T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/262
KARAR NO: 2022/454
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/10/2021
NUMARASI: 2019/570 Esas, 2021/728 Karar
DAVA: İtirazın İptali
Birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi (2010/853 E. 2011/487 K. Sayılı Dosyası)
DAVA: İtirazın İptali
Birleşen (kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi (2010/870 E. 2011/577 K. Sayılı Dosyası)
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 09/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava, metal boyama işini konu alan yazılı eser sözleşmesi ilişkisine dayalı kusurlu işler bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir. Birleşen (2010/853 Esas) sayılı davada, davacı iş sahibi ... Şirketi, davalı yükleniciye boyama tesisinin kurulası için 45.000,00 Euro (93.150,00 TL) avans verildiğini, sözleşmeye göre boyama işinin yapılmaması ve/veya yapılamaması halinde ödenen avansın iade edileceğinin kararlaştırıldığını, davalı kusuru nedeniyle boyama işinin yapılmadığını belirterek, ödenen avansın iadesi için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talep edilmiştir. Birleşen (2010/870 Esas) sayılı davada, yüklenici ... şirketi, sözleşme gereği yüklümlülüklerini yerine getirdiklerini, ayıbın oluşmasında herhangi bir kusurlarının bulunmadığını, sözleşme ekinde bulunan maliyet tablosu gereği yapılan işler nedeniyle 54.892,32 Euro alacaklı olduğunu, ayrıca sözleşme uyarınca kendilerine 20.000,00 TL kâr garantisi verildiğini belirterek, bu bedellerin tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talep edilmiştir. Mahkemece ilk olarak 23/10/2018 tarihli kararla, alınan bilirkişi heyet kök ve ek raporları hükme esas alınarak davacı iş sahibi ... Şirketi tarafından açılan birleşen (2010/853 Esas) sayılı davaya yönelik; sözleşme uyarınca boyama işinin yapılacağı üretim bandı tesisinin kurulumu için davacı tarafından davalıya 45.000,00 Euro (93.150,00 TL) avans verildiği, sözleşmede boyama işinin yapılmaması ve/veya yapılamaması halinde iade edileceğinin kararlaştırıldığı, boyama işlemi tamamlanmadığından bunun davacıya iadesi gerektiği, yüklenici ... Şirketi tarafından açılan birleşen (2010/870 Esas) davaya yönelik ise; üretimin davalının kusurlu imalatı nedeniyle tamamlanamadan sona erdirildiği gerekçesiyle, asıl ve birleşen 2010/870 esas sayılı davanın reddine, birleşen 2010/853 Esas sayılı davanın kabulü ile takibin 93.153,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı iş sahibi ... Şirketi vekilince sadece birleşen 2010/870 Esas sayılı davada vekalet ücreti yönünden, yüklenici ... Şirketi vekili tarafından ise birleşen davalar yönünden istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 2019/597 E - 2019/1216 K sayılı, 08/10/2019 tarihli ilamıyla, tarafların reddedilen asıl davaya yönelik istinaf taleplerinin bulunmadığı, davacı iş sahibinin sadece davalı yüklenici tarafından açılan ve redle sonuçlanan birleşen (2010/870 Esas) davada vekalet ücreti yönünden istinaf talebinde bulunduğu, davalı birleşen (2010/870 Esas) dava davacısı yüklenici vekilinin de kabul edilen birleşen (2010/853 Esas) dava ile reddedilen kendi birleşen (2010/870 Esas) davası yönünden istinaf talebinde bulunduğu, gerek istinaf edenin sıfatına, gerekse tarafların istinaf itiraz sebeplerine göre yapılan değerlendirme sonucunda, kabul edilen 2010/853 Esas sayılı dava dosyası yönünden yapılan istinaf incelemesinde; davacı iş sahibi bu davayla, sözleşme kapsamında davalı yüklenici tarafından yapılacak boyama işlemin yapılacağı tesisin kurulması için verdiği 45.000 Euro avansın iadesini talep ettiği, bu talebini ise sözleşme hükmüne dayandırdığı, sözleşmenin 2.3 maddesinde, boyama tesisinin kurulması için yükleniciye 45.000 Euro verileceğinin, 2.5 maddesinde ise, iş sahibi tarafından talep edilecek boyama işleminin yapılmaması ya da yapılamaması durumunda, yüklenicinin tüm zararlarının karşılanacağı ve ödenen avansın geri ödeneceğinin kararlaştırıldığı, Mahkemece, işlerin yapılmadığı/yapılamadığı değerlendirilerek bu hükme göre iade kararı verildiği, somut olayda taahhüt edilen işlerden bir kısmının kusursuz olarak ifa edilip kabul edildiğinin ve kısmen de ayıplı olarak yapıldığının dosya kapsamıyla sabit olduğu, öyleyse, davalı yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği edimini kısmen ifa ettiği anlaşılmakla işlemin yapılmaması veya da yapılamaması durumunun söz konusu olmadığı, sözleşmenin dayanılan hükmünün, diğer düzenlemelerle ve dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde sözleşmeyle taahhüt edilen işlerin hiç yerine getirilmemesi veya ifadan vazgeçilmesi halinde geçerli olacağı, oysa az yukarıda da açıklandığı üzere kısmi ifanın söz konusu olduğu, bu gerekçeye göre mahkemece verilen kararın usul, yasa ve dosya kapsamına aykırı olduğu, bu durumda mahkemece yapılan imalatın belirlenmesi ve sözleşmenin niteliğine göre (götürü bedelli- birim fiyat bedelli) iş bedelinin usul ve yöntemince saptanması, kabul edilen ve isbatlanan ödemelerin düşülmesi ve talep konusu avansın da sözleşme hükümleri ve yapılan işin miktar da gözetilerek bu kapsamda incelenip değerlendirildikten sonra varılacak sonuca göre yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, tarafların sair istinaf talepleri incelenmeksizin, belirtilen şekilde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmek üzere yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Bu kaldırma kararı sonrasında ilk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılamada, önceki bilirkişi heyetinden kaldırma kararı doğrultusunda 13/01/2021 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu ek raporda; (Kap. Kad. 1 ATM 2010/853 E) davada; tesis kurulması için davalı yükleniciye verilmiş olan tesis bedeli bakımından, bu tesisten bir kısım ayıpsız imalatın yapıldığı nazara alınarak ayıpsız imalat oranında indirim yapılmasını mümkün olduğu, davacı yüklenicinin bu kapsamda 57.753,00 TL talep edebileceği, yüklenicinin eser sözleşmesi nedeniyle alacağını ve sözleşmeden doğan kâr garantisi talebinin (Kap. Kad. 3 ATM 2010/870 E) yüklenici tarafından sözleşme ayıplı ifa edilmiş olduğundan ileri sürülmesinin mümkün olmadığı şeklinde görüşte bulunulmuştur. Mahkemece yeniden yapılan yargılama neticesinde verilen istinafa konu kararla, bilirkişiler tarafından denetime olanak verecek şekilde hazırlanan rapor gereğince esas dava yönünden davalının 1.740,14 TL alacaklı olduğu ve takibe yapılan itirazın yerinde olduğu, birleşen Kadıköy 1. ATM 2010/853 E. sayılı dosyası yönünden, alınan 13/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporuna göre, tesis kurulması için davalı yükleniciye verilmiş olan tesis bedeli bakımından davacı yüklenicinin 57.753 TL talep edebileceği, bu nedenle davalının Tuzla İcra Müd. ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 57.753,00 TL üzerinden kısmen iptali gerektiği, birleşen Kadıköy 3.ATM 2010/870 E. Sayılı dosya yönünden, alınan bilirkişi raporları ve tespitler sonucunda dava konusu tesisin ayıplı olduğu ve üretim için uygun olmadığı anlaşıldığından yüklenicinin eser sözleşmesi nedeniyle alacağını ve sözleşmeden doğan kâr garantisini talep edemeyeceği gerekçesiyle, asıl dava yönünden; itirazın iptali talebinin reddine, bu davada davalının talep ettiği şartları bulunmayan tazminat talebinin de reddine, birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/853 Esas sayılı davası yönünden; davalının Tuzla İcra Müd. ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 57.753,00 TL ile iptali ile, takip talebindeki koşullarla takibin devamına fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, alacak niteliği itibariyle likit olmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine, birleşen Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/870 Esas sayılı davası yönünden; davacı ...'nın açtığı itirazın iptali talebinin reddine, bu davada davalının talep ettiği İİK 67/2 mad. Gereğince şartları bulunmayan tazminat talebininde reddine karar verilmiştir. Davacı-birleşen davalı ... vekili istinafında, birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/853 E sayılı dosyası bakımından, bozma kararı öncesi verilen Yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, bu kararın İstinaf incelemesinde hatalı değerlendirmenin sonucu olarak kısmi ifanın söz konusu olacağının kabulü ile bozulduğunu, ancak dava konusu TESİS bölünebilir bir borç olmadığından kısmi ifadan bahsedilemeyeceğini, bir an için kısmi ifanın söz konusu olacağı kanaatine varılsa dahi kısmi ifanın varlığının müvekkilinin sözleşmeden beklediği faydayı sağladığını göstermeyeceğini, söz konusu tesisin %32 oranında normal ürünün çıkarılması amacıyla kurulmadığı gibi kısmi ifanın kabul edilmesinin Müvekkil şirketten beklenemeyeceğini, bozma öncesi iki farklı bilirkişi heyetinden alınan raporlarda tesisin ayıplı ve atıl olduğunun (hurdaya ayrılması gerektiğinin), ...'ın alacaklı olmadığınının, maliyet ve kar garantisi taleplerinin haksız olduğunun belirtildiğini, ... tarafından kurulan tesisin ayıplı olması nedeniyle işbu üretim bandında boyanacak parçaların da sözleşme kriterlerine uygun olmayacağını, nitekim sözleşmenin imzalanmasından yaklaşık bir yıl sonra, tesisin kurulmasından da yedi ay sonra ... tarafından boyanan/kaplanan parçaların %62'sinin ayıplı olduğunun tespit edildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından taraflar arasındaki ilişkinin bir eser sözleşmesi olduğu ve davalı ...'ın boyadığı parçaların ayıplı olduğu kabul edilmiş olmasına rağmen, sözleşmeyle taahhüt edilen işlerin hiç yerine getirilmemesi veya ifadan vazgeçilmesi halinde geçerli olacağı ifade edilerek, TBK'nın 475. maddesi ve davalı tarafından İstinaf Başvuru dilekçesinin 6. Sayfa 8. Maddesinde "tesisi gelip almaları konusunda müvekkil şirkete gönderilen ihtarnamenin dikkate alınmaması" beyanı ile "ifadan vazgeçtiği" göz önüne alınmaksızın kısmi ifanın söz konusu olduğu şeklinde hukuka açıkça aykırı ve zorlama bir gerekçeyle kararın bu yönden bozulduğunu, müvekkilinin beklenen faydayı sağlayamadığı, ayıplı ifa edilen imalatı kabule zorlanamayacağını, Bölge Adliye Mahkemesi ifadan vazgeçilmemesini gerekçe göstermiş ise de, davalının da beyanından da açıkça anlaşıldığı üzere, davalının tesisi alması için müvekkiline gönderdiği ihtarname ile ifadan vazgeçtiğini (Kartal ...Noterliği'nin 06.08.2010 gün ve ... Yevmiye no'lu ihtarnamesi), tesisin geri alınması talepli bu ihtarnameden yani karşı yanın artık işi/ifayı yapmaktan vazgeçmesinden sonra müvekkilinin yasal yollara başvurmak zorunda kaldığını, Bölge Adliye Mahkeme'si davalı tarafından bir kısım boyanan parçaların olmasını gerekçe göstermiş ise de, dava konusu iş avansının tesisin kurulması için verildiğini, bir kısım parçaların boyalı olmasının tesisin ve boyama işleminin teknik şartnameye tamamen uygun olduğu anlamına gelmeyeceğini belirterek, yerel Mahkeme tarafından Birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/853 Esas dosyası yönünden verilen, fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddi kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak itirazın iptaline, takibin devamına, ayrıca borçlunun itirazında haksız ve kötü niyetli olmasından ötürü davalı hakkında %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/870 Esas dosyası yönünden tesis edilen kararın onanmasını talep etmiştir. Davalı-birleşen davacı ... vekili istinafında, asıl dava yönünden verilen ret kararı ilk verilen kararın istinaf edilmemesi nedeniyle kesinleştiğinden bu karar yönünden yeniden hüküm kurulmasının hukuka ve usule aykırı olduğunu, mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınmasına ilişkin taleplerinin haksız olarak reddedildiğini, yapılan tüm bilirkişi incelemelerinde ve ilk derece mahkemesinde verilen kararda taraflar arasındaki sözleşmenin göz ardı edildiğini ve genel bir değerlendirme yapılarak hüküm kurulduğunu, bilirkişi tarafından 24/02/2016 ve 13/01/2021 tarihinde sunulan raporlarda, boyamaya konu ürünlerin imalat tarihlerinin, seri üretimin başlayıp başlamadığının belirlenmediğini, seri üretimin tarihinin hatalı olarak tesisin kurulduğu tarih olarak kabulünün hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, boya kusuru nedeniyle reddolan parçaların hurdaya ayrılıp ayrılmayacağının, boya sökülmesinin ana parçaya zarar verip vermeyeceğinin tespitinin yapılmadığını, taraflar arasında gönderilen malzeme sayısının tespitinin yapılmadığını, malzeme sayısının dikkate alınarak oranlama ve fiyat hususunda yeniden hesaplama yapılması gerektiğini, teknik inceleme sonrasında, dosyanın kapsamı ve taraflar arasındaki sözleşme dikkate alınarak sözleşmeler konusunda uzman hukukçu bilirkişiden rapor alınmasına ilişkin taleplerinin ve ek rapor taleplerinin dikkate alınmadığını, sözleşmede belirtildiği üzere dava konusu parçaların hurda sayılıp, ceza uygulanabilmesi için hatalı parçaların ikinci kez boyama işlemi için gönderilmesi ve yeniden boyama sonrasında sorun halen devam ediyor olması gerektiğini, ancak ilgili parçaların müvekkili şirkete ikinci kez gönderilmediğini, raporda belirtilen hataların müvekkiline değil karşı tarafa ait olduğunu, bilirkişilerin ayıba ilişkin tespitlerini yaparken taraflar arasındaki sözleşme ve teknik şartnamesindeki standartlara göre değil tamamen kendi kanaatleri doğrultusunda rapor düzenlediklerini, sözleşme ve ekindeki şartnameye göre deneme aşamasındaki üretimdeki sorumluluğun tamamen davacı ...’a ait olduğunu, bilirkişi incelemesine konu ... tarafından müvekkiline gönderilen parçaların tamamı üzerinde üretim tarihi yer aldığını, bilirkişilerin hatalı boyandığını ileri sürdüğü parçaların hangi tarihte üretildiğini tespit edip ona göre rapor tanzim etmeleri gerekirken, üretim tarihi dikkate alınmadan inceleme yapılmasının bir takım eksikliklere sebebiyet verdiğini, üretim tarihinin boyanan malzemenin ilk parçalar mı, yani deneme üretimi sürecinde mi, yoksa seri üretimde mi boyandığını göstereceğini, bu yöndeki ek bilirkişi raporu taleplerinin reddedilmesinin kararı eksik hale getirdiğini, bu yönde inceleme yapıldığında müvekkilinin kusursuz olduğunun ve sözleşmenin nasıl göz ardı edildiğinin ortaya çıkacağını, sözleşmenin 2.2 maddesinde yıl içinde yüzeyleri boyanacak malzeme miktarı ve parça başına ödenecek ücretin açıkça belirtildiğini, üretim zamanının 11 aylık olarak belirlendiğini, yıllık ciro beklentisinin 180.000 Euro olarak kararlaştırıldığını, Sözleşmede ... tarafından müvekkili şirkete kar olarak 20.000 Euro garantisi verildiğini, ancak birleşen davalarında talep ettikleri bu hususun bilirkişi raporlarında dikkate alınmadığını ve herhangi bir gerekçe de gösterilmediğini, yapılan bilirkişi incelemesinde müvekkili tarafından sözleşmeye uygun olarak yapılan parçalar olduğunun da tespit edildiğini, sözleşme hükümleri ... tarafından ihlal edilmiş olmasına rağmen müvekkilinin sözleşmedeki haklarının gözardı edildiğini, karşı davalarının kabulüne karar vermesi gerektiğini, davacı-birleşen davacı ...'ın ayıba ilişkin yasal süre içinde müvekkiline herhangi bir bildirimde bulunmadığını, iş avansının iadesine ilişkin kararın hatalı olduğunu, sözleşmenin burada da göz ardı edildiğini, sözleşmenin ... tarafından feshi nedeniyle kurulmuş olan tesis ve makinelerle ilgili olarak sözleşmenin 2.6 maddesi gereği taraflar arasında her hangi bir anlaşma görüşmesi olmadığını, bunun üzerine ...'a gönderdikleri Kartal ...Noterliğinin 06.08.2010 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle tesisi gelip almaları konusunda davacıya ihtar gönderildiğini, sözleşme hükümleri dikkate alındığında buna ilişkin davanın reddi gerektiğini, kaldırma kararı sonrasında 01/01/2019 tarihinde vermiş oldukları dilekçedeki taleplerini karşılayacak düzeyde inceleme yapılmadığını belirterek, ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak; asıl dava yönünden verilen davanın reddine ilişkin kararın onanmasına (kesin hüküm nedeniyle kaldırılmasına), birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/853 E. sayılı davasının kabulüne ilişkin kararın kaldırılarak davanın reddine, birleşen Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/870 E. davasının reddine ilişkin kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı - birleşen davalı iş sahibi, davalı - birleşen davacı yüklenicidir. Asıl dava, metal boyama işini konu alan yazılı eser sözleşmesi ilişkisine dayalı kusurlu işler bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkin olup, Dairemizin kaldırma kararı öncesinde bu davanın reddine dair verilen karara karşı bir istinaf başvurusunda bulunulmadığından Dairemizin 2019/597 Esas 2019/1216 Karar sayılı kararını bu hususta bir değerlendirme yapılmamış olup, asıl dava yönünden mahkemece 2013/187 Esas 2018/1064 Karar sayılı karar ile verilen red kararı bu şekilde kesinleşmiş bulunmaktadır. Önceki karar birleşen davalara ilişkin de olsa kaldırılmış olduğundan, hüküm bütünlüğü bakımından asıl davaya ilişkin hükmün yeni kararda da aynen korunması yerinde olmuştur. Birleşen 2010/853 Esas sayılı dava, boyama işinin yapılacağı tesisin kurulumu için davalıya ödenen avans bedelinin iadesi için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir. Mahkemece birleşen bu dava yönünden Dairemizce verilen ve yukarıda özetlenen kaldırma kararı doğrultusunda önceki bilirkişi heyetinden 13/01/2021 tarihli ek rapor alınmış, bu ek raporda; (Kap. Kad. 1 ATM 2010/853 E) davada; tesis kurulması için davalı yükleniciye verilmiş olan tesis bedeli bakımından ayıpsız imalat oranında indirim yapılarak davacı yüklenicinin bu kapsamda 57.753,00 TL talep edebileceği görüşünde bulunulmuştur. Dairemizin kaldırma kararındaki değerlendirmelerin taraflar ve dosya bakımından bağlayıcılık arz ettiği göz önünde bulundurulduğunda, Dairemizin kaldırma kararında değerlendirilen ve karara bağlanan birleşen 2010/853 Esas sayılı dosyanın esasına ilişkin taraf vekillerinin istinaf itirazları bu aşamada yeniden değerlendirilemeyecektir. Mahkemece, Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda alınan bu bilirkişi raporuna göre birleşen 2010/853 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, sunulan istinaf dilekçelerinde bu bilirkişi raporundaki hesaplamaya ve bulunan rakama dair açık bir istinaf itirazında bulunulmamış, birleşen bu dava yönünden sadece Dairemizin kaldırma kararındaki değerlendirmenin hatalı olduğundan bahisle esas bakımından davanın tümden kabul edilmesi ya da tümden reddedilmesi gerektiğine dair istinaf itirazlarında bulunulmuştur. Her ne kadar davacı - birleşen davalı iş sahibi vekilince istinaf dilekçesinde müvekkilinin ifadan vazgeçmiş olduğunu, buna dair gönderilen ihtarnamenin dikkate alınmadığı belirtilmiş ise de, iş sahibi tarafından asıl davada kusurlu işler bedelinin yükleniciden tahsili talep edilmiş olmakla, iradesinin sözleşmeden dönme, ifadan tamamen vazgeçerek ödediği bedelin tamamen iadesini talep etme şeklinde olmadığını ortaya koymuş olduğu anlaşıldığından bu itirazı da yerinde görülmemiştir. Bu nedenle taraf vekillerinin birleşen 2010/853 Esas sayılı dosya bakımından verilen kısmen kabul kararına ilişkin istinaf itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir. Birleşen 2010/870 Esas sayılı davada ise, maliyet ve kâr garantisinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkin olup, Dairemizin kaldırma kararında da belirtildiği üzere, somut olayda yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerin bir kısmının kusursuz olarak ifa edilip kabul edildiği ve kısmen de ayıplı olarak yapıldığı, buna göre davalı yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği edimini kısmen ifa ettiği, bu durumda sözleşmede düzenlenen kâr garantisi talebinin davalı - birleşen davacı yüklenicisi tarafından ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle birleşen 2010/870 Esas sayılı dosyaya konu icra takibine yapılan itirazın iptali talebinin bu kısım bakımından yerinde olmadığı, Ancak, yüklenicinin eksik ve ayıplı ifası nedeniyle daha önce karara bağlanan ve istinaf edilmeyerek kesinleşen asıl davada söz konusu eksik ve ayıpların göz önünde bulundurularak davalı-birleşen davacı yüklenicinin davaya konu sözleşme ilişkisi kapsamında talep edebileceği bakiye imalat bedelinin 1.740,14 TL olarak belirlenmiş olduğu, asıl davanın mahiyeti gereğince tespit edilen bu bakiye alacağın orada karara bağlanmamış olduğu, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak sonlandırılmış olması, mevcut imalat bakımından yüklenicinin hak ettiği toplam imalat bedeli belirlenip ispatlanan ödemeler düşüldükten sonra iş sahibinden talep edebileceği bakiye imalat bedelinin bu şekilde belirlenmiş olması karşısında, birleşen 2010/870 Esas sayılı dosyada davalı-birleşen davacı yüklenicinin bakiye imalat bedeli olarak belirlenen bu miktarın ve buna dair gönderilen ihtarname doğrultusunda bu kısma isabet eden 15,95-TL işlemiş faizin hüküm altına alınması gerektiği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 355. Maddesi gereğince istinaf sebepleri ve kamu düzeninin ilgilendiren hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde, davacı-birleşen davalı iş sahibi vekilinin istinaf talebinin tümden reddine, davalı-birleşen davacı yüklenici vekilinin istinafının ise yukarıda açıklandığı üzere sadece 2010/870 Esas sayılı dosyaya konu bakiye imalat bedeli bakımından kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince sadece bu yönden kaldırılarak, 2010/870 Esas sayılı birleşen davanın 1.740,14 TL bakiye imalat bedeli bakımından kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin itirazın iptali talebi bakımından reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş, istinaf talepleri reddedilen asıl ve birleşen 2010/853 Esas sayılı dosyalara ilişkin mevcut kararalar ise aynen kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-)Davacı-birleşen davalının REDDİNE, davalı-birleşen davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-)İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/10/2021 tarih ve 2019/570 Esas, 2021/728 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-A-)ASIL DAVA YÖNÜNDEN: A-1-)Kök dosya ile açılan itirazın iptali talebinin REDDİNE, A-2-)Bu davada davalının talep ettiği şartları bulunmayan tazminat talebinin de REDDİNE, A-3-)Alınması gerekli 59,30-TL harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 743,15-TL harç ile 377,20 TL icra veznesine yatan harcın mahsubu ile artan 1.061,05 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE, A-4-)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, A-5-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Asgari Ücret Tarifesindeki esaslara göre 10.607,42 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya VERİLMESİNE, A-6-)Davalı tarafından kararın kaldırılmasından önce ve sonra yapılan 2.131,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, A-7-)Tarafların gider avansı bulunması halinde hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde kendilerine İADESİNE, 3-B-)BİRLEŞEN KADIKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ (2010/853 E. 2011/487 K. SAYILI DOSYASI) YÖNÜNDEN: B-1-)Birleşen Kadıköy 1 ATM 2010/853 esas sayılı dosyasında davalının Tuzla İcra Müd. ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 57.753,00TL ile iptali ile, takip talebindeki koşullarla takibin devamına fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin REDDİNE, B-2-)Alacak niteliği itibariyle likit olmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin REDDİNE, B-3-)Alınması gerekli 6.363,28-TL harcın, peşin alınan 842,10-TL harcın ve icra veznesine yatırılan 495,20 TL harcın mahsubuyla bakiye 5.025,98-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, B-4-)Davacı tarafından yapılan 842,10-TL peşin harç, 17,15-TL başvuru harcı, olmak üzere toplam 859,25-TL harç giderinin yargılama giderine katılmaksızın davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, B-5-)Davacı tarafından harç dışında harcanan kararın kaldırılmasından önce 20-TL yargılama gideri, kararın kaldırılmasından sonra, 11,00 TL tebligat gideri ve 2.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.031,00 TL yargılama giderinden davanın kabulüne tekabül eden 184,30 TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, B-6-)Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, B-7-)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 8.307,89 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, B-8-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 6.168,99 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, B-9-)Tarafların gider avansı bulunması halinde, hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde kendilerine İADESİNE, 3-C-)BİRLEŞEN KADIKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ (2010/870 E. 2011/577 K. SAYILI DOSYASI)YÖNÜNDEN: C-1-)Birleşen Kadıköy 3 ATM'nin 2010/870 esas sayılı dosyasında davalının Tuzla İcra Müd. ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 1.740,14-TL asıl alacak ve 15,95-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.756,09-TL üzerinden ile iptali ile, takip talebindeki koşullarla takibin devamına fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin REDDİNE, C-2-)Alacak niteliği itibariyle likit olmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin REDDİNE, C-3-)Davalının şartları bulunmayan kötü niyet tazminatı talebininde REDDİNE, C-4-)Alınması gerekli 118,86-TL harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.472,00-TL harcın ve icra veznesine yatırılan 748,40 TL harçtan mahsubu ile artan 2.101,54-TL fazla harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE, C-5-)Davacı tarafından yapılan başvurma harcı 17,15 TL, tebligat ücreti 25,00 TL olmaz üzere toplam 42,15 TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre 0,49 TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın kendi üzerinde bırakılmasına, C-6-)Davalı taraflarca yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA, C-7-)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 1.756,09 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, C-8-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesaplanan 17.990,90 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, C-9-)Davacının yatırmış olduğu gider avansından artan tutar varsa hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
B) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Asıl davada alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile bakiye 21,40 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Asıl davada davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Asıl davada alınması gereken 80,70 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Birleşen davada (2010/853) alınması gereken 6.363,28 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.590,82 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.772,46 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 5-Birleşen davada (2019/870) davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 6-Birleşen davada (2019/870) davacı tarafından yapılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı olan istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, 7-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 09/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.