T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/333
KARAR NO: 2018/940
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/12/2016
NUMARASI: 2014/967 Esas, 2016/855 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 05/07/2018
Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talep edilmiş, Dairemizce duruşmalı olarak ve tarafların istinaf sebepleriyle yapılan istinaf incelemesi sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı .... Ve Ltd. Şti. 'nden olan alacağın tahsili için Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün... takip sayılı dosyasıyla icra takibi yaptığını, alacağının tamamını tahsil edemediğinden dava dışı borçlu şirketin davalı şirketten bir kısım alacağı olduğunu ancak tahsil edecek ekonomik gücü olmadığını belirterek bu alacağa ilişkin belgeleri sunması üzerine davalıya haciz ihbarnamesi gönderdiğini, davalının itiraz etmesi nedeniyle icra müdürlüğünden İcra İflas Kanunu 120/2. maddesine dayalı dava açmak üzere yetki belgesi aldığını belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutup davalının dava dışı 3.kişi ... ... Ltd. Şti'ne olan borcunu şimdilik 10.000,00 TL 'sini ve alacağın doğum tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsili ile davacının alacaklı olduğu Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün .. takip sayılı dosyasına ödenmesi talebinde bulunmuştur.
Davacı vekili 06.01.2016 harç tarihli ıslah dilekçesiyle davadaki talebini 304.377,95 TL 'ye çıkarmış, 289.159,05 TL 'sine 19.06.2015 geçici kabul tarihinden bakiyesi 15.218,89 TL 'sine ise dava tarihinden faiz yürütülmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; İcra İflas Kanunu 120/2.maddesi gereğince hacize iştirak eden tüm alacakların muvafakatının şart olduğu davacının öncelikle bunu yerine getirdiğini ispatlamasının gerekeceğini, aksi halde davanın dava şartı yokluğundan reddinin gerektiğini, davacının iddia ettiği gibi dava dışı şirketin kendilerinden muaccel ve talep edilebilir bir alacağı olmadığını, Büyükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/112 ve 2012/106 D.iş sayılı dosyalarıyla tespit yaptırdıklarını, dava dışı... şirketinin eksik ve ayıplı işlerinin belirlendiğini, ... şirketine borçları olmadığı gibi 75.734,23 TL alacaklı olduklarını yine sözleşmenin 32.maddesi gereğince kesin hesap ve kesin kabul şartının bulunduğunu, aynı sözleşmenin 34.maddesine göre kesin kabul yapılmasının iş sahibi tarafından bir tutanakla tamamlanacağını, 36.maddesinde teminatın geri verme koşullarının belirlendiğini, dava dışı Marmara şirketinin bu şartları da yerine getirmediğinden herhangi bir alacağı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemesince yapılan yargılama, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu değerlendirilmek ve esas alınmak suretiyle, dava dışı şirketin davalıdan faturaya bağlanan alacağın 174.84677 TL faturaya bağlanmayan alacağın ise 149.531,18 TL olduğu kabul edilerek toplam 324.377,95 TL alacaktan 20.000,00 TL nefaset indirimi yapılarak 304.377,95 TL üzerinden davanın kabulüne, hükmolunan bu alacağın 10.000,00 TL 'sine dava tarihinden bakiyesini ise ıslah tarihinden avans faizi yürütülmesine tahsiline karar verilen bedelin davaya konu Silivri .. İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasına ödenmesine karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece hüküm altına alınan 304.377,95 TL'nin geçici kabul tutanağıyla işin %95 'i tamamlandığı anlaşılmış olmakla, hükmolunan bedelin %95'i olan 289.159,05 TL 'sine 19.06.2015 geçici kabul tarihinden bakiyesini ise dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekeceği talebiyle düzelterek onama veya bu noktadan yeniden hüküm kurulması isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının bilirkişi raporunu aynen esas alınarak hüküm oluşturulduğunu, davaya ilişkin sunmuş oldukları dilekçelerinin usule ve rapora ilişkin itirazlarının hiç değerlendirilmediğini, bu durumun tek tarafın iddia ve delillerinin değerlendirilmesi niteliğinde olduğunu, rapora itiraz etmelerine ve teknik konulara ilişkin olmasına rağmen itirazlarının dikkate alınmamasının ayrıca ıslah talebine ilişkin sunmuş oldukları itirazlarının da değerlendirilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kendilerinin Büyükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/112 ve 2012/106 D.iş dosyalarına dayandıklarını, bu dosyaların incelenmediğini, mahkemece hükümde bahsedilen Küçükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/112 D.iş dosyasının istinafa konu davayla ilgisinin bulunmadığı gibi kendileri tarafından yapılan bir tespitin olmadığını, yine davacı tarafından davalı aleyhine İİK. 89.maddesi uyarınca Silivri 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nde 2012/252 Esas sayılı dosyayla açmış olduğu davada davacının aleyhine tespitler olması nedeniyle o davayı takipsiz bıraktığını, mahkemece bu hususun da dikkate alınmadığını, yine dosyaya sunmuş oldukları İTÜ 'den alınan teknik raporda da karardan hiç bahsedilmediğini, oysa kararda tarafların tüm delil ve taleplerinin değerlendirilmesi kabul edilmemesi durumunda red gerekçesinin gösterilmesi gerektiğini, mahkemesince davaya konu icra dosyasında tek alacaklının davacı olduğundan bahisle İİK.120/2.maddesi kapsamında alınan yetkinin yeterli olduğuna dair tespitinin de hatalı olduğunu, davalının taraf olmadığı icra dosyası için İcra Hukuk Mahkemesi'nde dava açamayacağından İİK.'nun 16.maddesi gereğince bu hususun da eldeki davada değerlendirilmesi gerektiğini, İcra Müdürlüğü'nce öncesinde yetki talebine ilişkin davacının taleplerinin reddedildiği halde kendiliğinden vazgeçemeyeceğine rağmen sonrasında yetki vermesinde usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dışı şirketin davalıdan alacaklı olmadığını bildiği için davalıdan talepte bulunmadığını, davacı ile dava dışı firmanın muvazaalı hareket ettiğini, mahkemece bu yönde hiçbir inceleme ve değerlendirme de yapılmadığını, ihbar edilen dava dışı şirketin defterlerinin usule uygun olmadığının davalı defterlerinin ise usulüne uygun olarak tutulduğunun bu nedenle lehine delil olacağının tespit edildiğinin bu nedenle de davanın reddini gerektiğini ancak kararda bu hususun da dikkate alınmadığını, hükme esas alınan raporda dahi dava dışı ihbar olunan firmanın defter kayıtlarıyla 174.375,03 TL alacaklı olduğu belirlendiği halde, 304.377,95 TL hükmedilmesinin hatalı olduğunu, tarafların tacir olup, defterdeki kayıttan fazlasına hükmedilemeyeceğini, geçici kabuldeki hak ediş tutanağında belirlenen toplam iş bedeline rağmen faturaya bağlanmayan iş bedeli altında 149.531,18 TL 'nin alacağa ilavesinin mantığa, ticari hayata ve hukuka aykırı olduğu, davalı defter kayıtlarına ve ihbar olunanca itiraz edilmeyen faturalar dikkate alındığında davalının alacaklı olduğu gözüktüğü halde davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu, dava dışı şirketin muaccel alacağının olmadığını, kesin kabulün yapılması ve garanti süresinde herhangi bir eksik ve ayıbın olmaması halinde işin tam ve eksiksiz olarak teslim edileceğinin kabul edildiği ve sözleşme kapsamında kesin kabul yapılmadığının sabit olduğu bu nedenle dava dışı şirketin talepte bulunamayacağı açık olduğu halde aksine verilen kararın hatalı olduğunu, cevap dilekçesinde belirtilen ödemeye ilişkin hiçbir delillerin toplanmadığını, dava dışı firmanın ayıplı ifalar nedeniyle pek çok yazıyla uyarıldığı, sonuç alınamadığından davalı tarafından giderilmek zorunda kalınıldığını, buna ilişkin yazılar, depo çıkış kayıtları, personel sigorta evrakları, tadilat yapılan dairelere ilişkin listelerde dosyaya sunulduğu halde dikkate alınmadığını, geçici kabulde de eksikler belirlenerek bir kısım incelemenin mevsim nedeniyle yapılamadığının belirtildiği, bunların giderilmesi için süre verildiğini, bu nedenle dava dışı şirketin sorumluluğunun devam ettiğini, tespit dosyaları ve alınan özel raporla bu hususların belirlendiği halde bunların da değerlendirilmediğini, davacının dava dışı firma kayıtlarına davadan önce de ulaştığını ikrar etmiş olmakla belirsiz alacak davası olarak davanın açılamayacağını, bu nedenle dava dilekçesindeki talebiyle bağlı olduğunu, davacının ıslahla arttırılan kısım için talebinin zamanaşımına uğradığını, yargılama giderlerinin hatalı hesaplandığını, davalı tarafça yatırılan bilirkişi gider avansının gözardı edilerek tüm giderlerin davacı tarafça yapılmış gibi kabulüyle hüküm kurulmasının vekalet ücreti ve harçlarda da hatalı hesaplamaların yapıldığını belirterek mahal mahkemesi kararının kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizce tarafların istinaf talepleri üzerine istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, istinaf sebepleri kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmıştır.
Davacı vekilinin davaya dayanak yapmış olduğu Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı ... vekilince Silivri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/90 D.iş sayılı dosyasıyla 20.09.2010 tanzim, 22.09.2010 vade tarihli, 1.500.600,00 USD bedelli bonoya dayalı dava dışı Marmara ... Ltd. Şti....aleyhine 24.09.2010 tarihinde ihtiyati haciz kararı almış olduğu ve bu bonoya dayalı olarak 27.09.2010 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip talebinde bulunduğu, dosyada alacağın tahsiline yönelik haciz ve işlemlerin devam ettiği ilgili İcra Dairesi Müdürlüğü'nce 21.02.2014 tarihinde davacıya dava dışı borçlu. ... Ltd. Şti. haciz ihbarnamesi gönderilen 3.şahıs olarak da istinafa konu dava dosyasındaki davalı ... ... A.Ş aleyhine İİK. 89/4. ve 120/2. maddesi gereğince alacak davası açmak üzere yetki belgesi verilmiş olduğu görülmüştür. Ayrıca dava dışı ... Ltd. Şti tarafından davacı ... 'e bu icra dosyasından bahisle borcun tasfiyesi amacıyla dava dışı şirketin davalı ... .... A.Ş 'den olan 516.000,00 TL alacağını temlik ettiğine dair 27.10.2011 tarihli temliknamenin de düzenlenmiş olduğu görülmüştür.
Dosyada mevcut dava dışı. ... Ltd. Şti ile davalı ... ... A.Ş arasındaki 25.07.2008 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; davalı ... .... A.Ş'nin Esenyurt Toplu Konut Projesi Fazbir kapsamındaki ... için "PVC doğrama işleri, tüm malzemelerin paket olarak ... Ltd. Şti'nin tesislerinde imal edilmesi montajı ve çalışır halde teslimini konu aldığı birim fiyatlarla bedelinin toplam 927.557,22 TL (KDV dahil olduğu), 6.maddesi gereğince 5 yıllık garantinin düzenlendiği, 7.maddesinde yapılacak imalatın teknik özelliklerinin belirlendiği, 20.maddesinin işin kontrolü, 31.maddesinin geçici kabul, 32.maddesinin kesin hesabın yapılmasına ilişkin hükümleri içerdiği görülmüştür.
Yine dava dışı . ... Ltd. Şti ile davalı arasında imzalanan 22.09.2008 tarihli ek protokolde ise B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7 bloklarda toplam 1786 adet doğramanın Volkswagen marke aksesuarla değiştirilmesinin malzeme ve işçilik olarak anahtar teslimi kararlaştırıldığı, bu protokol kapsamındaki işlerin bedeli de KDV dahil 1.200.000,00 TL olarak kabul edildiği görülmüştür.
Dava dışı . ... Ltd. Şti ile davalı şirket arasında 19.06.2010 tarihinde geçici kabul tutanağının düzenlendiği tarafların kabulünde olup, geçici kabul tutanağında 1.sözleşme kapsamında iş bedeli 786.065,44 TL + KDV, ek protokol kapsamında ise 1.016.949,15 TL+ KDV olmak üzere toplam 1.803.014,59 TL + KDV olarak belirtilmiş, gerçekleşen hakediş bedeli ise 1.721.312,40 TL + KDV olarak kabul edilmiştir. Yine geçici kabul tutanağında kabule engel olmayan eksikliklerin görüldüğü yazılarak 01.07.2010 tarihine kadar süre verildiği, mevsim koşulları nedeniyle doğramaların rüzgar ve yağmur tespitinin yapılamadığı tespit yapılana kadar bir barter dairenin teminat olarak tutulacağı kararlaştırılarak eksik ve kusurlu işler bedeli 72.300,00 TL olarak gösterilmiştir.
Davacı ... tarafından Silivri 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2012/252 Esası ile açmış olduğu davaya ilişkin dava dosyasının incelenmesinde; dava dışı . ... Ltd. Şti aleyhine Silivri ... İcra Müdürlüğü'nün ..takip sayılı dosyasına yapmış olduğu icra takibi nedeniyle davalı ... ... A.Ş 'ye İİK. 89.maddesi uyarınca davalının 349.419,02 TL dava dışı şirkete borcu olduğu halde, haksız olarak itiraz ettiği iddiasıyla bu miktarın 1.haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihinden itibaren avans faiziyle tahsili talebinde bulunulduğu, mahkemesince bilirkişi heyetinden alınan raporda kesin hesap ve kesin kabul işlemleri yapılmadığından alacak borç ilişkisinin tespit edilemediği görüşüyle rapor düzenlendiği mahkemesince 15.04.2014 gün, 2014/109 Karar sayılı kararıyla dosyanın işlemsiz bırakılması nedeniyle süresinde de yenilenmediğinden açılmamış sayılmasına dair karar oluşturulduğu görülmüştür.
Davalı tarafça delil olarak dayanılan Büyükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/112 D. İş sayılı dosyasının incelenmesinde; 14.07.2011 tespit tarihsiz inşaat mühendisi ve yüksek mimardan oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporda mahallinde yapılan incelemelere ilişkin bulunan eksik ve hatalı imalatların belirtildiği onarım bedelinin ancak tesee değerlerini karşılayıp karşılamadığı yönünde laboratuvar incelemesi yapılarak ancak fiyatlandırma yapılabileceğinin belirtilmiş olduğu görülmüştür. Yine davalı tarafından delil olarak dayanılan 09.10.2013 tarihli İstanbul Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi Yapı Malzemesi Laboratuvarı incelemesine ilişkin 4 kalem halinde yapılan imalatlara ilişkin tespit ve değerlendirmelerin belirtilmiş olduğu görülmüştür.
Mahkemesince yapılan yargılama aşamasında mahallinde 10.07.2015 tarihinde keşifle 5 kişilik bilirkişi heyetinden 07.12.2015 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Alınan bu bilirkişi raporunda mahallinde keşifle sözleşmeye konu inşaattaki bağımsız bölümlere ilişkin yapılan tespit ve gözlemler davalı tarafından delil olarak dayanılan İTÜ raporu ve Büyükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/112 D. İş sayılı dosyasındaki tespitler taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki teknik şartlara ilişkin hükümler ve davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti defterleri de birlikte değerlendirilerek dava dışı şirketin bakiye alacağı 174.846,77 TL olduğu sözleşmedeki bedeller, taraf defter kayıtlarıyla sözleşme dışı yapıldığı belirlenen imalatlar, düzenlenen faturalar belirtilerek dava dışı şirketin defter kayıtlarında gözüken 174.846,77 TL alacağı ile birlikte faturaya bağlanmayan 149.531,18 TL KDV dahil alacağının tespit edildiği kabulüyle toplam dava dışı şirket alacağının 324.377,95 TL olacağı, ancak mahallinde yapılan incelemeyle sözleşme kapsamında yapılan imalatlardan 20.000,00 TL nefaset bedelinin düşülmesi gerektiği görüşü ifade edilerek dava dışı şirketin bakiye alacağının 304.377,95 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
Dairemizce tarafların itiraz ve beyanları ve istinaf sebepleri de değerlendirilmek suretiyle aynı bilirkişi kurulundan 08.03.2018 tarihli ek rapor alınmıştır. Alınan ek raporda itirazına ilişkin hususlar da değerlendirmek suretiyle davalı ile dava dışı b ... Ltd. Şti arasındaki sözleşme kapsamında yapılan toplam imalat miktarı 1.721.312,40 TL + KDV olarak belirlendiği KDV dahil toplam tutarın 2.031.148,63 TL olacağı, yine hakedişe girmemiş ancak davalı ile dava dışı şirket defterlerine işlenen ve taraflarca kabul gören sözleşme dışı KDV dahil 53.122,59 TL tutarlı imalatın ilavesi ile dava dışı şirketçe yapılan toplam imalat bedelinin 2.084.271,21 TL olarak belirlenmiş, bu miktardan davalı tarafça ödenen 1.831.260,79 TL nin mahsubu ile bakiye alacak 253.010,42 TL olarak hesaplanmış ve geçici kabul tutanağında eksik ve ayıplı işler için belirlenen sonrasında da bu eksik ve ayıpların giderildiğine ilişkin herhangi bir belge ve tutanak bulunmaması nedeniyle 72.300,00 TL geçici kabul tutanağı eksik ve ayıplı işler bedelinin mahsubuyla dava dışı b ... Ltd. Şti'nin sözleşme ve protokol kapsamında sonuç olarak talep edebileceği bakiye alacağın 180.710,42 TL olduğu belirtilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgeler davalı ile dava dışı ... Ltd Şti. arasındaki sözleşme, protokol, düzenlenen hakedişler, geçici kabul tutanağı, icra dosyaları, taraf delilleri mahkemesince mahallinde keşifle alınan asıl ve Dairemizce alınan ek raporun birlikte değerlendirilmesinde; davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında davalı şirketçe inşa edilen inşaatlarda PVC imalat ve montajı ile aksesuar değişimini konu alan sözleşme ilişkisinin bulunduğu sabittir. Davalı inşaatların yapımını üstlenen yüklenici dava dışı şirket ise bu inşaatlarda Pvc imalatlarını taşeronudur. Bu şirketler arasındaki sözleşme kapsamında 19.06.2010 tarihli geçici kabul tutanağı düzenlenmiş, geçici kabul tutanağında dava dışı taşeronca yapılan imalat nedeniyle oluşan hak ediş alacağı 1.721.312,40 TL + KDV olarak belirlenmiş, geçici kabule engel olmayan eksik ve ayıplar sayılarak giderilmesi için 01.07.2010 tarihine kadar süre verilmiş, bunların giderim bedelinin 72.300,00 TL olarak takdir edildiği belirtilmiştir. Geçici kabul eksiklerinin dava dışı şirketçe giderildiğine dair herhangi bir iddia olmadığı gibi bu yönde tutulmuş herhangi bir tutanağın da bulunmadığı anlaşılmıştır. Geçici kabul tutanağında ayrıca mevsim koşulları nedeniyle rüzgar ve yağmur testlerinin yapılamadığı da yazılmıştır. Davalı tarafça delil olarak dayanılan tespit dosyası ve İTÜ raporunda bir kısım eksik ve ayıplar belirtilmiş ise de, mahkemesince alınan raporda davalı delili olan bu raporlar da değerlendirilmek suretiyle mahallinde keşifte yapılan gözlem ve tespitler taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşmedeki teknik şartlar da değerlendirilmek suretiyle raporun düzenlendiği eksik ve ayıplar nedeniyle 20.000,00 TL nefaset kesilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmüştür. Eldeki davanın açıldığı 02.05.2014 tarihine kadar kesin kabul ve kesin kabulün yapılmadığı ve kesin hesabın çıkartılmadığı da ihtilafsızdır. Davacı, dava dışı firma aleyhine davaya konu Silivri .. İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasıyla 22.09.2010 vade tarihli bonoya dayalı 27.09.2010 tarihinde 1.500.600,00 USD doları asıl alacakla birlikte işlemiş faiz, komisyon vs. masraflar olmak üzere 1.503,066,74 USD dolar için icra takibi başlatmış olduğu alacağın tahsil edilememesi nedeniyle icra müdürlüğünce 21.02.2014 tarihli İİK. 120/2.maddesine dayalı davalı aleyhine dava açabilmek üzere yetki belgesi düzenlendiği, bu belgenin iptali yönünde şikayet yoluyla icra hukuk mahkemesinde açılmış bir dava bulunmadığı gibi, "Ödeme Yerine Alacakları Devri" başlıklı İİK. 100/2.maddesi gereğince hacize iştirak eden alacaklılardan birisini borçlunun 3.bir şahıstan olan alacağının tahsili için dava açabileceğinin kabul edilmiş olmasına, davaya konu icra dosyasına alacaklı olarak sadece davacının bulunmasına, davalı tarafça da dava dışı alacaklıların da bulunduğu buna ilişkin takip ve taleplerin olduğu da ayrıca iddia ve ispat edilemediğinden davacının aldığı yetkiye dayalı dava açmada hakkı olduğu kanaatine varılmıştır. Mahkemesince keşifle alınan raporda taraf delilleri ve sözleşmeler değerlendirilmek ve mahallinde yapılan tespitlerle görüş beyan edilmiş olmakla yine davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında düzenlenen geçici kabul tutanağıyla sözleşme kapsamında dava dışı şirketin yapmış olduğu işler nedeniyle hakediş bedeli 1.721.312,40 TL + KDV (KDV dahil 2.031.148,63 TL) olarak tespit ve kabul edilmiş olmakla yine alınan raporda sözleşmenin tarafı olan şirketlere ait defter kayıtlarıyla sözleşme dışı 53.122,58 TL 'lik işin yapıldığı da sabit olmakla , dava dışı şirketin yapmış olduğu toplam iş bedeli KDV dahil 2.084.271,21 TL olarak kabul edilmiştir. Mahkemesince alınan bilirkişi raporunda eksik ve ayıplı işler için 20.000,00 TL nefaset bedeli düşülmesi öngörülmüş ise de, sözleşmenin taraflarınca düzenlenen geçici kabulde eksik ve ayıplar için 72.300,00 TL bedel öngörülmüş ve bu eksik ve ayıpların sonrasında taşeron dava dışı şirketçe giderildiği iddia ve ispat edilemediği gibi giderildiğine yönelik bir tutanağın da olmadığı görülmüş olmakla, hakediş bedelinden geçici kabulde kabul edilen 72.300,00 TL 'nin düşülmesi gerektiği kanaatine varılmış, dava dışı şirketin talep edebileceği iş bedeli 2.011.971,21 TL olarak kabul edilmiştir. Bu bedelden davalı tarafça ispatlanan ödenen bedel olan 1.831.260,79 TL 'nin istinafa konu davada kabulüne karar verilmesi gereken bedel 180.710,42 TL olarak belirlenmiştir. Davalı tarafça eksik ve ayıplı işler bedelinin daha fazla olduğu ispatlanamadığı gibi geçici kabul tarihi 19.06.2010 olup, dava 02.05.2014 tarihinde açılmış olmakla mahkemesince kesin hesabın çıkartılması gerektiği ve doğru olduğu kanaatine varılmış, davalı vekilinin alacağın muaccel olmadığına yönelik itiraz ve istinaf sebeplerine bu nedenle itibar edilmemiştir.
Davacı vekilinin hükmolunan alacağın %95'i olan 289.159,05 TL 'sine 19.06.2010 geçici kabul tarihinden faiz yürütülmesine yönelik istinaf talebinin incelenmesinde ise; bir alacağı temerrüt faizi uygulanabilmesi borçlunun usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmesi şartına bağlı olup, geçici kabul belgesinin düzenlenmiş olması temerrüt faizinin başlangıcına esas alınacak nitelikte değildir. Bu nedenle mahkemesince hükmolunan alacağı dava ve ıslahla talep edilen miktarlar dikkate alınarak dava ve ıslah tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmuş, davacı vekilinin istinaf talepleri kabul edilmemiştir.
Tüm bu açıklamalar kapsamında; davacı vekilinin tüm istinaf taleplerinin reddi ile, davalı vekilinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince mahal mahkemesi kararı kaldırılarak davanın 180.710,42 TL üzerinden kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmış, davalı tarafça istinafa konu edilen yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretinin de buna göre değerlendirilip hesaplanmak suretiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davacı vekilinin tüm istinaf taleplerinin reddine, davalı vekilinin istinaf taleplerinin KISMEN KABULÜYLE;
Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.12.2016 gün, 2014/967 Esas, 2016/855 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Davanın 180.710,42 TL üzerinden KISMEN KABULÜNE, bu bedelin 10.000,00 TL'sine 02.05.2014 dava, bakiye 170.710,42 TL 'na, 05.01.2016 ıslah tarihinden değişen oranlarda işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsili ile Silivri ...İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasına ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN
1-Alınması gereken 12.344,32 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin ve ıslahla yatırılan 5.198,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.145,52 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
2-Davacı tarafından yatırılan 5.198,80 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan 287,00 TL tebligat ve posta gideri, 9.050,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 9.337,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 5.543,40 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan 23,50 TL posta gideri, 6.250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.273,50 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 2.548,91 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 16.792,63 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 12.643,40 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN
1-Davalı tarafından yatırılan 5.221,60 TL istinaf karar ve ilam harcının istek halinde kendisine iadesine,
2-Alınması gereken 35,90-TL istinaf karar harcından peşin alınan 31,40-TL'nin mahsubu ile bakiye 4,50-TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
2-Davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açıldığından karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00 TL'nin vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 05/07/2018