T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/408
KARAR NO: 2019/289
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/12/2016
NUMARASI: 2014/842 Esas, 2016/1004 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 07/03/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m.356 hükmü gereğince duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Dava, eser sözleşmesi kapsamında bakiye hakediş alacağının tahsili istemiyle yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı, icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup mahkemesince davanın kabulüne karşı verilen karara karşı davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuş olup Dairemizce istinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında ... ilçesi, ..., ... ve .... Mahalleleri içme suyu kanalizasyon, yağmur suyu inşaatı; ... ilçesi, .... Mahallesi içme suyu inşaatı altyapı işlerine ilişkin 20/03/2012 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında tüm yükümlülüklerin gecikmesiz tam olarak yerine getirildiğini ayrıca taraflar arasındaki sözleşmede işin bitim tarihine ilişkin kesin vade bulunmadığı halde davalının davacı hakediş alacağından 90.000 TL mahsup ettiğini belirterek bakiye alacağını ödemediğinden davalı aleyhine İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün .... sayılı takip dosyasıyla yapmış olduğu icra takibine davalının itirazının iptaliyle takibin devamı %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafça yapılan toplam iş bedelinin 351.640,50 TL, yapılan ödemeler toplamının ise 288.232,20 TL olduğunu, davacının işi kararlaştırılan sürede tamamlayamadığından sözleşmenin ilgili hükümleri gereğince davacıya gecikme nedeniyle gecikme cezası tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafça düzenlenen gecikmeye ilişkin 18/04/2012 tarihli sözleşmeye konu işin 25/04/2012 tarihi itibariyle bitirilmesine ilişkin talep yazısının aynı tarihte davacı yetkilisi ve temsilcisi ... elden tebliğ edildiğini yine davalı tarafından düzenlenen 05/02/2013 tarihli yazıda ..., ... ve ... Mahalleleri içme suyu ve kanalizasyon hattı inşaatı işi kapsamında yapılması gereken imalatların yapılmadığını, bu nedenle sıkıntıya girdiklerini, oluşan sıkıntıların bedelinin talep edileceğinin ihtar edildiğini, bu yazının da kargo vasıtasıyla davacıya ulaştırıldığını, 17/06/2013 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname ve eki tutanakla 03/11/2012- 03/12/2012, 03/11/2012- 20/12/2012 tarihleri arasında bitirilmesi gereken işin Mart 2013 tarihi itibariyle bitirilmesi nedeniyle 120 günlük gecikme cezası uygulandığını, kesin hakedişin yapılması sırasında davacıya yansıtılacağının ihtar edildiğini, davacının bu ihtarnameye ve içeriğine hiçbir suretle itiraz etmediğini, yine davacı şirket yetkilisi ve ortağı olan ... tarafından imzalanan davalı şirket yetkilisi ve ortağı ... ismi bulunan bilgi notunda taraflar arasındaki iş kapsamında yapılması gereken işler ve sözkonusu işlerin bitiş tarihlerinin açıkça belirtildiğini, 17/01/2014 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnameyle davacı tarafından kesilmesi gereken faturaların düzenlenmesi uygulanan gecikme cezası nedeniyle oluşan borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, bu nedenlerle taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işler için başlangıç ve bitiş tarihlerinin saptanmış olduğunu ve davacının yukarıda açıklanan şekilde uyarıldığını, bu nedenle gecikme cezası işleminin haklı ve hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.Davalı vekilince istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının hiçbir gerekçe içermediği, bilirkişi raporunun kopyala yapıştır suretiyle oluşturulduğunu, raporun hangi gerekçeyle hükme alındığına ilişkin gerekçenin bulunmadığını, rapora karşı itirazlarının ve beyanlarının değerlendirilmediğini, bilirkişi kurulunca düzenlenen rapor ve ek raporda davacıya tebliğ edilen ve davacı tarafça itiraza uğramayan yazışma, tutanak ve ihtarnamelerle gecikme cezasının tahakkuk ve talep edilebileceği kabul edildiği halde gecikme cezasına ilişkin tutarın deftere işlenmediğinden bahisle gecikme cezası alacağından feragat edildiği varsayımıyla görüş beyan ettikleri. Oysa yazışmalarda gecikme cezasını kesin hakediş sırasında hesaplara yansıtılacağının davacıya açıkça bildirildiği, 17/06/2013 tarihli ve 17/01/2014 tarihli ihtarda gecikme cezası uygulanacağının belirtildiği, yine raporda 05/02/2013 tarihli belgenin davacıya gönderildiğine dair belge olmadığı belirtilmişse de dilekçe ekinde sunulan kargo gönderi evraklarından anlaşılacağı üzere davacıya ait iki adrese kargo vasıtasıyla gönderildiğinin sabit olduğunu, bilirkişiler ve mahkemece buna ilişkin itirazlarının değerlendirilmediği kabul edildiği gibi gecikmeden doğan haklarından feragatlarının söz konusu olmadığını talep edileceğinin davacıya bildirildiğini, davacının da hiçbir aşamada gecikme olgusuna itirazının olmadığını, buna ilişkin dosyaya tek bir delil dahi ibraz edilmediği halde varsayıma dayalı oluşturulan kanaatle belirtilen görüşe dayalı karar verilmesi hatalı olduğu gibi gecikme cezası tutarının davacı alacağından mahsup edilip edilmeyeceğinin ancak yargılamayla değerlendirilmek durumunda olması nedeniyle likit alacaktan söz edilmesinin de mümkün olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.Dairemizce istinaf incelemesi duruşmalı yapılmış, dava dışı iş sahibi Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğünden ihaleye ilişkin evraklar getirtilmiş, davalı vekilinin itirazları doğrultusunda bilirkişi kurulundan yeniden ek rapor alınmıştır. Davaya konu icra dosyasının incelenmesinde; İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ....takip nolu dosyası olduğu, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 05/03/2014 tarihli takip talebiyle 57.294,40 TL asıl alacak, 553,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 57.847,72 TL için takip talebinde bulunulduğu, ödeme emrinin 10/03/2014 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından yasal süresinde 12/03/2014 tarihinde itiraz edildiği, itirazın iptali davasının 57.294,40 TL asıl alacak yönünden bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı görülmüştür. Taraflar arasındaki 20/03/2012 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; sözleşmenin 3. maddesinde işin adı ... ilçesi, ..., ... ve .... Mahalleleri içme suyu kanalizasyon ve yağmur suyu inşaatı ... ilçesi, .... Mahallesi içme suyu inşaatı olarak belirtilmiştir. Sözleşmenin 6.maddesinde türü birim fiyat sözleşmesi olarak gösterilmiş, 8.3 maddesinde taşeron hakedişleri iş verenin (davalı) idareyle yaptığı ana hakediş, miktar, kapsam, ödeme ve kesintilerle ilgili hükümlere paralel düzenleneceği kabul edilmiş, cezai hükümler başlıklı 22.3 maddesinde "...iş programını ciddi boyutta aksatması gibi sözleşmeye aykırı davranışlarda uygulanacak gecikme cezası yaptığı her hakedişin onbinde beşidir", "işin devamı sırasında acil ibareli saha talimatında belirtilen işlerin şirket yetkilisi tarafından belirlenen süre içerisinde yapılmadığı takdirde taşerona tebliğ edildiği tarihten başlayarak taşeronun işle ilgili kusurlar giderilinceye kadar geçen süre için taşerondan 250 TL/gün gecikme cezası kesilecek ve bu ceza hiçbir şekilde taşerona iade edilmeyecektir", "İşin devamı sırasında uyulması gereken emniyet tedbirleriyle ilgili olarak şirket yetkilisi verilen talimatlara uymadığını gördüğü takdirde taşeron adına bu tedbirleri aldırır ve saha talimatlarına riayet edilmediğine dair tutanağı muhasebeye gönderir. Tutanakla belirtilen emniyet tedbirlerinin şirket tarafından aldırıldığı gün başına 1.000 TL ceza uygulanarak taşeron hakedişinden kesilir." hükümlerini içermekte olduğu, sözleşme kapsamında işin başlama ve bitiş tarihlerine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür. Mahkemesince alınan 3/09/2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; taraf defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde, defterlerin usulüne uygun tutumuş olduğu, lehlerine delil niteliğinde olduğu, davacı defter kayıtlarına 58.856,60 TL alacaklı gözüktüğü, davalı defter kayıtlarında ise davacı alacağının 63.407,30 TL olarak tespit edildiği, davalının iddia ettiği 90.000 TL gecikme cezası için herhangi bir ceza faturası kesmediği ve bu bedeli ticari defterlerine yansıtmadığı, defter kayıtları ve davadaki talep edilen bedel dikkate alınarak davacının 58.847,72 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.Taraf itirazları doğrultusunda alınan 12/09/2016 tarihli ek raporda ise; dosyada sözleşmenin tanziminden sonra yer teslimi, imalat teslim tutanakları veya anlaşmaları ve işin kabulü ile ilgili kabul tutanakları görülmediğğinden işin gecikme miktarına ilişkin bir tespit yapmanın mümkün olmadığı, dava dışı idareden gelen belgelerle yapılan incelemede davacının faturaya bağlanan 58.856,60 TL bakiye alacağı, faturaya bağlanmış 29.351,58 TL (+KDV) alacağının olduğu, davalının gecikme cezası alacağına ilişkin düzenlenen tutanakta davacının sözleşme konusu işleri 03/11/2012- 03/12/2012, 03/11/2012- 20/12/2012 tarihlerinde bitirilmeyerek geciktirilmiş olması nedeniyle davacıdan cezai şart alacağına hak kazandığı iddiasının, sözleşmede bu tarihlerde bitirileceğine dair hususun kararlaştırılmamış olması gibi sözleşmenin 22.3maddesi hükmü gereği davalı tarafından işlerin bu tarihte bitirilmesi hususunda verilmiş ve davacıya ulaşmış talimat bildirimleri de dosyada rastlanmadığı, davalı tarafça defterinde 90.000 TL cezai şart alacağına ilişkin kayıt bulunmadığı, davacıya 58.856,60 TL borçlu olduğunun kayıtlı olduğundan, davalının cezai şart alacağının olmadığı ya da varsa bile feragat ettiğine emsil teşkil edeceğinin belirtildiği görülmüştür.Dairemizce duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesinde aynı heyetten 12/10/2018 havale tarihli ikinci ek rapor alınmıştır. Bu raporda da önceki rapordaki görüşü tekrarla, dava dışı idare tarafından davaya konu sözleşme kapsamında davalıya herhangi bir gecikme cezası kesilmediği, davalı tarafça dava dışı ... Ltd. Şti'ye yaptırılan işlerin davaya konu sözleşmeyle gerekli yerlere ilişkin olduğu, davaya konu işe işlerin dava dışı idareyle davalı arasındaki kesin hakedişin 11/02/2014'e kadar biten işlere ilişkin olduğu, davalı ile dava dışı ...Ltd. Şti arasındaki sözleşmenin tarihinin ise 18/04/2014 tarihli olduğu, önceki raporlardaki görüşlerinde herhangi bir değişiklik olmadığını belirtmişlerdir.Davalı tarafça dosyaya sunulan belge, ihtar ve tutanakların incelenmesinde; -Davalı yetkilisi olan ... ait olduğu anlaşılan, davacı yetkilisi ... isim ve imzası bulunan not kağıdında; ... Q1400 mm- 60m 70m Q500 mm-130m bayramdan sonra ... Q500 mm 270 mtül, Q900 mm-81,90 mtül Q500'lük için 3 Kasım başlama 20/12/2012 de bitiş yazısının bulunduğu görülmüştür. -05/02/2013 tarihli yazının ... ve ... Mahallesi içmesuyu ve kanalizasyon hattı işine ilişkin olduğu, bu işlerin ise davaya konu sözleşme kapsamında (sözlemenin ... ilçesi ve ... ilçesine illişkin olduğu) olmadığı görülmüştür.-Davalının 18/04/2012 tarihli yazısında; davaya konu sözleşme kapsamında büyük fedakarlık ve zamanında davalı tarafça getirilen boru malzemelerilnin aradan geçen süre zarfında davacı tarafça yapılan uygulama ile imalata yönelik masrafı sağlamadığı ayrıca sözleşmenin 22.1maddesinde öngörülen emniyet tedbirleri alınmadığından idarece tespit tutanağı düzenlendiği ve buna bağlı olarak ceza kesildiği, işin fazla uzamadan 25/04/2014 tarihinde bitirilmesi gerektiğinin bildirildiği, ekinde bildirilen tutanak ve idare yazısının gecikmeye değil, emniyet tedbirlerine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.-06/05/2013 tarihli davalı yazsının incelenmesinde; davaya konu sözleşme konusu işlerin tamamlandığı halde araç ve gereçlerin henüz alınmadığı, bu durum şantiye sahasının işgali, emniyet açısından ve saha devredileceğinden sorunlara yol açtığından araç ve gereçlerin 7 gün içinde şantiye sahasından kaldırılması talebine ilişkin olduğu.-17/06/2013 tarihli noter ihtarında; davacıya uygulanacak ceza tutanağının gönderildiği belirtilmiş ekli tutanakta ise sözleşme gereği 03/11/2012- 03/12/2012, 03/11/2012- 20/12/2012 tarihleri arasında bitmesi gerekirken işin Mart/2013 tarihinde bitirildiğinden günlük 750 TL X 120 gün= 90.000 LT kesin hakediş yapıldığı an doğabilecek her türlü iş kapsamında davacıya yansıtılacağına ilişkin olduğu görülmüştür.-18/06/2013 tarihli davalı yazısında; hesaba ilişkin mutabakat sağlanmasına ilişkin bildirilmlerine rağmen olumlu veya olumsuz cevap alamadıkları, bu süreç devam ederken, mutabakat sağlanmayan, karşılıklı hakediş düzenlenmeyen çalışmaya ait hukuki geçerliliği bulunmayan düzenlenmiş faturanın dikkate alınmayacağına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.-28/02/2014 tarihli davalı yazısının davacıya ait kamyonun şantiye sahasında bulunması talebine ilişkindir. -17/01/2014 tarihli ihtarının ise; Davacı tarafça eksik fatura kesildiği, KDV tevkifatlı olarak 141.181,60-TL fatura kesilmesi gerektiği yapılan iş, ödemeler ve işin zamanında yapılmaması nedeniyle 90.000,00-TL gecikme cezası uygulanmasıyla davacının 26.591,70-TL borçlu olduğu, bu bedelin ihtarın tebliğinden itibaren 7 gün içinde ödenmesi talebinde bulunduğu görülmüştür.Tüm bu açıklamalar kapsamında, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, yazışmalar, dosyaya sunulan belgeler, alınan bilirkişi raporları ve dosyadaki tüm delillerin değerlendirilmesinde, taraflar arasındaki sözleşmede işin ifa edileceği süreye ilişkin her hangi bir düzenlemenin bulunmadığı, davalı tarafça dosyaya sunulan ve davacı tarafça açıkça yazı ve imzaya itiraz edilmeyen bilgi notu belgesinde sözleşmeye konu işlerin bitişine ilişkin tarihler belirtilmiş ise de, işin Mart/2013'de tamamlanarak teslim edildiği, sözleşmedeki gecikme cezalarının ifaya ekli ceza niteliğinde olduğu, işin teslimi sırasında davalı tarafça itirazı kayıt konulmadığı gibi, sözleşmenin 22.3 maddesinin birinci paragrafında öngörülen cezanın işi programının ciddi şekilde aksaması gibi sözleşmeye aykırı davranışta uygulanacak gecikme cezasının her hakediş tutarının onbinde beşi olduğu belirtilmiş, dosyada mevcut hesap özetinde 15/10/2012 ve 01/04/2013 tarihi itibariyle düzenlendiği anlaşılan 1 ve 2 nolu hakedişlere ilişkin her hangi bir gecikme cezası uygulanmadığı, yine sözleşmenin aynı maddesinin ikinci paragrafında belirtilen saha talimatında belirtilen işlerin şirket yetkilisi tarafından belirlenen süre içerisinde yapılmadığı takdirde taşerona tebliğ tarihinden başlayarak taşeronun işle ilgili kusurlar giderilinceye kadar geçen süre için taşerondan 250,00-TL/gün gecikme cezasının kesileceğinin düzenlendiği davalı tarafça işin bitiş tarihi olarak dayanılan bilgi notundaki Aralık/2012 tarihinden sonra işin bitirilerek teslim edildiği Mart/2013 tarihine kadar bu yönde her hangi bir uyarının da bulunmadığı görülmüş olmakla, davalının cezai şart alacağı bulunduğu yönündeki iddiasını haklı görülmemiş, taraf defter kayıtlarındaki alacak miktarı ve davacı talebi dikkate alınarak davanın kabulüne ve davacı alacağı taraf defter kayıtlarıyla belirli olmakla, icra inkar tazminatının hükmedilmesinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmış, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda saçıklandığı üzere;Davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE Alınması gereken 3.913,80 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 978,46TL harcın mahsubu ile bakiye 2.935,34 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,İstinaf incelemesi sırasında duruşma açıldığından karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 07/03/2019