T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/1520
KARAR NO: 2019/209
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/04/2017
NUMARASI: 2015/1164 Esas, 2017/494 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 19/02/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından ... şehrinde yapılan otel projesinin "Masif Parke İşlerinin" imalat ve montajı konusunda taraflar arasında 08/04/2014 tarihli Taşeron Ana Sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafından düzenlenen 24/06/2014 tarihli 102.896,00 TL bedelli faturanın çeklerle ödendiğini, ancak yapılan kontrollerde parkelerin renkleri ve birleşimlerinin orjinal numuneye uymadığı, birleşim yerlerinde açılmalar, yükseklik ve çevre ölçülerinde kaymalar olduğu, parkelerin fırın kurusu ağaçlardan yapılmadığının tespit edildiğini, ayıpların sözlü olarak ve e-posta ile bir çok kez bildirildiğini, davalının da ayıpları gidereceğini bildirdiğini, giderilmeyince 28/08/2014 tarihli ihtar gönderdiğini ve müvekkilinin tüm işi söktürerek ... Ltd. Şti isimli başka bir firmaya yaptırdığını, akabinde sözleşmeye aykırı imalat nedeniyle ödenen bedelin iadesi için davalıya 94.105,00 TL bedelli fatura düzenlenerek 09/01/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının faturayı 27/01/2015 tarihli ihtar ekinde iade ettiğini, iadenin 8 günlük yasal süre içinde yapılmadığından içeriğin kabul edilmiş olduğunu, Bursa ... İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı taraf adına dava dilekçesi ekli usulüne uygun davetiye tebliğ edilmiş, davalı taraf cevap dilekçesi sunmamıştır. Mahkemece, yeterli görülen bilirkişi kurul raporuna göre, mimar bilirkişi tarafından montajdaki parke birleşimlerinin hatalı olduğu, masif parçaların birleşim yerlerinde açılmalar, parke çevre ölçümlerinde kaymalar olduğu, davalı firmanın sözleşmeye aykırı imalat yaptığının tespit edildiği, davalı firmaya derhal bildirim yapılmasına ve davalı firma tarafından çekilen maillere göre ayıbın en kısa sürede düzeltileceği beyan edilmiş olmasına rağmen davalının ayıbı gidermediği, bu ayıbı gidermek için davacının dava dışı ... Ltd. Şti'ne ödediği toplam tutarın 40.069,69 TL olduğu, başka masraf faturası ibraz etmediği, ayıplı iş nedeniyle ve sözleşmenin 9. Maddesine de dayanarak uğradığı zararı talep etme hakkı olduğu, temerrüt oluşmadığından işlemiş faiz istenemeyeceği, alacağın yargılamayı gerektirdiği, icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davalının Bursa .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 40,069,69 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %11,75 oranında ve değişen oranlarda işleyecek ticari faizi ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine, alacağın likit olmadığı anlaşılmakla davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal koşullar oluşmadığından reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davalının kendisini vekil ile temsil ettirmemesine rağmen lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, fatura içeriklerine itiraz edilmediği halde bir kısım faturaların kabul edilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece sadece 40.069,69 TL fatura bedelinin belgelendirildiği gerekçesiyle bu miktar üzerinden kısmen kabul kararı verilmesinin doğru olmadığını, davalının ayıplı yaptığı iş için müvekkiline 102.896,00 TL fatura düzenlediğini ve bu bedelin müvekkilince ödendiğini, imalatın tümden ayıplı olması nedeniyle ödemenin karşılıksız kaldığını, müvekkilinin ayıplı imalat için iade faturası düzenlediğini, ayıpların giderilmediğini, davalının faturaları defterine işlediği için incelemek üzere ibraz etmediğinin anlaşıldığını, müvekkilince düzenlenen faturadaki bedelin belgelendirilmediği iddiasının yerinde olmadığını, davalı tarafça ileri sürülmeyen ve itiraz edilmeyen hususların bilirkişi tarafından değerlendirilmesi ve mahkemece göz önünde bulundurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı işler bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir. Davacı iş sahibi; davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında düzenlenen 08/04/2014 tarihli sözleşme ile, iş sahibine ait parke işlerinin anahtar teslimi olarak 33.000 Euro bedel ile yapımı öngörülmüştür. Davacı tarafça davalıya karşı Bursa .... İcra Müdürlüğü'nün.... sayılı takip dosyası ile girişilen icra takibinde 94.105,00 TL asıl alacak ve 1.030,00 TL işlemiş faizin tahsili istenmiş, davalı tarafın itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Bilirkişilerce düzenlenen 24/02/2017 tarihli raporda, döşemesi yapılan parkelerin renklerinin orijinal numuneye uymadığı, montajdaki parkelerin ve masif parçaların birleşimlerinin hatalı olduğu, parke çevre ölçülerinde kayma olduğu, davalı firmanın sözleşmeye aykırı imalat yaptığı, imalat ve montajdaki ayıbı gidermediğinin tespit edildiğini, davalı tarafından kesilen 102.896,00 TL bedelli faturanın çeklerle ödendiğini, davacının başka bir firma ile anlaşarak tüm ayıplı imalatların sökülüp yeniden yapıldığını, davacının dava dışı ....Ltd.Şti'ne iki fatura bedeli olarak 40.069,69 TL ödediğini, davacının 94.105,00 TL fiyat farkı faturası düzenlediğini, ancak 40.069,69 TL dışında masraf faturası sunmadığından davacı alacağının 40.069,69 TL olduğunu belirtmişlerdir. İncelenen dosya kapsamına göre, davacının sözleşmede kararlaştırılan iş için 102.896,00 TL ödediği, bilirkişi kurulunca bir kısım ayıplı imalatların tespit edildiği, davacının 94.105,00 TL fiyat farkı faturası düzenlemesine rağmen davacı tarafından üçüncü kişi firmaya tamamlattırılan ayıplı imalat bedelinin 40.069,69 TL olduğu anlaşılmış, mahkemece bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi yerinde olmuştur. Davalı şirket yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettirmediği halde mahkemece davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, HMK'nın 353/1-b-2 bendi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmeksizin aşağıdaki şekilde yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/04/2017 tarih ve 2015/1164 Esas, 2017/494 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının Bursa ... İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı icra dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 40.069,69 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %11,75 oranında ve değişen oranlarda işleyecek ticari faizi ile birlikte devamına, fazlaya dair istemin reddine, Alacağın likit olmadığı anlaşılmakla davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine, B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 2.737,16-TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.131,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.605,76-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 1.131,40-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafından yapılan 107,00-TL tebligat ve posta gideri, 700,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 807,00-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 343,62-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 4.757,67-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan 31,40-TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 2-Davacı tarafından yapılan 85,70-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 28,00-TL posta gideri olmak üzere toplam 113,70-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 19/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.