşaatı Doğalgaz Tesisat İşleri sözleşmelerinin imzalandığını, taraflar arasında akdedilen 04.05.2018 tarihli ... Konut, Ticaret Merkezi İnşaatı Mekanik Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi başka bir tip sözleşme aynen kopyalanarak alındığı için sözleşme ana taslağında birim fiyat üzerinden anlaşıldığı belirtilmiş olmasına rağmen tarafların 04.05.2018 tarihli sözleşmeye ait zeyilname düzenlediklerini, zeyilnamenin Genel Hususlar Başlıklı 1. Bölümünün 4. Maddesi ile; "Tüm işler anahtar teslim götürü fiyat olup herhangi bir fark verilmeyecektir." denilmek suretiyle taraflar arasında Anahtar Teslim Götürü Fiyat usulünün kararlaştırılmış olduğunun anlaşıldığını, mekanik tesisat işlerine ilişkin sözleşme ana taslağında her ne kadar taraflar arasında birim fiyat usulü belirlenmişse de anahtar teslimi götürü bedel üzerinden anlaştıklarını, bu sözleşme için bir zeyilname düzenlendiğini ve bu zeyilnamede işin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılacağının açıkça belirtildiğini, davacı tarafın kötü niyetli olarak davasında zeyilnameden hiç bahsetmediğini, davalıya gönderilen maillerde de işin anahtar teslimi götürü bedel olduğunun belirtildiğini, taraflar arasında akdedilen 29.01.2019 tarihli ... Konut,Ticaret Merkezi İnşaatı Doğalgaz Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi Doğalgaz tesisat sözleşmesi de yine başka bir tip sözleşme aynen kopyalanarak alındığı için sözleşme ana taslağında birim fiyat üzerinden olmasına rağmen, ihale görüşmelerinden teklif hazırlanmasına ve pazarlık görüşmelerine, hak edişlerin yapılış usulünden iş bitimi borç tasfiye görüşmelerine kadar bütün süreç sözleşme bedelinin anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılmış olduğunu, ihale sürecine ilişkin mailler incelendiğinde davacı tarafın belirtmiş olduğunun aksine taraflar arasındaki sözleşmelerde sözleşme bedeli hususunda "Anahtar Teslim Götürü Bedel" esasının uygulanması hususunda mutabık kaldıklarını, kaldı ki taraflar arasında sözleşme bedeline ilişkin "anahtar teslim götürü bedel" şeklindeki uygulamaya rağmen aksinin iddia edilmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu, tarafların da sözleşmedeki bedel yönünden "anahtar götürü bedel" şeklinde hareket ettiklerini, alt yapı ve mobilizasyon işlerine ilişkin akdedilen 21.11.2017 tarihli ... Konut, Ticaret Merkezi İnşaatı ... Sözleşme bedeli birim fiyat esasına göre 55.000,00 TL + KDV olarak, Mekanik tesisat işlerine ilişkin akdedilen 04.05.2018 tarihli ... Konut, Ticaret Merkezi İnşaatı Mekanik Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi bedeli 11.250.000,00 TL. + KDV ve ödeme şekli ise; %40’lık kısım için barter (7 adet daire), %40’lık kısım için nakit, %20’lik kısım için 180 gün vadeli çek olarak, Doğalgaz tesisat işlerine ilişkin akdedilen 29.01.2019 tarihli ... Konut,Ticaret Merkezi İnşaatı Doğalgaz Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi bedeli ise 1.725.000,00 TL. + KDV olarak belirlendiğini, İstanbul ... Projesine ilişkin düzenlenecek ihalelerle ilgili teklif toplama işleri davacı ... Tic. A.Ş adına projenin yönetimini ... Ltd. Şti. yapmakta olup ... Ltd. Şti. Bünyesinde çalışmakta olan makine mühendisi ... projeye ilişkin Mekanik Tesisat, Altyapı ve Mobilizasyon keşif kalemleri ve miktarlarını tüm isteklilere 22.09.2017 tarihli maili ile ilettiğini, mailde keşif verilerinin birim fiyat usulüne göre hazırlandığı artma ve azalma olabileceğini, tekliflerin 25.09.2017 tarihine kadar iletilmesi istendiğini, davalı şirket tarafından 25.09.2017 tarihinde iş bu 22.09.2017 tarihli maile cevaben Altyapı ve Mobilizasyon tekliflerini içeren dosya mail olarak gönderdiğini, Alt Yapı ve Mobilizasyon işleri ile ilgili olarak taraflarca inşaat alanında toplantı yapıldığını, 21.11.2017 tarihli ... Konut, Ticaret Merkezi ...Sözleşmesi imzalandığını ve sözleşme birim fiyat esasına göre ve sözleşme bedeli kesin olmamakla birlikte 55.000,00 TL olmak üzere anlaştıklarını, ancak sözleşmenin imzalanmasından sonra davacı ... Tic. A.Ş adına projenin yönetimini yapacak olan ... Ltd. Şti. Bünyesinde çalışan ... tarafından sözleşme harici işler için imalat talepleri gelmeye başladığını, davalı şirket tarafından sözleşme ile üstlenmiş olduğu bu işlerin yapımı esnasında, sözleşme ile belirlenmemiş olmasına rağmen ilave olarak satış ofisinin imalatı ile ilgili işlerin yapılmasının istendiği ve mekanik taşeron belirleninceye kadar ki sürede gerek satış ofisi, gerek işçi koğuşları, gerek teknik ofis tesisatları, gerek saha mobilizasyon işleri, gerek harfiyat kamyonlarının yıkama rampasının tesisatlarını, gerek güvenliklere çekilen tesisatları, gerek iş güvenlik, gerek kamp amirliği gerek İski tarafından istenen imalatın hazırlanmasını, gerek hidroforların tesisatları, gerek su depolarının tesisat işleri, gerek kuyu suyu hatlarının yapılması, gerek yemekhane tesisatlarının yapılmasını, gerek su sebillerinin tesisat işlerinin yapılmasını, gerek yalak tesisatlarının yapılmasını, gerek satış ofisi klima bakır borulama, drenaj, havalandırma kanalları, ısıtma radyatör tüm ıslak mekan aksesuarlarına varıncaya kadar alım işlerinin ve daha nicelerinin şantiye şefi ve proje müdürü olarak inşaat mühendisi ..., mekanik şef olarak makine mühendisi ...'in iş emirleri ve talimatları üzerine yapıldığını, davalı şirket tarafından 13.08.2018 tarihinde ...'e ait olan n...@...com adresine gönderilen mail ile mobilizasyon ile ilgili hakediş çalışmasının gönderildiğini, alt yapı işleri ile ilgili davacı ... Tic. A.Ş ve davalı şirket arasında birim fiyat esasına göre yapılan 55.000,00 TL + K.D.V. tutarındaki sözleşmenin 41.466,00 TL + KDV ile faturalandırıldığını, makine mühendisi ... tarafından bu sözleşmeye konu olan ilave işlerin tutanakla taraflar arasında yeni yapılan mekanik tesisat sözleşmesine ait hakedişlere ataşmanlar ile ilave edilmesi istendiğini, davalı taafından talep doğrultusunda bu şekilde hakedişler düzenlendiğini, 16.02.2018 tarihinde ise İstanbul ... Projesine ilişkin davacı şirket çalışanı tekniker ... tarafından mekanik tesisat işi ihale dosyası istekliler gönderildiğini, kapalı zarf usulü gerçekleştirilen ihalede; davalı şirket teklif mektubunu iletirken ve de ilettikten sonra ilgili personele keşiflerin yanlış olduğunu ciddi tutarsızlıkların olduğunu, ölçülebilir metrajların miktarlarında çok ciddi hatalar olduğunu dile getirdiğini, davacı ... tarafından ihalenin kısmi malzemeli yapılması kararı ve proje üzerinde yapılan sadeleştirmelerin ve iptallerin üzerine ihalenin yeniden yapılması için 19.03.2018 tarihinde ihaleye davet mailleri gönderildiğini, taraflarca 04.05.2018 tarihinde mekanik tesisat işlerine ilişkin sözleşme imzalandığını, yine iş bu sözleşmenin başka bir tip sözleşme aynen kopyalanılarak alındığından iş bu sözleşme için bir zeyilname düzenlenlendiğini, sözleşme bedeli olarak 11.250.000,00 TL + KDV, ödeme şekli ise; %40’lık kısım için barter (7 adet daire), %40’lık kısım için nakit, %20’lik kısım için 180 gün vadeli çek olarak belirlendiğini, doğalgaz ihalesi 1,725.000,00 TL.+ KDV olarak belirlenmiş ve 29.01.2019 tarihli ... Konut,Ticaret Merkezi İnşaatı Doğalgaz Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi imzalandığını, taraflar arasında mekanik tesisat işlerine ilişkin akdedilen 04.05.2018 tarihli ... Konut, Ticaret Merkezi İnşaatı Mekanik Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesinin hakedişler ve ödeme esasları başlıklı 22. Maddesine göre; davalı müvekkili şirket tarafından sözleşmede belirtilen usule uygun olarak pursantajlı olarak yani anahtar teslim götürü bedel usulüne göre; 1,2,3,4,5,6,7,8,9 numaralı hakedişler düzenlenmiş ve 9 nolu hakediş de %100 bitmiş olarak davalı şirket tarafından düzenlenerek verildiğini, davacı şirketin talebi ile avans faturası kesildiğini, davacı şirket tarafından 8 nolu hakedişin davacı şirket tarafından onaylanmadığını, yine 9. Nolu hakkedişin analtar teslim götürü bedel işinin ilerleme yüzdesi %100 olduğunun bildirildiğini, davacı tarafından hak edişi hiçbir gerekçe sunmadan onaylanmadığını, hakedişinin onaylanmadığını ancak 2020 yılı Mayıs ayı içinde daireler son kullanıcıya teslim edilmeye başlandığını, yine Doğalgaz tesisat işlerine ilişkin akdedilen 29.01.2019 tarihli ... Konut,Ticaret Merkezi İnşaatı Doğalgaz Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesinin hakedişler ve ödeme esasları 22. Maddesine göre, 1,2,3,4 numaralı hakedişler ve fatura düzenlendiğini, davalı şirket tarafından 20.04.2020 tarihi itibariyle bahsedilen sözleşmeler ile üstlenilen bütün işlerin tamamlandığını, projede müşteri kabulü ile daire teslimine başlandığını, Projeye ilişkin iskan ruhsatı alınıp yapıya yasallık kazandırıldığını, 2020 yılı mayıs ayı içinde dairelerin son kullanıcıya teslim edildiğini, ancak davacı tarafından 04.05.2018 tarihli sözleşmenin 22. Maddesi uyarınca davalı şirkete devrinin üstlenildiği 7 adet barter bağımsız bölümden 5 tanesinin davalı şirkete devredilmediğini, yine taraflar arasında akdedilen 21.11.2017 tarihli Betonerme İnşaatı Betonerme İnşaat İşleri Yüklenici Sözleşmesi, 04.05.2018 Tarihli Mekanik Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesi, ve 29.01.2019 Tarihli Doğalgaz Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmelerinden kaynaklanan KDV dâhil 2.937.270,48 TL nakit alacağın davalı tarafa ödenmediğini, 04.05.2018 tarihli ... Konut, Ticaret Merkezi İnşaatı Mekanik Tesisat İşleri Yüklenici Sözleşmesinden kaynaklanan 5 adet bağımsız bölüm olarak ödenecek barter dairelere ilişkin alacak hakkının saklı olduğunu, menfi tespit davasına sebep icra takibine konu edilen KDV dâhil 2.937.270,48 TL tutarındaki alacağın davalı şirketin söz konusu sözleşmelerden kaynaklanan nakit alacağına ilişkin olduğunu, davalı şirket tarafından yükümlendikleri işin bitirilip teslim edilmesine ve hakedişlerinin düzenlenmesine rağmen davacı şirket tarafından hiçbir gerekçe sunmadan onaylanmadığını, iş bedellerinin de davalıya ödenmediğini, buna karşılık projenin sona erip, site içerisinde yaşamın fiili olarak başladığını, anahtar teslim götürü bedel olarak davalının yüklendiği işin ilgili mevzuata göre yapılmış sayıldığını, bu tarihin üzerinden neredeyse 2 yıl geçtiğini, dolayısıyla geçici kabul ve kesin kabul işlemlerinin yapılmış sayılması gerektiğini, davacı şirket de anılan sözleşmelerden kaynaklanan KDV dâhil 2.937.270,48 TL tutarında nakit ve sözleşme ile belirlenen 5 adet barter dairenin devri borcu altında olduğunu bildiğinden takibe itiraz etmediğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası ile başlatılan ''iflas yolu ile adi takibin'' itiraz edilmeksizin kesinleştiğini, davalı tarafından açılan İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/173 E. Sayılı dosyasını sürüncemede bırakma amaçlı olarak menfi tespit davasının açıldığını, davacının dava açmakta haksız olduğunu, taraflar arasında imzalanmış olan 21.11.2017 tarihli 04.05.2018 tarihli, 29.01.2019 tarihli sözleşmelerin geçici kabulü düzenleyen 28. Maddesi, sözleşmelerde geçici kabul hususunu düzenleyen 26. Maddeleri ile geçici kabul bildiriminde bulunma yükümlülüğünün işverene ait olacağının belirlenmiş olduğunu, bu yükümlülüğün işlerin tamamlanması tarihi itibariyle başlayacağını, işveren tarafından yükleniciye davet yapılması sonrasında yüklenici belirlenen günde hazır olmasa dahi bu hususun kabul işlemine engel olmayacağının belirtildiğini, davalı şirket tarafından 20.04.2020 tarihi itibariyle bahsedilen sözleşmeler ile üstlenilen bütün işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığını, bu tarihten itibaren kabul işlemine mani bir hal olmaması sebebiyle İstanbul ... projesinin tamamlanıp müşteri kabulü ile daire teslimine başlandığını, iş tamamlandığından işveren tarafından davette bulunma yükümlülüğünün başladığını, geçici kabul için yüklenici şirketin hazır bulunmasının da sözleşme ile şart koşulmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde geçici kabul için davette bulunma yükümlülüğü bulunan işveren tarafından bu yükümlülüğe aykırı davranmak suretiyle davalı yüklenici davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının kendi uhdesinde tutulmasının kabul edilemeyeceğini, kimse kendi kusurundan yararlanamayacak olduğundan işveren davacı şirketin de sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerine aykırı davranmasına rağmen bundan kendi lehine sonuç çıkarmaya çalışma çabasının afaki olduğunu, davacı şirket ile davalı şirket arasında yapılan doğalgaz tesisat işine ilişkin sözleşme gereğince davalı şirketin üstlenmiş olduğu edimlerini ifa ederek işveren konumundaki davacı şirkete teslim etmiş olduğu da ... tarafından projeye konu yerde doğalgazın açılması ile sabit hale geldiğini, davalı şirketin sözleşmelerden kaynaklanan alacaklarına hak kazandığının bir diğer ispatın da, davacı şirket tarafından davalı şirkete gönderilen İstanbul ... Noterliğinin 10.12.2021 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi içeriği olduğunu, bu ihtarname ile işin son kontrolünün yapılacağını davalı şirket tarafından sözlü kesin kabul davetlerine iştirak edilmediğini, dolayısıyla iş bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde kesin kabul ve kontrol işlemlerinin yapılması için davalı şirketin davet edildiğinin belirtildiğini, davalı tarafından cevabi Bakırköy .... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ve 21.12.2021 tarihli ihtarnamesi ile; "Sözleşmeler gereği üstlenilen tüm edimlerin yaklaşık 2 yıl önce ifa edildiği, Şubat 2020 tarihinde taşınmaların başlandığı, Nisan 2020 tarihi ile yükümlülükleri ile iş tesliminin bittiği, projede neredeyse satılık daire kalmadığı, iki yıla yakın zamandır yaşamın devam ediyor olduğu söz konusu projede yaklaşık iki yıl sonra kesin kabul davetinde bulunmanın kötü niyetli olduğunun" cevaben bildirildiğini, sözleşme hükümlerinin 28. Maddelerine göre; "Geçici kabulün itibar edildiği tarihten itibaren (Kısmi geçici kabul yapılırsa son kısmın geçici kabulünün yapıldığı tarihten) 12 (on iki) ay sonra geçici kabul işlemlerindeki esas ve şartlara uyularak işin son kontrolü yapılır." hükümleri uyarınca kesin kabul işleminin geçici kabul tarihinden itibaren 12 ay içinde yapılacağı, kesin kabulün geçici kabul işlemlerindeki usul ve esaslara göre yapılacağı, bu itibarla işverenin geçici kabulün yapılmasından itibaren 12 ay içinde kesin kabul davetinde bulunmakla yükümlü olacağı, işveren tarafından yükleniciye davet yapılması sonrasında yüklenici tarafından belirlenen günde hazır olunması dahi bu hususun kesin kabul işlemine engel olmayacağının anlaşıldığını, buna göre davacı ... tarafından davalı şirket İstanbul ... Noterliğinin 10.12.2021 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kesin kabule davet edilmiş olduğundan geçici kabul işleminin en geç ihtimalle bundan 12 ay önce yani 10.12.2020 tarihinde yapılmış olacağını, geçici kabul işleminin gerçekten de davalı şirket tarafından sözleşmeler ile üstlendiği işin teslim edildiği 20.04.2020 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğini, davacı şirket tarafından davalı şirkete yönelik açılan İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/120 esas sayılı dosyası ile Hakim müdahalesi ile davacı ile davalı şirket arasındaki 04.05.2018 tarihli, 21.11.2017 tarihli, 09.01.2019 tarihli sözleşmelerine konu işler ile ilgili olarak kesin kabul işleminin yapılmasına, akabinde ... Blok Daire ..., ... Blok Daire ..., ... Blok Daire ..., ... Blok Daire ... ve ... Blok Daire ... numaralı bağımsız bölümlerin davalı adına tesciline talep edildiği davada sunulan dilekçe itibariyle davalı şirket tarafından işlerin yapılarak teslim edildiği hususunda tereddüt bulunmamakta olduğunu, Yapı Kullanma İzin Belgesinin düzenlenmiş olması karşısında davacı yanın zaten kendi yükümlülüklerine aykırı davranarak kesin kabul işlemini vaktinde gerçekleştirmemesi nedeniyle davalıyı zarara sokması ve bundan kendine yarar sağlaması kabul edilebilir olmadığını, davalının davacı şirketten KDV dâhil 2.937.270,48 TL alacaklı olduğunu, davalı alacaklarını alamaması sebebiyle, davacı şirket aleyhinde sözleşmelerden kaynaklanan barter dairelerinin devri hususundaki alacak hakkı saklı kalmak kaydıyla, nakit ödenmesi gereken alacaklarının tahsilini sağlamak amacıyla, mukayeseli keşif farkından kaynaklanan alacak hariç tutulmak suretiyle, (mukayeseli keşif farkı alacakları İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile başlatılan iflas yolu ile adi takibe konu edilmiştir.) İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile iflas yolu ile adi takip başlatıldığını belirterek davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme tarafından düzenlenen 27.01.2022 tarihli tensip zaptının 13. Maddesi ve bu tensip zaptı doğrultusunda düzenlenen 26.01.2022 tarihli ara kararı ile " davacının ihtiyati tedbir talebinin İİK 72/3 maddesi çerçevesinde kabulüne, asıl alacak miktarı olan 2.937.270,48 TL nin %15 ine tekabül eden 490.000,00 TL her an paraya çevrilebilir koşulsuz banka teminat mektubu sunulduğunda, İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilgili takibe konu borcun tamamının icra veznesine davacı tarafından yatırılması halinde bu paranın dosya alacaklısına ödenmemesi için ihtiyati tedbir konulmasına " karar verilmiştir. Davalı vekili ihtiyati tedbir kararına karşı itiraz dilekçesi ile, davacı/borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası ile iflas yolu ile adi takip başlattıklarını, ödeme emrinin davacı/borçlu tarafa 28.12.2021 tarihinde tebellüğ edildiğini ve davacı tarafından 7 günlük itiraz süresi içerisinde borca itiraz edilmemesi sebebiyle icra takibinin kesinleştiğini, davacı şirket hakkında iflas davası açılacağını, mahkeme tarafından davacı/borçlu şirkete borcun ödenmesi konusunda depo emri tebliğ edileceğini, davacı/borçlu şirket tarafından süresinde mahkeme depo emrini yerine getirmemesi halinde davacı şirketin iflasına karar verileceğini, İİK.nun 175. maddesinde hükme bağlandığından borçlunun açtığı iş bu menfi tesbit davasının sonucunun beklenmesinin gerekmediğini, verilen tedbir kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, 17.02.2022 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 07/04/2022 tarihli ara kararı ile, davada davalı alacağının varlığı ve miktarının tartışılacak olduğu, davalının İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/173 esas sayılı dosyada iflas istemli davayı 07.03.2022 tarihinde açtığı, mahkeme dava dosyasının iflas davasından önce açılmış olması sebebiyle dava açmakta ve ihtiyati tedbir talep etmekte yasal hakkı bulunduğu gerekçesiyle, itirazın reddine karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, iflas yoluyla takipte menfi tespit davasına yer verilmediğini, borçlu takibe itiraz ettiği takdirde alacaklı itirazın kaldırılması için ticaret mahkemesine başvurabileceğini, borçlunun bütün iddia ve savunmaları inceleneceğini, borçlunun ayrıca menfi tespit davası açmakta hukuki yararının olmadığını, borçlu iflas yoluyla takibe itiraz etmemişse o zaman borçluya depo kararı (emri) tefhim/tebliğ edileceğini, borçlu iflas etmemek için takip konusu borcu ödemek zorunda kalacağını, itiraz ve def'ilerini açacağı istirdat davasında ileri sürebileceğini, iflas yoluyla takipte menfi tespit davasına yer verilmediğini, davacı tarafından ikame edilen ancak usul ve yasada yeri olmayan iş bu menfi tespit davasında haklılığını yaklaşık olarak ispat edebilmiş olduğunun kabulünün mümkün olmadığını, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/72 E. Sayılı dosyasından ihtiyati tedbire itirazımızın incelenmesi hususunda menfi tespit davasının iflas davasından evvel açılmış olması gerekçesine dayanılmış olmasının yanılgılı bir karar tesis edilmesine neden olduğunu, mahkemesi tarafından asıl yapılması gereken iflas davasının açılış tarihinin araştırılması değil menfi tespit davasının iflas yolu ile takipten önce açılıp açılmadığının araştırılması ve bunun sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini, menfi tespit davasının iflas takibinden önce mi sonra mı açıldığı hususunda bir değerlendirmede bulunulmadığını, oysa borçlu tarafça menfi tespit dosyasından istenilen tedbirler hakkında müspet bir karar verilebilmesi ancak ve ancak menfi tespit davasının iflas yolu ile adi takibin başlatılma tarihinden önceki bir tarihte ikame edilmiş olmasına bağlı olduğunu, İcra ve İflas Kanunu'nda; iflas yolu ile adi takibin itirazsız kesinleşmesinden sonra açılan iflas davasında verilen depo kararı gereği depo edilen dosya borcunun istirdat davasına konu edilebileceği belirtilmiş olmasına rağmen iflas yolu ile takibe ilişkin hükümler arasında istirdat davasının yanında menfi tespit davası için bir hüküm bulunmaması kanun koyucunun bilinçli susmasından kaynaklanmakta olduğunu, bu durumda yorum yoluyla istirdat davasına ilişkin hükümlerin de kıyasen uygulanması söz konusu olamayacağından usul ve yasada yeri olmayan iş bu davada kanun koyucu tarafından iflas yolu ile adi takipte istirdat davasına ilişkin düzenlemenin bilerek ve isteyerek menfi tespit davası için getirilmemiş olduğunu, istirdat davası haricinde bir dava açılması şeklinde bir çözüm benimsenmediğinden bu durum kanun boşluğu olarak da yorumlanamayacağını, istirdat davasına ilişkin hükümler de kıyasen menfi tespit davası için de uygulanamayacağını, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde görülmekte olan menfi tespit davasının İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde görülmekte olan iflas davasına etkisinin bulunmadığını, iflas davası için bekletici mesele dahi yapılamayacak olduğu hususları göz ardı edilerek borçlu şirket tarafından, iflas davasının açılmasına sebep İstanbul .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasındaki takibe konu borcun tamamının icra veznesine yatırılması halinde bu paranın davalı alacaklıya ödenmemesi hususunda takdiren asıl alacak miktarının %15'i oranında teminat yatırılması durumunda ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/72 E. Sayılı dosyasından verilen 07.04.2022 tarihli ihtiyati tedbir kararına itirazın reddine ilişkin ara karara karşı istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit talebine ilişkindir. Taraflar arasında, davalı tarafından yapılmakta olan ... Konut, Ticaret Merkezi inşaatının yapılması için 21.11.2017 tarihli betonarme inşaat işleri, 04.05.2018 tarihli mekanik tesisat işleri ve 9.01.2019 tarihli Doğalgaz Tesisat sözleşmesi olmak üzere toplam 3 ayrı sözleşme imzalamışlardır. Davacı vekili, davalı tarafın bakiye iş bedelini tahsil etmek üzere İstanbul ... icra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile “İflas Yolu ile Adi Takip” başlatıldığını ancak elde olmayan sebeplerle takibe itiraz edilmeden kesinleştiğini, alacağın kaynağının icra takibi ile belli olmadığını, İstanbul .... Noterliğinin 10.12.2021 tarihli, ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafı kesin kabule davet edilmesine rağmen davalının kesin kabule yanaşmadığını belirterek haksız olarak başlatılan icra takibinin İİK 72/3 maddesi gereğince dava sonuçlanıncaya kadar iflas davası açılmaması, iflas kararı verilmemesi herhangi bir icrai işlem uygulanmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ederek borçlu olmadıklarının tespitini talep etmiştir. Davalı vekili, iflas yolu takip başlattıklarını ve icra takibine itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiğini, davacının menfi tespit davası açmasının mümkün olmadığını, iflas dosyası ile parayı ödemek durumunda kalınması halinde İİK 175 maddesi gereğince istirdat davası açabileceklerini, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerden 04.05.2018 tarihli sözleşmenin zayilname ile düzenleme yapılarak sözleşmelerin anahtar teslim götürü bedel üzerinden davalının iş bedelini ödemediğini, icra takibi itibariyle alacaklı olduklarını belirterek, davacının davasının reddine, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, İİK 72/3 maddesi gereğince dava konusu miktar üzerinden %15 oranında teminat ile İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilgili takibe konu borcun tamamının icra veznesine davacı tarafından yatırılması halinde bu paranın dosya alacaklısına ödenmemesi için ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiş, davalı tarafın itirazı üzerine mahkeme tarafından duruşma açılarak itirazın reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre, davalı şirket tarafından davacı şirketten alacakları olduğu iddiası ile İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas numarası ile 2.937.270,48 TL'nin tahsili için iflas yolu ile adi takip yapıldığı ve İİK'nın 155. maddesi gereğince takip borçlusu olan davacıya ödeme emri tebliğ edildiği, ödeme emri ile verilen 7 gün süre içerisinde takip borçlusu olan davacı tarafından itiraz edilmemesi üzerine icra takibinin 04.01.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.Davacı taraf dava konusu menfi tespit davasını 26.01.2022 tarihinde açmış; davalı taraf ise icra takibinin kesinleşmesinden sonra, 07.03.2022 tarihinde, İİK 171 vd. maddeleri gereğince İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/173 esas sayılı dosyası ile davacı şirketin iflasını talep ederek iflas davasını açmıştır. İflas yolu ile takip yapılması halinde icra takibi sadece İİK'nın 71/2 maddesine göre "Borçlu, takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürecek olursa, 33/a. maddesi hükmü kıyasen uygulanır." hükmü gereğince durdurulabilir. Bunun dışında, kesinleşmiş iflas yolu ile adi takibin durdurulması hukuken mümkün değildir. Öte yandan, İİK'nın 175. Maddesinde "İflas takibine itiraz etmemesi yüzünden borçlu olmadığı bir parayı ödeyen kimse 72 nci madde uyarınca geri almak hakkını haizdir." hükmü düzenlenmiştir. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 02/11/2009 tarih ve 2009/8232 esas, 2009/9972 karar sayılı kararı ile "Mahkemece davanın İİK.nun 171.maddesine göre açıldığı ve iflas ödeme emrinin itiraza uğramadan kesinleştiği bu nedenle davalı borçlunun bono lehtarı hakkında açtığı menfi tespit davasının görülmekte olan iflas davasında bekletici mesele sayılamayacağı ve çıkartılan depo emri gereğinin yerine getirilerek borcun ödendiği gerekçesiyle iflas talebinin reddine, dava açılmasına neden olunduğu ve haksız çıkıldığı için davalının masraf ve ücreti vekalet ile sorumlu tutulmasına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir." denilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 09/05/2013 tarih ve 2013/3780 esas, 2013/8533 karar sayılı kararında "Mahkemece, asıl dava yönünden; kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile takibin itirazsız kesinleşmesinden sonra menfi tespit davası açılmasına İİK.nun 175. maddesinde yer verilmediği, yalnızca istirdat davasına atıfta bulunulduğu, iflas ödeme emrine süresinde itiraz etmeyerek gerekli özeni göstermeyen davacı borçluya menfi tespit davası açma imkanının tanınmadığı, birleşen davanın ise davacı/esas davada davalı şirket vekilince 25.07.2011 tarihli oturuma katılmayarak dosyanın işlemsiz bırakıldığı, birleşen davanın yasal süresi içerisinde yenilenmediği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın 6100 Sayılı HMK’nun 150-5.maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiştir" denilerek hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 06/12/2018 tarih ve 2016/5791 esas, 2018/5690 karar sayılı kararında "Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davalı taraf menfi tespit davasının sonucunun bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de, iflas davasından sonra açılacak bir menfi tespit davasının iflas davasında bekletici mesele yapılmasının kanunda öngörülmediği, yine İİK'nın 170. maddesinde bu tür durumlarda borçlunun borcunu yatırdıktan sonra istirdat davası açabileceği, davalı borçlunun depo kararını yerine getirdiği, davalının ödemede bulunması nedeniyle iflas davasının konusuz kaldığı gerekçesiyle, iflas davası konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir." denilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir. Somut olayda davalı tarafından davacı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas numaralı İflas yolu ile adi takip yapıldığı ve takibin itiraz edilmeksizin 04.01.2022 tarihinde kesinleştiği, sonrasında davacı tarafça icra takibine konu miktar olan 2.937.270,48 TL borçlu olunmadığı tespiti için eldeki menfi tespit davası açıldığı ayrıca davacı tarafça dava kesinleninceye kadar iflas davası açılmaması, iflas kararı verilmemesi, herhangi bir icrai işlem uygulanmaması, iflas dosyasındaki paranın davalı tarafa ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep edilmiş, mahkemece 17.02.2022 tarihli ara karar ile İİK 72/3 maddesi gereğince icra veznesine yatacak bedelin takip alacaklısına ödenmemesi için %15 teminat ile ihtiyati tedbir kararı verilmiş; bu arada İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/173 esas sayılı dosya kapsamında iflas davası açılmış; davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına itiraz etmesi üzerine mahkemece duruşma açılmak suretiyle verilen 31/03/2022 tarihli ara kararı ile, davalı alacaklının İİK 175 maddesi gereğince istirdat davası açılacağı itirazının iflas istemli davanın eldeki menfi tespit davasından sonra açılmış olması nedeniyle kabul edilmediği gerekçesi itirazın reddine karar verilmiştir. İİK'nın 173/3 maddesi gereğince, mahkeme, takip dosyasını getirtip, basit yargılama usulü ile yapacağı inceleme sonunda borcun ödenmediği, itiraz ve şikayette de bulunulmadığının tespiti sebebiyle yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini 158 inci madde uyarınca emrederek, bu emir yerine getirilmezse borçlunun iflasına karar verecektir. Borçlu ödeme emrinde yazılı müddetin geçmesinden sonra borcu ödediğine dair resmi bir belge ibraz ederse iflas yolu ile takip talebi ve iflas davası düşecektir. Ayrıca İİK 175 maddesine göre de süresinde iflas takibine itiraz etmeyen borçlu tarafından istirdat davası açılabileceği hükmü bulunmaktadır. Bu durumda, iflas davası, şekli prosedürün hakim olduğu bir süreç olup, İİK'nın 158.maddesi gereğince 7 gün içerisinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifası veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmemesi halinde mahkeme iflas kararı vermek zorunda olduğundan, menfi tespit davasında takibe konu miktarın teminat olarak gösterilmesi suretiyle ihtiyati tedbir kararı verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, mahkemece itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme ara kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/04/2022 tarih, 2022/72 Esas sayılı ara kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek /kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 06/07/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.