T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/1353
KARAR NO: 2019/766
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/05/2017
NUMARASI: 2014/849 Esas, 2017/427 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
BİRLEŞEN İSTANBUL 28. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2012/62 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 20/06/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı ...Tic. A.Ş. vekili asıl dava dilekçesinde, davalı aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz edildiğini, davalının yetki itirazının yerinde olmadığını, Müvekkili ile davalı arasında akdedilen sözleşmeler gereğince davalının, müvekkili şirkete ait Gölmahal şantiyesinin her türlü alüminyum kapı ve pencereler, sürme sistem modüller , cam tüm alüminyum kapı ve pencereler, metal kenetli çatı, kış bahçesi, cam korkuluk yapım işlerini üstlendiğini, ancak davalının sözleşme şartlarına riayet etmeyip edimlerinin ifasında temerrüde düştüğünü, Sözlü ve yazılı ihtarlara rağmen bu durumun sürmesi üzerine müvekkili şirketin iyiniyet göstererek karşılıklı mutabakat ile sözleşmenin sona erme şartlarını davalı ile belirleyerek hem davalının şantiyedeki işlerinin sınırlarının daraltıldığını, hem de davalıya verilen yeni mehil içersinde işleri ifa etmesinin beklendiğini, ancak davalının 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesi ile belirlenen yükümlülüklerini verilen mehil içersinde de tamamlayamadığını, bu nedenle taraflar arasında ikinci bir protokol akdedilerek işlerin teslim tarihinin 15 gün ötelendiğini, 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesi ile verilen 45 günlük mehile 15 günün de ilavesi ile işin tesim tarihinin 07/09/2011tarihi olarak kararlaştırılmış olduğunu Ancak, davalının gerek fesih sözleşmesi, gerekse 25/08/2011 tarihli protokol ile belirlenen yükümlülüklerine yine riayet etmediğini, taahhüt ettiği işleri eksik ve ayıplı olarak imal ettiğini, müvekkili şirket tarafından B. Çekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/146 D.İş sayılı dosyası ile mahallinde yaptırılan keşifte düzenlenen bilirkişi incelemesinde davalının eksik ve ayıplı imalatı nedeniyle müvekkilinin 104.998,56-TL zarara uğradığının tespit edildiğini, tüm bu hesaplamaların sözleşmeler ile belirlenen birim fiyatlar esasa alınarak yapıldığını ve davalı aleyhine icra takibi sözleşmeler ile belirlenen birim fiyatlar esasa alınaark yapıldığını ve davalı aleyhine icra takibi yapıldığını, davalının akde aykırı edimlerine son vermesi ve imalatların sözleşme, şartname ve işin gereklerine uygun yapılması, aksi takdirde müvekkilinin oluşan zararlarının tazmini yönünden yasal yollara başvurulacağı konusunda çok defa ihtarnameler ile uyarıldığını, delilleri arasında yer alan; Beyoğlu .... Noterliği'nin 30/06/2011 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesinden başka, Beyoğlu .... Noterliği'nin 31/10/2011 tarihli ... yevmiye sayılı, Beyoğlu .... Noterliği'nin 22/11/2011 tarihli ... yevmiye sayılı, Beyoğlu ... Noterliği'nin 06/01/2012 tarihli 00449 yevmiye sayılı, Beyoğlu .... Noterliği'nin09/01/2012 tarihli ... yevmiye sayılı, İhtarnamelerin davalı tarafa keşide edildiğini, ancak davalı tarafın müvekkilinin alacağına kavuşmasını sürüncemede bıraktığını iddia ederek, Sonuçta, öncelikle bu davanın ikame edildiği sırada müvekkili şirkete ait ...şantiyesinde davalı yana ait 59 kutu antipas boya, 1 adet demir kesme makinesi, 1 adet konteynır bulunduğunu bu menkuller üzerinde huzurdaki dava bitene kadar ihtiyati tedbir konularak müvekkili şirket yetkilisine yediemin sıfatı ile teslim edilmesine, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalının % 40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı ...Tic. A.Ş. vekili birleşen dava dilekçesinde, davalının, akdedilen sözleşmeler gereği müvekkiline ait ... şantiyesinin her türlü alüminyum kapı ve pencere .. v.s işlerini yapmayı üstlendiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin karşılıklı mutabakat ile 09/07/2011 tarihli sözleşmenin imza edilmesiyle 45 sonunda kendiliğinden feshedilmek üzere sone erdirildiğni, 15 günlük ek sürenin de ilavesi ile taraflar arasındaki ticari ilişkinin son bulduğunu, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin sürdüğü dönemde davalıya 228.573,32 ödendiğini, esasen birim fiyatlar esas alınarak yaptıkları hesaplamada ödenmesi gereken tutarın 159.981,24-TL olarak tespit edildiğini, dolayısıyla davalıya 68.592,08-TL fazla ödeme yapıldığını, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmelerden doğacak her türlü vergi stopaj ve benzeri yükümlülüklerin davalıya ait olacağının hüküm altına alındığını, bu nedenle kendilerinin davalıdan 2.040-TL stopaj alacakları bulunduğunu, davalının şantiye sahasında istihdam ettiği personeli için müvekkilinin davalı nam ve hesabına SGK ya 16.557,59-TL tutarında ödeme yaptığını, ayrıca karşılıklı imza altına alınan 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesinin 3/8 maddesinde çelik işlerinin 2,55-TL birim fiyat üzerinden fiyatlandırılacağının hüküm altına alındığını dolayısıyla alt yüklenici sözleşmesi ve ekleri ile 2,89-TL olarak belirlenen birim fiyatın indirime tabi tutulması ile indirim tutarı 20.170,62-TL 'nin faturaya konu edilmesi ile fatura genel toplamının 23.801,33-TL olduğunu, davalının indirimi yapmaması üzerine iade faturası düzenlendiğini, davalının faturayı kabul etmediğinden faturanın İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibine konu edildiğini, takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasının İstanbul 24.ATM'nin 2012/43 E. Sayılı dosyasından devam edilmekte olduğunu, ayrıca davalının ayıplı imalatları nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararların B. Çekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/146 D.İş ve 2011/174 D. İş sayılı dosyalarına sunulan bilirkişi raporları ile 104.998,59-TL olarak belirlendiğini , bu zararların tahsili için İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalınıntakibe itirazı üzerine İstanbul 24.ATM7nin 2012/42 E. Sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, huzurdaki davanın konusunun, davalının fiilen ve ayıplı olarak yaptığı imalatlar nedeniyle müvekkili şirket tarafından fazla ödenen 68.592,08-TL 'lik bedelin, stopajdan kaynaklanan 2.040,00-TL alacağının ve SGK'na yapılan 16.557,59-TL prim ödemesi olmak üzere toplam 87.189,67-TL alacaklarının tahsili isteminden ibaret olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 87.189,67-TL alacaklarının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde, açılan davaların yersiz olduğunu, davacınında sunduğu banka dekontlarından anlaşılacağı üzere ödenen miktarın 142.033,32-TL olduğunu ve SSK ödemelerinin ödemelerden kesildiğini, aralarında bulunan 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesinin 4. Maddesinin çok önemli olduğunu, bu maddenin ibraname içerdiğini ve sair usul ve esasa ilişkin itirazlarını vurgulayarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davalı cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Yerel mahkeme istinaf incelemesine konu kararında; "Asıl dava yönünden İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacak miktarı olan 104.998,59-TL üzerinden hesap edilecek %20 icra inkar tazminatı davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,-Birleşen dava dosyası olan İstanbul 28.ATM'nin 2012/62 E.sayılı dosyasındaki talebin kısmen kabulü ile 16.557,59-TL alacağın dava talebinden itibaren işleyecek ticari tümerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının birleşen dosyadaki diğer kalemlere ilişkin talebinin reddine" dair karar vermiştir.Bu karara karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Taraflar arasında düzenlenen ve her iki tarafın kabulünde olan 18/02/2011 tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile yine aynı tarihli ek sözleşme mevcuttur. Bu sözleşmelerde, davacı taraf yüklenici, davalı taraf taşerondur.Yine taraflar arasında düzenlenen 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesi mevcut olup, bu sözleşmenin konusu; taraflar arasında akdedilen 18/02/2011 başlangıç tarihli alt yüklenici sözleşmesi ve eklerinin tarafların karşılıklı birbirine uygun beyanları ve iyi niyet kurallarıyla hazırlanan madde 3'teki şartlar ile 45 takvim günü sona erdirilmesine ilişkin hüküm ve koşulların düzenlenmesidir. Fesih sözleşmesinin 3.maddesinde de şartlar belirtilmiş, sözleşmenin 3. Maddesinde 10.bölümde yukarıdaki şartlar yerine geldiğinde 45 günden önce de olsa sözleşmenin otomatik olarak feshedilmiş olacağı, alt yüklenicinin en geç 45 gün içinde yukarıdaki imalatları gerçekleştireceği, gerçekleşmediği veya gerçekleştirilemediği durumlarda 45 gün sonra sözleşmenin fesholunacağı belirtilmiştir. Fesih protokolünün 4.maddesinde, sözleşmenin sona ermesi düzenlenmiş, bu maddede, " iş bu sözleşmenin akdedilmesiyle taraflar arasında akdedilen alt yüklenici sözleşmesi ve iş bu sözleşmeye ek olarak düzenlenen tüm diğer ek sözleşmeler iş bu sözleşmenin akdedilmesiyle birlikte tarafların anlaşması ile 45 takvim günü sonra sona erecektir. Taraflar, sözleşmenin iş bu şekilde sona ermesi dolayısıyla birbirlerinden herhangi bir nam altında hak ve alacaklarının bulunmayacağını, gerek alt yüklenici sözleşmesi ve gerekse tüm eklerine şamil olmak üzere birbirlerini her bakımdan ve her suretle ibra ettiklerini karşılıklı olarak kabul, beyan ve taahhüt ederler" şeklinde belirtilmiştir.Bu sözleşmeden sonra 25/08/2011 tarihinde taraflar arasında bir protokol daha düzenlenmiş, bu protokole göre taraflar arasında imzalanan sözleşme fesih protokolü çerçevesinde, fesih protokolü ile belirlenen sürenin bu protokol ile 15 gün kadar uzatılmasının tarafların karşılıklı mutabakatı ile hüküm altına alındığı belirtilmiştir.09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesiyle sonrasında düzenlenen 25/08/2011 tarihli protokol her iki tarafın kabulünde olup, bu belgelerde verilen sürelere rağmen davalı taraf edimini yerine getirmemiştir.Asıl davada davacı taraf, talebini Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/146 D.iş sayılı dosyasına dayandırmış, bu tespit dosyasının incelenmesinde, davacı tarafın tespit talebi üzerine 17/11/2011'de mahallinde tespit yapıldığı, tespitin konusunun davacı şirkete ait Gölmahal şantiyesi adresinde bulunan 1, 2, 3, 4 bağımsız bölüm numaralı villalar olduğu, bilirkişi heyetinin raporun sonuç bölümünde, davalı ... Ltd.Şti.'nin taahhüdü altında bulunan davacıya ait Gölmahal villalarında 1, 2, 3, 4 nolu villalarda yapılan eksik, kusur ve ayıplı alüminyum doğrama ve cam imalat işlerine ait icmal, yine bu villalarda yapılan eksik, kusur ve ayıplı çelik çatı imalat işlerine ait icmal ile asma kat çelik imalat işlerine ait icmal olmak üzere toplam icmal bedelini 104.998,59-TL olarak tespit etmiş, davacı taraf asıl davada bu bedeli talep etmiştir (bu bedel aynı zamanda davanın dayanağı olan İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında talep edilen asıl alacak tutarıdır). Ayrıca raporun sonuç bölümünde davalı ...Şirketi'nin davacıya ait ...villa inşaatlarında sözleşmeyle taahhüt etmiş olduğu işlere ait edimlerini yerine getirmediği, ayıp ve kusurlu imalat yaptığı, bu yüzden inşaatta zaman kaybına sebebiyet verdiği beyan edilmiştir.Davalı tarafın dayandığı tespit dosyası olan Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/132 D.iş sayılı dosyası incelendiğinde, tespit tarihinin 07/10/2011 olduğu (davacı tarafın yaptırdığı tespit tarihinden önce), tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu incelendiğinde ayrıntılı olmadığı görülmüştür.Her iki tarafın yaptırdığı tespit tarihi yukarıda belirtilen taraflar arasında düzenlenen 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesi ile, 25/08/2011 tarihli protokolden sonradır. 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesi incelendiğinde; 4.maddede "sözleşmenin iş bu şekilde sona ermesi dolayısıyla" diye belirtilmiş olduğundan, ancak sözleşmenin bu fesih sözleşmesindeki şartlar yerine getirildiğinde, bu şartlarla tarafların birbirlerinden hak ve alacaklarının bulunmayacağı ve tüm sözleşmelere şamil olmak üzere birbirlerini her bakımdan ve her suretle ibra edecekleri belirtilmiştir. Fesih sözleşmesinin 2.maddesinde de, sözleşmenin konusunun madde 3'teki şartlar ile taraflar arasında akdedilen alt yüklenici sözleşmesinin sona erdirilmesinden bahsedilmektedir. Taraflar fesih sözleşmesinde belirtilen şekilde sona ermesi durumunda birbirlerini ibra edeceklerini kararlaştırmışlar, ibranın etkisi edimlerin fesih sözleşmesinde kararlaştırılan şekliyle yerine getirilmesi durumunda ortaya çıkacaktır. Dosya kapsamına göre davalı tarafın sözleşmeye konu işleri geciktirdiği ve ek sürelerle dahi tamamlayamadığı anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle, davalı edimlerini fesih sözleşmesinde kararlaştırıldığı şekilde yerine getirmemiştir. Yine bilirkişi raporlarında açıklandığı üzere, davalı taraf işleri özensiz ve eksik ikmal etmiştir. Bu nedenle fesih sözleşmesi 4.maddesindeki ibra geçerlilik kazanmamıştır. Davalı taraf davacının ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, ihtarnamelerde hangi imalatların ayıplı olduğuna dair açıklama bulunmadığını istinaf başvuru dilekçesinde belirtilmiş ise de, davalı tarafın istinaf dilekçesinde de belirtilen Beyoğlu ... Noterliği'nin 22/11/2011 tarihli davacı tarafından davalı şirkete gönderilen ihtarnamede ayıptan bahsedildiği gibi, fesih sözleşmesindeki işlerin davalı tarafından yerine getirilmediği de belirtilmiştir. İhtarname içeriği incelendiğinde, ayıplı ya da eksik olarak imal edilen işlerin dökümü yer almakta ve davalı ... Şirketinin gerek fesih sözleşmesiyle, gerekse protokol ile belirlenen yükümlülüklere riayet etmediği belirtilmiştir. Bu ihtar davacı tarafından, 09/07/2011 tarihli fesih sözleşmesinden ve 25/08/2011 tarihli protokolden sonra davalı tarafa gönderilmiştir. Kaldı ki davalı tarafın dilekçelerinde ihtarların tebliğ edilemediğine dair bir beyanı da yoktur. (davalı tarafın istinaf başvuru dilekçesinde, davacı tarafından müvekkiline gönderilen 2 ihtarname olduğunu, bunlardan bir tanesinin Beyoğlu 34.noterliğinin 22/11/2011 tarihli ihtarnamesi olduğunu belirtmektedir.)Yerel mahkeme istinaf incelemesine konu kararında, bilirkişi raporlarını esas almıştır. Bilirkişi raporlarında esas alınan tespit dosyası ile davacı tarafın talebi üzerine yapılan Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/146 D.iş sayılı dosyası olup, bu tespitte eksik bırakılan ayıplı ve kusurlu imalatlar ile bu imalat bedellerinin her bir villa için ayrı ayrı tespit edilerek ölçüm ve hesaplarının yapıldığı, davacı tarafından eksik ve ayıplı işleri gösteren fotoğraflardaki yerlerin mahallinde tespit edilerek incelendiği ve bu fotoğrafların rapor ekine konulduğu anlaşılmıştır.Bilirkişi raporunda da belirtiltiği üzere; davalı tarafın talebi üzerine yapılan tespit dosyası olan Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/132 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporu incelendiğinde, yapılan montajların, işin fen ve tekniğine uygun olarak yapılıp yapılmadığının, yapılan işlerin tam olarak kusursuz bir şekilde tamamlanıp tamamlanmadığı hususunda bir beyana yer verilmediği, kapsamlı bir inceleme yapılmadığı, davacı tarafından yaptırılan tespitte düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitleri çürütür nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.Dosya kapsamına göre davalı taraf, gerek fesih sözleşmesinde, gerekse 25/08/2011 tarihli protokoldeki sürelere rağmen edimini yerine getirmemiştir. Bilirkişi raporlarında takibe konu 104.998,59-TL tutarındaki ayıplı imalatların giderilmesi mümkün olmayan ve kullanılamayacak ayıplar içeren imalatlar olduğu, bu bedelin de kadri marufunda olduğu belirtilmiştir.Davalı taraf istinaf başvuru dilekçesinde, işlerin ayıplı ve kusurlu olup olmadığı hususunun keşif yoluyla tespitini talep etmiş olmalarına rağmen taleplerinin kabul edilmediğini belirtmiş ise de, davalı vekili duruşma aşamasında 12/12/2012 tarihli celsede cevap dilekçesini tekrar ederek, mahallinde keşif yapılmasına gerek olmadığını, zaten işin başkalarına yaptırıldığını beyan etmiştir.Davacı yüklenicinin asıl davadaki talebi yönünden: dosyaya sunulan bilirkişi raporları ve diğer toplanan delillere göre davalı taşeron tarafından yapılan imalatların fen ve sanat kurallarına uygun imal edilmediği, ayıplı imalatların giderilmesi mümkün olmayan ve kullanılamayacak ayıplar içeren imalatlar olduğu anlaşılmış olduğundan yukarıdaki gerekçeler de gözönüne alınarak yerel mahkemenin asıl dava yönünden verdiği itirazın iptali kararı doğrudur. Davacı tarafın birleşen dosyadaki talepleri yönünden: davacı yüklenici birleşen dava dilekçesinde, müvekkili şirketin davalı yana 68.592,08-TL tutarında fazla ödeme yaptığını, yine taraflar arasındaki ticari ilişki dolayısıyla müvekkili şirketin davalıdan 2.040,00-TL stopaj alacağı bulunduğunu, davalı tarafın müvekkili şirketin şantiye sahasında personel istihdam ettiğini ancak prim ödeme yükümlülüğünü tam ve gereği gibi yerine getirmediğini, müvekkili şirketin davalı adına Sosyal Güvenlik Kurumu'na 16.557,59-TL tutarında ödeme yaptığını belirterek bu alacak bedellerinin tahsilini talep etmiştir. Birleşen davada dava dilekçesinde belirtilen davacı tarafından davalıya yapılan 228.573,32-TL ödeme, bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere davacının davalıya inşaat nedeniyle yapmış olduğu ödemeler toplamı olup, davacı defterlerinde mevcuttur. Yine birleşen dava dilekçesinde belirtilen davalıya ödenmesi gereken 159.981,24-TL imalatların fiili miktarı esas alınmak suretiyle davacı tarafın kendi yaptığı hesap sonucu tespit edilen miktardır. Birleşen davadaki davacı yüklenicinin davalı adına SGK'ya yapmış olduğu ödemeye ilişkin talebi yönünden ise, dosyaya gelen Küçükçekmece Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 21/05/2013 tarihli yazısında, davalı şirketin davacı şirketin alt taşeronu olarak faaliyet gösterdiği, söz konusu işyeri adına 01/01/2011-31/12/2011 tarihleri arasında toplam 26.768,41-TL ödeme yapıldığı belirtilmiştir.Birleşen davada davacı yüklenicinin davalıya fazla ödediği 68.592,08-TL bedele ilişkin talebi yönünden bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacı taraf, birleşen dava dilekçesinde, davalı tarafa ödenmesi gereken tutar olan 159.981,24-TL bedeli herhangi bir tespite ve belgeye dayandırmamış, davacı tarafın istinaf başvuru dilekçesinde de belirttiği üzere kendisi tarafından yapılan bir hesaplamadır (buna dair belgeler birleşen dava dilekçesine eklidir). Davacı tarafın asıl davadaki talebi de dikkate alındığında, mükerrer bir taleptir, reddedilmesi gerekir.Birleşen dava dilekçesinde, davacı tarafın talep ettiği stopaj alacağı yönünden ise, davacı defter kaydına göre bu alacağın davalı taraftan tahsil edildiği bilirkişi raporunda tespit edilmiştir. Bu talebin de ticari defter kayıtlarına göre reddedilmesi gerekir.Birleşen dava dilekçesinde talep edilen davalı adına Sosyal Güvenlik Kurumu'na yapılan ödeme yönünden, yukarıda belirtilen Sosyal Güvenlik Merkezi'nin yazı ve ekindeki belgelere göre davacı bu ödemeyi yapmış olup, ödemeye dair belgeyi de davacı taraf ibraz etmiştir. Bu nedenle ödemenin davacı tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, yerel mahkemece birleşen dava yönünden verilen hüküm; dosya kapsamına, toplanan delillere, usul ve yasaya uygun olduğundan doğrudur. Yerel mahkemesince taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler, fesih protokolleri, tespit dosyaları ve yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları doğrultusunda dosya kapsamına uygun değerlendirme yapılıp, hüküm kurulmuş olmasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair istinaf taleplerinin reddine, Davalı vekilinin diğer istinaf sebeplerinin incelenmesinde ise, taraflar arasındaki sözleşmeler, fesih protokolü ve alınan bilirkişi raporları ile davalı yüklenici (taşeron) tarafından yapılan imalatlar, bu imalatlardaki eksik ve ayıpların yargılama ile değerlendirilmiş bulunmasına, yapılan ödemenin ihtilafsız olup, eksik ve ayıplı imalatlardan daha fazla bedelin ödenmiş bulunmasına, davacı alacağının likit bulunmadığının anlaşılmasına göre, mahkemesince asıl davada icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulü doğru olmamış, yerel mahkeme kararının bu noktadan kaldırılarak, buna yönelik davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine dair yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;A)1-a-Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, b-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/05/2017 tarih ve 2014/849 Esas, 2017/427 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Asıl dava yönünden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin DEVAMINA,4-Yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,5-Birleşen dava dosyası olan İstanbul 28. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/62 E. sayılı dosyasındaki talebin kısmen KABULÜ ile, 16.557,59-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari tümerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,Davacının birleşen dosyadaki diğer kalemlere ilişkin talebinin REDDİNE,B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl Davada;1-Alınması gereken 7.172,45-TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.034,33-TL harcın mahsubu ile bakiye 6.138,12-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan ilk harçlar 1.055,48-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafından yapılan 283,00-TL tebligat ve posta gideri, 3.800,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.083,00-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.374,97-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,4-Davalı tarafından yapılan 3.200,00-TL bilirkişi ücreti yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 554,91-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 11.149,89-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,Birleşen Davada;1-Alınması gereken 1.131,04-TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.294,77-TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 163,73-TL nin istek halinde davacıya iadesine,
2-Davacı tarafça yatırılan ilk harçlar 1.152,19-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafından yapılan 110,00-TL tebligat ve posta gideri yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 20,89-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 8.119,53-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacıdan alınması gereken 44,40-TL istinaf karar harcından peşin alınan 31,40-TL'nin mahsubu ile bakiye 13,00-TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,2-Davalı tarafından asıl dava için yatırılan istinaf karar harcı 1.793,11-TL'nin istek halinde kendisine iadesine, 3-Davalı tarafından birleşen davada alınması gereken 1.131,04-TL istinaf karar harcından peşin alınan 282,76-TL'nin mahsubu ile bakiye 848,28-TL İstinaf karar harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4-Davalı tarafından yapılan 85,70-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 33,40-TL posta gideri olmak üzere toplam 119,10-TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 20/06/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.