T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1572
KARAR NO: 2022/1157
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/03/2019
NUMARASI: 2015/528 Esas, 2019/358 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 07/06/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalat bedeli ile geç teslimden kaynaklı gecikme cezası tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın eksik ve ayıplı imalat yönünden karar verilmesine yer olmadığına, gecikme tazminatı yönünden davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili; müvekkilinin maliki ... A.Ş. Olan ... Mah. ... Cad. No:... Kağıthane/İSTANBUL adresindeki binanın tadilat işlerini aldığını, müvekkilinin yüklendiği işlerden birisinin binanın cam giydirme işi olduğunu, cam giydirme işleri için müvekkili ile davalı arasında 04/07/2014 tarihli sözleşme yapıldığını, bu sözleşmeye göre davalı yüklenicinin; dış cephe cam giydirme işlerini 90 gün içinde bitirerek, 04/10/2014 tarihinde binayı teslim edilmesi gerektiğini, davalıya Beyoğlu ... Noterliğinin 04/12/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname gönderilmesine rağmen, davalının teslim süresine uymadığı gibi yapılan imalatların eksik ve ayıplı ve fen/mühendislik kurallarına göre yapılmadığını, açtıkları tazminat davasına esas teşkil etmek üzere, İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi2015/629 D.İş sayılı dosyadaki tespitlere göre, davalının "fen ve mühendislik kurallarına uymadığı, ayıplı, eksik ve hatalı imalatlar yaptığı ve sözleşmeye uygun olarak işin bitirilip zamanında teslim edilmediğinin" tespitinin yapıldığını, bilirkişi raporuna göre keşfin yapıldığı 12/05/2015 tarihi itibariyle, tespiti yapılan eksik ve ayıplı imalat bedellir toplamı; 44.911,00-TL işin geç tesliminden kaynaklanan gecikme ceası toplamı; 39.790,00-TL ve toplam olarak müvekkilinin davalıdan 84.701,00-TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davalıdan müvekkilin uğradığı zararların tazmini için Mahkemeye müracaat zurureti doğduğunu beyanla, yukarıda arz edilen nedenlerle davanın kabulü ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, davalının eksik ve ayıplı imalatlarından ve işi zamanında teslim etmediğinden dolayı İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2015/629 D.İş sayılı dosya ile tespit edilen 84.701,00-TL tazminata mahkum edilmesine ve tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faizi birlikte ödenmesini, Mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü. Davalı vekilinin ; davacının davasına dayanak ettiği İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/629 D. İş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporuna süresinde itiraz etiklerini ve rapora itibar edilmemesi gerektiğini, şekilde müvekkilin bir gecilmesi olmadığını, imalat yapılacak yerin müvekkiline geç teslim edildiğinden ve ancak teslim tarihinden sonra 90 günlük süre başlayacağından dolayı, müvekkiline atfı kabil bir gecikme olmadığını, davacı proje ve tasarımların onayını gecikmeli yaptığını ve şantiyenin geç teslim edildiğini, davacının şantiyeyi zamanında teslim ettiğini, ispatla mükellef olduğunu, taraflar arasındaki yazışmalardan da anlaşılacağı üzere, davacı tarafca proje onayının geç yapıldığını, ayrıca sözleşmedeki bazı malzemelerin üretiminden kaldırılması nedeniyle başka malzeme kullanılmasının gerektiğini, işverence bunun onayı ve tedarik edilmesinin ek zaman gerektirdiğini, örnek olarak, sözleşmede belirtilen vizon camın üretimi kaldırıldığından dolayı, alternatif cam işveren tarafından onaylandığını ve müvekkili şirket tarafından tedarikinin gerçekleştirildiğini, sözleşme gereğince ek süre verilmesi gerektiren bir durum olduğunu, sözleşmenin 3-4-5-18. Maddeleri gereğince, işveren davacının onayı alınarak imalat işlemlerine başlandığını, işverenin projenin bazı detaylarında farklılığa gittiği gibi iş metrajını arttırdığını, metrajın artmış olması ve yer tesliminin bölüm bölüm şeklinde olması neticesinde, işin süresinin uzamasına neden olduğunu, sözleşmede olmayan ancak müvekkilince yapılan imalatların bulunduğunu, sözleşme dışında işçilik ve malzeme temini yapıldığını, sözleşme gereğince tüm bu ek işler için yapımı ve malzemelerin temini için ek süre gerektiğini, müvekkilinin yaptığı tüm imalatların fen ve mühendislik kurallarına uygun olduğunu, bu durumun mahkemece yapılacak inceleme sonucunda net olarak ortaya çıkacağını, davacının eksik ve ayıplı işlerin olduğunu, müvekkile ihbar etmediğini, müvekkilinin sözleşmenin 11. Ve 20. Maddelerine göre ayıba karşı sorumluluğunu ve garanti şartlarına göre işleri yapmaya her zaman hazır olduğunu kabul ve taahhüt ettiğini, tek taraflı olarak düzenlenen delil tespiti dosyasından alınan bilirkişi raporundaki eksik ve ayıplı imalat yapıldığı yönündeki beyanları kabul etmediklerini, Sayın Mahkemece yapılacak keşif ve incelemeler ile durumun net olarak ortaya çıkacağını, davacı işverinin kendi sorumluluklarını müvekkile yükleme gayreti içerisinde olduğunu, yerin tesliminin zamanında yapılmadığını, proje onayının geç yapıldığından imalata geç başlandığını, her bir bölümün ayrı ayrı onaylanarak müvekkilinin imalat yapmasına sunulduğunu, müvekkilinin sözleşmeye harfiyen uyduğunu, kendisine atfedilerek bir kusuru bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme gereğince yapması gereken imalatı zamanında ve eksiksiz olarak yaptığını, sözleşmede bulunmayan ama sözleşme hükümleri gereğince ek süre verilerek yapılması istenen birçok imalat yapıldığını, iş metrajında artış olduğunu, hava muhalefetinden dolayı bazı günler imalat yapılmadığının davacı-işverenin bilgisi dahilinde olduğunu beyanla, yukarıda kısaca arz ve izah edilen nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddi ile yargılama masrafları ile ücreti vekaletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü. Mahkemece; bilirkişilerce davaya konu binanın yerinde yapılan incelemesinde, herhangi bir eksiklik ve kusurlu imalatın görülmediği, bilirkişi incelemesi esnasında, davacı vekili ve bina sahiplerinin, ilk tespit ve bilirkişi raporunda tespit edilen kusurlu ve ayıplı imalatların, davalı yüklenici ... tarafından, dava tarihinden sonra tamamlandığının bildirildiği ve davacı vekilince de 17.08.2017 tarihli dilekçe ile "dava açıldıktan sonra, davalı tarafca, eksik ve ayıpların giderildiğinin ve bu kısım ile ilgili davanın konusuz kaldığının" beyan edilmesi ile davacının davasının 44.911-TL. kısmı hakkında davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına; davacı taraf işin süresinde tamamlanmamış olması sebebiyle cezai şart isteminde bulunulduğu, TBK. 179/2. madde gereğince, bu durumda talep edilen cezai şartın, ifaya ekli cezai şart olduğu,ifaya ekli cezai şartta hem akdin ifası hem de cezai şartın ödenmesinin talep edilebileceği, davacının işin zamanında bitirilmemiş olması sebebiyle davalıya gönderdiği 04.12.2014 tarihli ihtarnamesi ile ek süre tanınarak işin verilen sürede bitirilmesi, aksi halde akdin feshedileceği, zarar ve diğer alacaklar ile sözleşmenin 19. Maddesi gereğince cezai şartın tahsili için yasal yollara başvurulacağının bildirildiği bu nedenle davacının bu cezai şartı davalıdan isteyebileceği gerekçesiyle gecikme tazminatı yönünden davanın kabulüne , eksik ve ayıplı imalat bedeli yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davalı vekili istinafında; davacı tarafından yer tesliminin zamanında yapıldığının ispat edilemediğini, bilirkişilerin proje onaya sunulmasına 15 gün, onay süresini de 5 gün kabul ederek belge olmamasına rağmen karar vermelerinin hatalı olduğunu, sözleşmenin 8. Maddesinde mücbir sebeplerin teslim süresine ekleneceğinin düzenlendiğini, vizon camın üretimden kalkmış olması sebebiyle yeni cam tedariki ve iş sahibinin onayı için bilirkişilerin 7 günlük süre vermiş olduklarını fakat bu sürenin yetersiz olduğunu, davalının fazla metrajlı iş yaptığını ayrıca sözleşmede olmayan işler yaptığını, bilirkişilerin bunlar için 15 gün süre verdiğini ve bu sürenin çok kısa olduğunu, sözleşmenin 16. maddesine göre süreyi eksik hesapladıklarını, hava koşullarından dolayı gecikmelerin bilirkişiler tarafından değerlendirilmediğini, sonuç olarak iş yeri teslim tarihinin tam belirlenmediğini, vizon cam tedarikine ilişkin onay sürelerinin dikkate alınmadığını, ek metraj imalatları ilişkin teknik süre hesabı yapılmadan ilave süre belirlenmiş, olumsuz hava koşullarının dikkate alınmamış olduğunu ve teslim tarihinin gerçeği yansıtmadığını belirterek, bu sebeple kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı işveren davalı ise yüklenicidir. Davacı vekili davalı ile yapılan eser sözleşmesi kapsamında işin ayıplı ve eksik yapıldığından bahisle eksik ve ayıplı imalat bedelini talep etmiş, mahkemece bu talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, davalının bu yönde istinaf talebin olmadığından karar bu yönüyle kesinleştiği anlaşılmıştır. Davacı işin geç tesliminden kaynaklı olarak gecikme cezası (cezai şart) talep etmiş, davalı işin gecikmesinde kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezayı düzenlemiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir. Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden ifanın çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir (Selimoğlu, Y.E.; Eser Sözleşmesi, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 350-353). Taraflar arasındaki sözleşmenin 9 Maddesinde öngörülen cezai şart TBK'nın 179/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, bu hükme göre, taraflarca aksi kararlaştırmadıkça kural, gecikme cezasının ifayla birlikte istenmesidir. İhtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü, cezai şart isteme hakkından zımni feragat niteliğindedir. Dosyada bulunan ve davacı tarafından yaptırılan tespit dosyasına göre teslimin yapıldığı tarihte herhangi bir ihtirazı kayıt konulmadığı ,buna ilişkin dosyaya yansıyan somut bir delil bulunmadığı anlaşılmış olmakla davacının bu aşamada gecikme cezası isteme hakkı bulunmadığından mahkemece bu talep yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı olmuştur. Davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/03/2019 tarih ve 2015/528 Esas, 2019/358 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davacının davasının, 44.911,00 TL kısmı hakkında, konusuz kalması NEDENİYLE KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 4- Davacının cezai şarta yönelik alacak davasının REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan toplam 1.643,49 TL (1.446,49 TL peşin harç + 197,00 TL ıslah harcı) harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 1.562,79 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan 9,00 TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 13.089,10 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalı tarafa İADESİNE, 2-Davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 23,50 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 144,80 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 07/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.