T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/120
KARAR NO : 2018/294
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/11/2016
NUMARASI: 2014/1220 Esas, 2016/1164 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 15/03/2018
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m.356 hükmü gereğince duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dilekçesinde müvekkili şirketin, davalı yanın ana yüklenici olduğu Osmangazi Belediyesi tarafından yaptırılan Adalet Spor Kompleksi inşaatının mekanik tesisat işlerinin taşeronu olduğunu, müvekkilinin sözleşmenin tüm gereklerini yerine getirmesine rağmen davalının yerine getirmediğini, tarafların mekanik tesisat işleri hususunda anlaştıklarını sunulan fiyat tekliflerini davalı yanın kabul ettiğini belirterek Bursa .. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasında davalı borçlunun itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur.
Davanın dayanağı takip dosyasının incelenmesinde davacı tarafından davalı aleyhine ilamsız takip yapıldığı takibin 28/02/2014 tarihli 68.539,39 TL miktarında faturaya dayandığı, takipte bu miktarda asıl alacak talep edildiği görülmüştür.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasındaki sözleşme gereğince eksikte olsa bir takım imalatların davacı tarafından yapıldığını bunun yanında aynı yer ile ilgili bir çok işin daha taraflar arasındaki şifahi anlaşmalar ile davacı firmaya yaptırıldığını, bunlara karşılık davacı firmaya bu güne kadar 309.000,00 TL ödeme yapıldığını, yapılan işlerle ilgili olarak faturaların müvekkili tarafından ödendiğini, ancak davacının takibe konu faturayla ilgili bir imalatının olmadığını, son olarak Osmangazi Belediye Başkanlığı geçici kabul komisyonu tarafından eksik işlerle ilgili olarak yeniden tutanak düzenlenerek müvekkiline uyarı yapıldığını, bu uyarı üzerine müvekkilinin davacı firmaya eksik işlerin tamamlanması yönünde ihtar gönderdiğini, davacı tarafından eksik bırakılan işlerle ilgili olarak dava dışı firmalara bu işlerin tamamlattırıldığını, davacı firmanın ödemesi gereken bedellerin müvekkili tarafından ödendiğini, davacının eksik imalatlarıyla ilgili olarak firmalara takriben 85.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu nedenle davacının hangi nedenle davaya konu faturayı tanzim ettiğini anlamanın mümkün olmadığını davacının böyle bir imalat ve malzeme satışının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İstinaf incelemesine konu ilk derece mahkemesi kararında; Davanın kabulü ile davalının Bursa ...İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının; 68.539,39 TL asıl alacak ile asıl alacağa 20/03/2014 takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek yıllık %9 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda yasal faizi, icra gideri ve vekalet ücretiyle birlikte sınırlı olarak iptaline karar verilmiştir.
Yerel mahkeme 05/09/2016 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurmuştur. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında davacının iş bedelinden bakiye 68.539,39 TL alacağının tahsili için icra takibi yaptığını, keşif mahallinde davacının yaptığı işler ve bu işlere ilişkin hakediş belgeleri ve kesin hakediş bedeline ilişkin belgeler ve davacı tarafça yapıldığı ileri sürülen sözleşme dahilindeki ve sözleşme dışındaki yapılan işler ile yazılı fiyat teklifleri sunulmak ve onaylamak suretiyle yapılan işler tek tek tespit edildiğini, Osmangazi Belediyesi ile davalı arasında imzalanan hakedişler ve geçici kabul eksik işler listesi de incelenerek davacının yaptığı tüm işlerin bedeli bilirkişilerce 386.966,56 TL olarak hesaplandığını,
Davacının bakiye alacağı için 28/12/2014 tarihli 94223 nolu fatura ile 68.539,39 TL alacak talebinde bulunmuş olup, davacının yaptığı işlerin tüm bedeli KDV dahil 386.966,56 TL olarak hesaplandığını, Aradaki farkın 79.016,53 TL olduğunu, davacının bakiye alacağının 79.016,53 TL olarak hesaplanmasına rağmen davacının 68.539,39 TL bakiye alacak talep etmiş ve icra takibinde bulunmuş olduğunu, davacının talebi haklı ve yerinde olduğundan davalının itirazının haksız olup, alacağın likit olduğu kabul edilerek davanın kabulü ile, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalının haksız olan itirazı nedeniyle kötüniyet tazminatı talep edemeyeceğinden kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verildiğini belirtmiştir.
Yerel mahkeme kararına karşı davalı vekili süresinde istinaf talebinde bulunmuş istinaf talebine dair dilekçesinde: taraflar arasında yapılan sözleşmenin hiçbir şekilde değerlendirmeye alınmadığını, müvekkili tarafından yapılan işlerle ilgili olarak henüz belediye başkanlığı tarafından kesin hakedişin yapılmadığını, bu durum karşısında davacının üstlendiği işleri tamamladığından bahsedilemeyeceğini, kesin hakedişin iş bitiminde yapılacağını, müvekkilinin davacının eksik bıraktığı işleri başka firma ve kişilere yaptırdığını, belediyenin eksik işlerle ilgili olarak müvekkili firmaya yaptığı ihtarlar ile müvekkili firmanın bu işleri hangi maliyet ile hangi firmalara tamamlattırdığına dair delillerin değerlendirilmediğini, davacı tarafından elektrik ve doğalgaz aboneliği olmadığından bahisle imalatların devreye alınmadığından bahsedildiğini bu tür aboneliklerin tesisinin belediye başkanlığına ait olduğunu, müvekkilinin abonelik tesisi yapma imkanı olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
İstinaf incelemesi sırasında istinaf sebeplerinin incelenmesi bakımından duruşma açılmasına karar verilmiş ve ilk derece mahkemesindeki yargılama aşamasında rapor düzenleyen bilirkişi heyetinden istinaf sebepleri doğrultusunda ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyetinin Dairemizde duruşmalı yapılan istinaf incelemesi sırasında dosyayı ibraz ettiği 26/12/2017 tarihli ek raporunda: Kök raporumuzda kesin hakediş eklerinde mevcut olan davacının birim fiyat tekliflerinde “Sözleşme ekinde bulunan birim fiyat tekliflerinde” yazılı birim fiyatlardan kaç adet veya kaç metre kullanılmış olduğu Belediye kontrol mühendislerince ölçümü yapılmış ve neticede hakedişe yansıtılmıştır. Bu nedenle hakkcdışlcr nctıcesi 386.966,56 TLTik işin yapılmış olduğu tespit edilmiştir.
Yine kök raporumuzun eklerinde yazılı mekanik tesisat kesin hakediş icmalinde belirtilmiş olan tüm tesisat işleri imalatları ayrıntılı olarak yazılı olduğu tesisatlar genel toplamının 386.966,56TL’si olduğu, İşin müteahhidi bu hakkediş toplamını belediye kontrol mühendislerinin onayı neticesi oluşturulmuş olduğu “Davalı yan’ın bu hakkedişleri belediye onayından geçirmiş olduğu” tespit edilmiştir.
Gcçici kabul tutanağında davacı imalatlarını da kapsar şekilde bir kısım eksikliklerin kök raporumuzda değerlendirilmiş olup geçici kabul eksik işler listesinde 5.450,00 Tl, bedeli tutarın açıklamaları ile birlikte kök raporumuzda mevcuttur.
Kök raporumuzun mekanik tesisatla ilgili kesin hakkediş raporu ekinde belirtmiş olduğumuz 5.450,00 TL’lik bedelin genelde elektriğin ve Doğalgazın geç bağlanması nedeniyle cihazların devreye alınmasına yönelik işlere ait bedeller olduğu, bu bedellerin davacı yan tarafından işlerin servislerine ücretsiz yaptırma (ücretsiz devreye alma) işlemi olduğu herhangi bir bedel ödemeyeceği halde geç kalan bu bağlantılar için ödenmiş olan bu ücretin kesin hakkedişten kesilip kesilmemesi hususu mahkemenizin takdirine bırakılmıştır.
Davalı yan tarafından beyan edilen sözleşmenin 2-9-10-12-13 maddelerinde yazılı kalemlerin cihazların devreye alınması hususundan bahsetmekte olup, Belediyeye ait eksikler ve kusurlu işler listesinde belirtilen hususlara ilişkin değerlendirmelerimiz kök raporumuzda ayrıntılı olarak yer almaktadır. Davacı yüklenicinin taahhüt ettiği cihazların devreye alınmasıyla alakalı davacı firmanın 17.02.2014 tarih 006995 nolu ihtarname ile montajı yapılan cihazların Elektrik vc Doğalgaz bağlantısının geç kalması nedeniyle cihazların çalıştırılamamış olduğu davalıya ihtar edilmiş, Elektrik ve doğalgaz bağlanması halinde cihazların satın alınmış olan firmalar kanalıyla ücretsiz olarak yetkili servislerince devreye alınacağı hususları belirtilmiş 16.01,2014 tarihinde davalı yanın eksik işlerin tamamlanması hususunda ihtarı olmuş ancak 11.06.2014 tarihinde doğalgaz açılımı yapılmış, 10.04.2014 tarihinde elektrik aboneliği yaptırılmış olması neticesinde cihazların devreye alma işlemleri yapılamamıştır.
Davalı işsahibi tarafından keşide edilen Bursa ... Noterliğinin 16/01/2016 Tarihli ve... Yev. Nolu ihtarnamesinde; “Osmangazi Belediyesi Adalet Mahallesi Spor ve Rekreasyon Tesisleri İnşaatı işinde firmanıza yapımı için verilen Tüm mekanik tesisat havalandırma vb. ileri noksan ve eksik yaptığını tespit edilmiştir. İş ihtarname size tebliği tarihinden itibaren 3 gün içerisinde eksikliklerin tamamlanmasını tamamlanmaması durumunda bu eksiklikleri başka firmalara yaptırılacağı...” denilmiş ise de, davacı tarafın eksik bıraktığı ve 3. Kişilere yaptırılacak olan hususların neler olduğu belirtilmemiştir.
Davacı yüklenici; davalı işsahibine keşide ettiği Bursa ... Noterliğinin 17.02.2014 tarihli ve ... Yev. Nolu ihtarnamesiyle; “taahhüt dilen c,hazların ve havalandırma sistemlerinin, mevcut şantiye elektriği ile devreye alınamayacağı, tesisin enerji beslemesinin tam olarak yapılması gerektiği, doğalgaz tesisatlarının tesisat kabul kağıdı ile birlikte gaz açılımının yapılması gerektiği...’' cevaben bildirilmiştir. Taraflar arasında karşılıklı keşide edilen diğer ihtarnameler de aynı minvaldedir.
Davalı taraf, 3. Kişilere tamamlattırdığı eksik işlerin neler olduğunu ve hangi bedelle kime yaptırılacağını davacı yükleniciye bildirmediği gibi, davalı vekili davaya cevaplarında da; Osmangazi Belediye Başkanlığının Geçici Kabul Komisyonu tarafından eksik işlerle ilgili olarak yeniden tutanak düzenlenerek, müvekkili firmaya uyanda bulunduğunu ve müvekkilinin de davacı firmaya 19/06/2014 tanlıli ve 23402 Yev. Nolu ihtarnamenin keşiuc edildiğini ileri sürmektedir.
İlk raporumuzda ve yukarıda da belirttiğimiz gibi; davalı yanın eksik işler olarak ileri sürdüğü hususlar Osmangazi Belediye Başkanlığının Geçici Kabul Komisyonu tarafından düzenlenen eksik işler listesi olup, bu listeden davacı yüklenicinin sorumluluğunda olan hususların, davacı yüklenicinin taahhüt ettiği cihazların devreye alınmasıyla alakalı ilişkin olduğu belirtilerek değerlendirmelerimiz yapılmış bulunmaktadır.
Bunun dışında, davacının yaptığı işlerde başkaca eksik işlerin neler olduğunu ve bu eksikliklerin yerine getirilmemesi durumunda hangi şartlarla 3. Kişilere yaptırılacağını, ihtar etmeyen davalı işsahibınin basiretli tacir gibi davranıp davranmadığı hususu mahkemenin taktirindedir.
Bu konu ile alakalı Davacı ...ın ihtarı olduğu, kök raporumuzda bu hususlara ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmelerimize tekraren sadık kaldığımızı, kök raporumuzda Kesin hakediş icmali, Hakediş Raporu, Osmangazi Belediyesi Adalet Mah. Spor Rekreasyon tesisi inşaatı geçici kabul eksik işler listesi, Ertuğrul Sağlam Spor kompleksi inşaatı mekanik tesisatı, Kesin hakediş raporları ve bu hakkedişlere ait mahal metrajlarında herhangi bir değişikliğin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
Bilirkişi heyeti raporunun sonuç bölümünde:
-Davacı firma davalı yandan 82.966.56 TL alacaklı olduğunu,
-Davalı yanın eksik işler olarak ileri sürdüğü hususların Osmangazi Belediye Başkanlığının Gcçici Kabul Komisyonu tarafından düzenlenen eksik işler listesi olup, bu listeden davacı yüklenicinin sorumluluğunda olan hususların, davacı yüklenicinin taahhüt ettiği cihazların devreye alınmasıyla alakalı olduğunu belirtmişlerdir.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve istinaf incelemesi sırasında Dairemizce alınan ek rapor ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işler ve miktarları belirlenerek, sözleşmeye uygun iş bedelinin hesaplandığı, geçici kabul tutanağında davacıya ait eksiklik olarak belirtilen cihazların ve havalandırma sisteminin çalıştırılması ve devreye alınması işleminin ise davacı tarafça şantiye elektriği ile devreye alınamayacağı, tesisin enerji beslemesinin tam olarak yapılması gerektiği, doğalgaz tesisatlarının tesisat kabul kağıdıyla birlikte gaz açılımının yapılması gerektiği yönündeki davalıdan taleplerinin olduğu yine 17.02.2014 tarihli ihtarnamesi ile cihazların elektrik ve doğalgaz bağlantısının geç kalması nedeniyle cihazların çalıştırılamadığı, elektrik ve doğalgaz bağlanması halinde cihazların satın alınmış olduğu firmalar kanalıyla ücretsiz olarak yetkili servislerce devreye alınacağının da belirtilmiş olduğu dikkate alındığında mahkemece davanın kabulü yönünde karar oluşturulmasında usul ve yasaya dosya kapsamına aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmış davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/11/2016 tarih ve 2014/1220 esas, 2016/1164 karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE,
Alınması gereken 4.681,93 TL nisbi istinaf karar ve ilam harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.170,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.511,43 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açıldığından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.180,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.15/03/2018