T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/768
KARAR NO: 2022/326
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/03/2019
NUMARASI: 2018/145 Esas, 2019/270 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 16/02/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında mevcut sözleşme kapsamında promosyon olarak dağıtılacak kalemlerin üzerinde AB ve Avrupa Konseyi logosu bulunmak suretiyle üretilmesine karar verildiği, üretilen iki farklı kalemle ilgili toplam KDV dahil 13.688-TL ödeme bulunduklarını, ancak üretilen kalemlerin sözleşmeye uygun olarak üretilmediği, kalemler üzerinde bulunması gereken yazı ve logoların görülemeyecek derecede silik ve karışık olduğunu, bu nedenlerle ayıplı olan ürünlerle ilgili yapılan ödemenin davalıdan tahsiline ve davaya konu kalemlerin de davacı tarafa iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı tarafın iddialarının doğru olmadığını, sözleşme gereğince kalemlerin üretilip davacı tarafa teslim edildiğini, ayıplı imalatın söz konusu olmadığını, bu nedenlerle yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre davalı şirket tarafından davacı adına üretilen ürünlerin üzerinde yer alan görsellerin ve yazıların silik ve karışık olması nedeniyle ayıplı olarak üretildiği, ayıplı olan ürünlerin davalı tarafa iade edilmek suretiyle bedelinin talep edilebileceği, ancak taraflar arasındaki mail yazışmalarında görsellerin küçük kalacağı davacıya bildirildiği halde davacı tarafın bu konuda gerekli araştırma ve inceleme yapmaksızın üretime devam edilmesini istediği, bu bağlamda davacı tarafın basiretli iş adamı gibi hareket edip ürünlerin sözleşmeye aykırı şekilde üretilmesini engellemediği gerekçesiyle, birlikte ifa koşulu ile; davacının davasının kısmen kabulüne, 10.950,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 05/06/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı tarafından davacı adına düzenlenen 25/04/2017 tarihli faturada ayrıntısı belirtilen kalemlerden daha önce ayıp bildirimi için davalıya gönderilen ve delil olarak mahkemeye sunulan 4 adet kalem dışındaki tüm kalemlerin davacı tarafından davalı tarafa iadesine, karar verilmiştir. Davacı vekili istinafında, yapılan %20 indirimin yerinde olmadığını, logoların silik olması, karışık olması veya hiç görünmemesi karşısında küçük görünmelerinin bir önemi olmadığını, kararda logoların "silik ve karışık" olduğundan ayıplı kabul edildiklerini, son bilirkişi raporunun da aynı yönde olduğunu, önceki raporun ve sundukları uzman görüşünün de benzer olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafında, indirime esas kabul edilen e-mailin esasında davanın tamamen reddine gerekçe yapılması gerektiğini, usulüne uygun bir ayıp ihbarı bulunmadığını, bu itirazlarının değerlendirilmediğini, davacı tarafından 10/05/2017 tarihindeki teslimden sonra, ürünler 3.kişiye verilmeyince gönderilen e-mailin usulüne uygun bir ayıp ihbarı olmadığını, 26/05/2017 tarihli ayıp ihtarının ise süresinde olmadığını, raporların yanlış değerlendirildiğini, itirazlarının dikkate alınmadığını, 04/02/2019 tarihli raporu hazırlayan birikişinin mahkemenin yetkilendirdiği bilirkişi olmadığını, ayrıca bu bilirkişinin rapor düzenlemek için yetkinliğe sahip olmadığını, davacı tarafça sunulan "Uzman Görüşünü" de kabul etmediklerini, 24.113,30 TL'lik toplam satış bedeli içinde 500 Adet USB'de bulunduğunu, dava konusu kalemlere ilişkin fatura bedelinin 11.600,00 TL + KDV olduğunu, buna göre davacının indirim talebi bulunmadığını, tüm kalem bedelinin iadesini istediğini, ancak elindeki kalemleri iadeye yanaşmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, birlikte ifa kuralı gereğince, iadesine karar verilen meblağa 05/06/2017 temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesinin de hatalı olduğunu, faizin ayıplı malin teslim tarihinden itibaren işletilmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Davacı tarafça, sözleşmeye konu kalemlerin sözleşmeye uygun üretilmediği, ayıplı ifada bulunulduğu iddiasıyla, ayıplı olan bu ürünler için ödenen bedelin davalıdan tahsiline ve davaya konu kalemlerin davacı tarafa iadesine karar verilmesini talep edilmiş; davalı tarafça, ayıplı ifa iddiası kabul edilmeyerek davanın reddi istenmiş; Mahkemece, ayıplı ifa iddiası yerinde görülmekle birlikte bunda davacının da %20 oranında kusuru bulunduğu gerekçesiyle, birlikte ifa koşulu ile davanın 10.950,00 TL üzerinden kısmen kabulüne ve kalemlerin davalıya iadesine karar verilmiştir. Her ne kadar davalı vekilince süresinde yapılan bir ayıp ihbarı bulunmadığı ileri sürülmüş ise de,Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, eser sözleşmelerinde TBK 474.maddesine göre süresi içinde ayıp ihbarında bulunulduğu eser sahibi tarafından tanık dahil her türlü delille ispat edilebileceğinden, kalemlerin teslim edildiği 10/05/2017 tarihinde davacı tarafından davalıya gönderilen e-mail, 11/05/2017 tarihinde davalı tarafça buna verilen cevap e-maili, yine davacı tarafça davalıya gönderilen 12/05/2017 tarihli e-maildeki ayrıntılı bildirimler göz önünde bulundurulduğunda ayıp ihbarının süresinde yapılmış olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan tahkikat sırasında, önce Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ... ve İletişim Danışmanı ...'den oluşan bilirkişi heyetinden 25/05/2018 tarihli rapor alınmış, sonrasında davacı tarafça Hacettepe Üniversitesi Güzel Sanatlar Fakültesi Grafik Bölümü Öğretim Üyesi Yrd.Doç.Dr. ... tarafından düzenlenen 27/06/2018 tarihli uzman görüşü dosyaya sunulmuş, daha sonra Mimar Sinan Üniveristesi Rektörlüğü'ne müzekkere yazılarak dava konusunda rapor düzenleyebilecek 3 kişilik öğretim üyesi isminin bildirilmesi istenmiş, bu müzekkereye verilen cevapta bilirkişilik yapabilecek 2 öğretim üyesinin bulunduğunun belirtilmesi üzerine 12/11/2018 tarihli duruşma ara kararıyla, "dosyanın Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi YİŞube Müdürlüğüne gönderilerek ... bilirkişi olarak tespit edilen Prof Dr. ... ile Doç Dr. ...'e tevdii edilerek .... rapor düzenlenmesinin istenmesine,..." karar verilmiş, bu ara karar doğrultusunda dosya 13/11/2018 tarihli üst yazıyla Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Şube Müdürlüğü'ne gönderilmiş, ancak Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Yazı İşleri Şube Müdürlüğü'nün 08/02/2019 tarihli cevabi yazısında, mahkemenin talep yazısında belirtilen öğretim üyelerinin bilirkişilik görevini yerine getiremeyeceklerini beyan etmeleri sebebiyle, dava dosyasının bilirkişi raporu hazırlamak üzere aynı bölümdeki diğer bir öğretim üyesi olan Prof. Dr. ...'e tevdi edildiği belirtilmiş ve bu öğretim üyesi tarafından hazırlanan 04/02/2019 tarihli rapor yazı ekinde gönderilmiş, mahkemece de bu rapor yeterli görülerek hükme esas alınmıştır. HMK'nın 267/1. Maddesi gereğince bilirkişi olarak görevlendirilecek olan kişi veya kişilerin mahkemece belirlenmesi gerekmektedir. Yine HMK'nın 269/2. Maddesi gereğince mahkemenin belirlediği bilirkişilerin geçerli bir özrü olmaksızın oy ve görüş bildirmekten kaçınmaları mümkün olmayıp, aksi durumda tanıklığa ilişkin disiplin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere somut olayda mahkemece belirlenen bilirkişilerin bilirkişilikten kaçınmalarının taktiri ve onların yerine yeni bir bilirkişi belirlemesi mahkeme tarafından değil, Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Yazı İşleri Şube Müdürlüğü tarafından yapılmıştır. Zira dosya mahkemenin 13/11/2018 tarihli üst yazısında belirtilen öğretim üyelerine değil, bu öğretim üyelerinin bilirkişilik yapmaktan kaçınmaları sebebiyle Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Yazı İşleri Şube Müdürlüğü tarafından bunlar haricinde belirlenen öğretim üyesi Prof. Dr. ...'e tevdi edilerek rapor alınmıştır. Kanun'un bu emredici düzenlemesine aykırı olarak, mahkeme tarafından belirlenmeyen bir öğretim üyesinden (bilirkişiden) rapor alınması ve bu raporun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Ayrıca, HMK'nın 271. maddesinde İl Adli Yargı Adalet Komisyonu'na kayıtlı listelerde bulunan bilirkişilere komisyon huzurunda yemin verdirileceği, listelere kaydedilmemiş olan kişiler arasından bilirkişiler görevlendirilmiş ise mahkemece yemin verdirileceği belirtilmiş olup, hükme esas alınan 04/02/2019 tarihli bilirkişi raporu Üniversite Yazı İşleri Müdürlüğü'ne yazılan üst yazı ile alınmış olmasına rağmen bilirkişiye yemin verdirilmemiş, mahkemece bilirkişiye teslim tutanağı düzenlenmemiştir. Dairemizce yapılan kontrolde söz konusu raporu düzenleyen Prof. Dr. ...'ün 14/09/2021 tarihinde güncellenen İstanbul Bölge Bilirkişi Listesinin 2020 yılına ilişkin bilirkişi listesinde yer almadığı görülmüştür. Raporun alındığı tarih itibariyle bu bilirkişinin komisyon listesinde olup olmadığı konusunda ise bir açıklık bulunmamaktadır. Ayrıca, mahkemece alınan mevcut raporların ve davacı tarafça sunulan uzman görüşünün davaya konu ihtilafı tam olarak çözüme kavuşturacak mahiyette değerlendirmeler içermedikleri, eser sözleşmesine dair kanuni düzenlemeleri, yüklenici ve iş sahibinin sorumluluklarını, davalı yüklenicinin TBK'nın 471/1-2 maddesi gereğince özen yükümlülüğü kapsamında iş sahibini aydınlatma ödevini yerine getirip getirmediğini usulünce değerlendirilmedikleri görülmüştür. Buna göre, mahkemece, dosyanın davaya konu alanda uzman yeni bir bilirkişiye usulüne uygun bir şekilde tevdi edilerek, dosyaya sunulan e-mailler, tarafların raporlara itirazlarında ve istinaflarında ileri sürdükleri hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle, mevcut kalem baskılarının ayıplı olup olmadıkları, ayıplı iseler davalının buna dair aydınlatma yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiş sayılıp sayılamayacağı, davalı tarafça buna dair dayanılan aydınlatma bildirimi e-mailinin bu konuda yeterli görülüp görülemeyeceği hususlarında rapor alınması ve neticesine göre davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, kaldırma sebebine göre sair istinaf itirazları bu aşamada ayrıca değerlendirilmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/03/2019 tarih, 2018/145 Esas, 2019/270 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 16/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.