T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2676
KARAR NO: 2021/2288
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/04/2021
NUMARASI: 2021/262 Esas, 2021/450 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 01/12/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı-birleşen davalı vekili, müvekkili ile davalılar ...-...-... Teşebbüs Ortaklığı’nın ... Yapı Kooperatifi ... Şantiyesinde yapılan binanın cam cephe ile kaplanması hususunda sözleşme imzalandığını, işlerin bedelinin 510.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını, bu bedelin 270.000,00 TL + KDV'sinin zemin üstü 3. Kattan 155 m2'lik bir daire olarak ve kalan 240.000,00 TL'sinin de çek ile verilmesinin kararlaştırıldığını, yine sözleşmede müvekkilinin söz konusu işi yapmamasına karşılık daire değerinin iki misli tutarında ve müvekkiline verilecek çeklerin tutarında teminat senedi verilmesi konusunda tarafların anlaşmaya vardıklarını, müvekkilinin daireye karşılık 540.000,00 TL ve verilen çeklere karşılık 285.000,00 TL olmak üzere iki adet teminat senedini davalılara verdiğini, müvekkilinin sözleşmenin imzalanmasından sonra binaya ait özel ölçülerde cam siparişini verdiğini, cam firmasıyla cam için ödenecek 270.000,00 TL'sine karşılık olarak davalıların kendisine verecekleri daireyi verme konusunda anlaşmaya vardığını, davalıların sözleşmenin imzalandığı tarihte sözleşmede belirtilen daireyi müvekkiline vermedikleri için temerrüde düştüğünden dairenin müvekkiline teslim edilmesi gereken tarihte borçlarını ödeme tarihine kadar vade farkını da müvekkiline ödemek zorunda olduklarını, alacağın tahsili amacıyla davalılar aleyhine icra takibi yapıldığını, davalıların borca itiraz ederek takibin durmasına neden olduklarını belirterek, davalıların icra takibine haksız itirazlarının iptaliyle takibin devamına, takibe konu 379.660,00 TL alacağın asıl alacağa işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan alınarak taraflarına ödenmesine, davalılara teminat olarak verilen 540.000,00 TL ve 285.000,00 TL tutarlı iki adet teminat senedinin işin tamamlanması ve davalılara teslim edilmesi nedeni ile hükümsüz kaldığından iptali ile müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-birleşen davacılar ...A.Ş. ve ...Ltd.Şti vekili cevabında, icra takibi ve davanın tamamen haksız ve dayanaksız olduğunu, yetki itirazında bulunduklarını, açılan davanın itirazın iptali davası olduğunu, itirazın iptali davasında hem zarar ziyana yönelik istemde, hem de menfi tespit davası niteliğinde teminat senedinin bedelsizlik ve iadesini talep ettiğini, işbu davada teminat senetlerinin konu edilemeyeceğini, davanın bu açıdan reddi gerektiğini, davacının kendi kusurundan hak yaratamayacağını ve tek taraflı olarak ayni bir edimi nakdi edime çeviremeyeceğini, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini hem süresinde ifa etmediğini, hem de ayıplı ve eksik yaptığını, sözleşme koşulları ve projeye aykırı yapılan işin sorumlusunun davacı olduğunu, işinin ehli müdebbir bir tacir gibi hareket etmeden davalıların edim ifa etmesini bekleyemeyeceğini, davalıların edimlerinin çoğunu ifa ettiklerini, davacının ediminin eksik ve ayıplı olması nedeni ile 3. Şahsa 180.500,00 TL ödenerek aynı işi yaptırmak zorunda kaldıklarını, 4 aylık işin 3,5 sene sürmesi nedeni ile inşaatın geciktiğini, davacının fatura dahi düzenlemediğini, ticari kayıtlarda dahi alacaklı değil iken bu alacakların muaccel hale de gelmeyip talep edilemeyeceğini, konunun davalılara 100.000,00 TL civarı vergi zayii yaratması ve VUK açısından davacının mesuliyetinin ayrı bir mesele olduğunu, ayıplı ifa nedeni ile zarara uğratıldıklarını, inşaatın gecikmesine neden olduklarını, bütün bu hallerin ihtar edilmesi, tespit yaptırılması ve davacıya bildirilmesine rağmen davacının görevlerini ifa etmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı-birleşen davacı ... AŞ vekili cevabında, davacının davasını dayandırdığı sözleşmenin ...-...-... Teşebbüsü ile ... arasında imzalandığını, müvekkili firmanın davada taraf sıfatı bulunmadığını, davanın bu yönden reddinin gerektiğini, davacı tarafın kendi edimini gereği gibi yerine getirmediğini, müvekkilinin bundan dolayı doğmuş ve doğacak zararları nedeni ile her türlü dava ve talep haklarının saklı tutulduğunu, müşterek teşebbüsün sözleşme gereği kendine düşen yükümlülüklerine uyduğunu, davacıya gereken çalışma ortamının sözleşme tarihinde hazır olarak sunduğunu, ancak davacının kendi üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı-birleşen davacılar vekili birleşen dava dilekçesinde, davalının ... isimli projede Alüminyum Üzeri Dış Cephe Cam Giydirmesi, PVC doğrama, camlı alüminyum küpeşte işlerinin yapılması işini yükümlendiğini, davalının sözleşmeyi çok yönlü olarak ihlal ettiğini ve müvekkillerini zarara uğrattığını, buna göre; davalının iş teslimi yapmadığını, eksik ve ayıplı ifa yaptığını, bir kısım imalatı hiç yapmadığını, bunların yeniden yapılabilmesinin imkansız olduğunu, işin süresinde yapılmamasının, eksik ve ayıplı yapılması nedeniyle inşaatta daire başına değer kaybına neden olunduğunu, ifa edilmeyen edimler nedeniyle davacının bu imalatları yeniden bedel ödemek suretiyle 3. şahıslara yaptırdığını, bu zararlarının tazmini gerektiğini, yeniden yapılması imkansız edimlerin tespiti ve ödenmesi gerektiğini, davalıya yapılan ödemelerin faturasının eksik tanzim edildiğini, bundan dolayı KDV zararlarının olduğunu, ayrıca davalının çalışanlarının SSK ödemesini davalı yapmadığı için müvekkili tarafından yapıldığını belirterek, davalı tarafından eksik ve ayıplı yapılan ifa nedeniyle 3. Şahıslara yaptırılan işlere ilişkin şimdilik 1000.000,00 TL, bu nedenle dairelerin satış fiyatlarındaki düşüklükten dolayı şimdilik 135.000,00 TL, davalıya ödemeleri için fatura düzenlenmemesi sebebiyle uğranılan zarara ilişkin şimdilik 7.000,00 TL, davalı çalışanları için SGK'ya ödenen şimdilik 8.000,00 TL olmak üzere toplam 250.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı-birleşen davalı vekili cevabında, sözleşmeye uygun olarak yapılan ve teslim edilen iş nedeniyle eser sahibinin alacaklı olamayacağının açık olduğunu, davacıların sırf ödemeyi geciktirmek için, sözleşmedeki yükümlülükleriyle uzaktan yakından ilgisi olmayan (çoğu sözleşme dışı, başkalarına yaptırılan imalatlara ait) fatura ve belgelerle, alacak) talebinde bulunduklarını, davacıların bu davada öne sürdükleri iddialarını itirazın iptali davasında da ileri sürdüklerini, davacıların itirazlarının haksız olduğunun itirazın iptali davasında ortaya çıkacağını belirterek, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile, 270.000,00 TL'nin dava tarihinden avans faiziyle davalılardan tahsiline, menfi tespit talebinin atiye bırakılması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile, eksik ve ayıplı iş bedeli olarak 162.779,24 TL ve 7.000,00 TL KDV alacağı olmak üzere toplam 169.779,24 TL'nin davalıdan dava tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı tüm taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 2021/61 E - 2021/353 K sayılı kararı ile, asıl dava sözleşmeye dayalı yüklenicinin iş bedelinin tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olmasına rağmen, mahkemece itirazın iptali yönünden bir hüküm kurulmadığı, alacak davası şeklinde karar verildiği, hüküm alacak davası gibi kurulduğundan, asıl davada talep edilen icra inkar tazminatı ile ilgili olarak da bir hüküm kurulmadığı, gerekçede de buna dair olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmadığı, asıl dava bakımından HMK'nın 26.maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi dışına çıkılarak bir karar verildiği gerekçesiyle, taraf vekillerinin istinaf başvurularının öncelikle bu sebeple usul yönünden kabulü ile, kararın HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince kaldırılmasına, mahkemece asıl dava bakımından taleple bağlı kalınarak yeniden esas hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, kaldırma gerekçesine göre taraf vekillerinin diğer istinaf sebepleri değerlendirilmemiştir. Kaldırma kararı sonrasında ilk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılama neticesinde istinafa konu kararla, asıl dava yönünden; itirazın 270.000,00 TL asıl alacak üzerinden kısmen iptaline, icra takibindeki fazlaya ilişkin taleplerin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine, menfi tespit talebinin atiye bırakılması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına, birleşen dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile, eksik ve ayıplı iş bedeli olarak 162.779,24 TL ve 7.000,00 TL KDV alacağı olmak üzere toplam 169.779,24 TL'nin davalıdan dava tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı da, tüm taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı-birleşen davalı vekili istinafında; davalının çok sayıda yükleniciyle anlaşma yaptığından kendisine yer teslimi yapamadığını, işe ancak iş programının düzenlendiği 03.01.2008'de başlanabildiğini, bu nedele temerrüdünün olmadığını, davalının biten işi teslim almaya yanaşmayıp fazladan imalatlar istediğini, davacının bunları da yaptığını, keşifte dinlenen karşı taraf tanığı "... sahibinin" beyanlarıyla, birleşen davanın dayanağı olan faturanın tamamının hükümsüz hale geldiğini, 29.03.2011 tarihli raporda, birleşen davada belirtilen eksiklikler ile ... faturalarının birbiriyle ilişkisinin olmadığının tespit edildiğini, hükme esas alınan 22.11.2016 tarihli rapora itirazlarının dikkate alınmadığını, cam cephenin altındaki prekastların birleşen davacı tarafından yapıldığını, hatalı montajdan da onların sorumlu olduğunu, son raporda ... inşaatın yaptığı işlere ilişkin belirlenen imalatların bunları yapmadığını, firma sahibinin tanıklığıyla bunun sabit olduğunu, bu firmaya yaptırılan işlerin başka işler olduğunu, şap altı sacının keşifte görüldüğünü, yangın kesici (duman kesici) açısından ise sadece 1 dairede inceleme yapıldığını, diğer dairelerde de inceleme yapılması gerektiğini, itirazın iptaline ilişkin asıl davalarında talep etmiş oldukları, icra inkar tazminatı, 30.369,75 TL vade farkı faturası alacağı ve 27/02/2008 tarihinden takip tarihine kadarki 79.291,23 TL işlemiş avans faizi alacağı taleplerinin reddedilmesinin hatalı olduğunu, temerrüt için mutlaka ihtar gerekmediğini, yazılı sözleşmeye göre davalının edimini sözleşmenin başında yerine getirmesi gerektiğini, davalı iş sahibinin müvekkiline vermeyi taahhüt ettiği daireye karşılık müvekkilinden 31/10/2007 tarihinde dairenin iki katı tutarında teminat senedi almakla bu tarih itibariyle temerrüde düştüğünü, bu nedenle takipteki vade farkı alacağı taleplerinin de kabul edilmesi gerektiğini, davalının ödemeyi yapmaması nedeniyle ödenmek zorunda kalınan vade farkı faturalarının hem kendi, hem de 3.kişi defter kayıtlarında mevcut olduğunu, takip dosyasına da bunların sunulduğunu, bu kayıtların ödemeyi ispat ettiğini, itirazın iptali davası sonrasında, borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunmadığını, davacının sadece sözleşmede yazılı olan işleri yapmakla yükümlü olduğunu, 29.03.2011 tarihli raporda belirtildiği gibi, birleşen davacının alacak kalemlerinin sözleşmeyle ilgisinin olmadığını, prekast imalatının sözleşme öncesinde başkasına yaptırıldığını, açtıkları tespit davaları ve ihtarnamelerin imalatlarda eksiklik olmadığını kanıtladığını, birleşen davada, davacı iş sahibinin defterlerinin ve faturalarının kanıt değeri bulunmadığını, son bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin hatalı olduğunu, ayıplı imalat için belirlenen bedelin, imalatın toplam değerinin de üzerinde olduğunu belirterek, açtıkları asıl davaya ilişkin kararın kaldırılarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasını, çelişkiler giderilerek yeniden karar verilmesini, aksi halde yerel mahkeme kararının bozulmasını, birleşen davanın öncelikle hukuki menfaat olmadığından dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini aksi halde kararın kaldırılarak yeniden uzman bilirkişilere inceleme yaptırılıp çelişkiler giderilerek davanın reddine, aksi halde yerel mahkeme kararının bozulmasını karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-birleşen davacılar (...-...) vekili istinafında; cevap dilekçelerinde ileri sürdükleri yetki itirazlarının dikkate alınmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinde "İşveren taşeronun iş yapmasına uygun şekilde çalışma ortamı hazır etmiştir. Sözleşme tarihi ile işe başlanacaktır." denilmek suretiyle sözleşmenin tanzim tarihi olan 27.10.2007 tarihinde davacı-birleşen dava davalısı tarafından sözleşme konusu işe başlanacağı, sözleşmenin 5. maddesi ile de işin tamamlanma süresinin 120 gün olduğu taraflarca kabul edilmesine, sundukları 03.01.2008 tarihli TUTANAK başlıklı belgeden de anlaşılacağı üzere, karşı taraf ... ile müvekkilleri arasında sözleşme konusu işe başlama ve işin hangi aşama ve takvime göre yürütüleceği tespit edilmesine rağmen karşı tarafın 08.01.2008 tarihinde de işe başlamadığını, yerel mahkeme tarafından davacı-birleşen dava davalısının talepleri BK md 81 hükmü yönünden irdelenmeden hüküm tesis edildiğini, sadece işveren sıfatıyla müvekkillerinin sözleşmesel borç yükümlülüklerinin incelendiğini, dava konusu ihtilafta irdelenmesi gereken hususun tarafların sözleşmesel edimlerini ifa edip etmedikleri ve ayrıca ifaya hazır olup olmadıkları noktası olduğunu, müvekkilleri tarafından karşı tarafa gönderilen tüm ihtarlarda asıl dava davacısının sözleşmesel yükümlülüklerini ifaya davet edildiğini, süreler verildiğini, ancak asıl dava davacısının tüm uyarı ve ihtarlara rağmen sözleşmesel yükümlülüklerini eksik ve ayıplı olarak, sözleşme ile tanınan sürenin çok üzerinde bir zaman aralığında yerine getirdiğini, yargılamada bu konu üzerinde durulmadığını, davacı-birleşen dava davalısının müvekkillerine karşı sözleşmesel borçlarını zamanında ifa edip etmediği, ayıplı ve eksik ifa olup olmadığı, eylemlerinin inşaatın gecikmesine sebep olup olmadığı ve bu çerçevede müvekkillerinin maddi zarara uğrayıp uğramadığı irdelenmeden tek taraflı olarak hüküm kurulduğunu, gerek delil tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporları gerekse yargılama esnasında sunulan bir çok bilirkişi raporu ile davacı yanın sözleşmesel edimlerini eksik ve hatalı olarak ifa ettiğinin sübuta erdiğini, ancak yine hatalı olarak dosyaya sunulan billirkişi raporlarının hiçbirinde davacı-birleşen dosya davalısının taraflar arasındaki sözleşme ile kararlaştırılan süre içinde edimlerini ifa edip etmediği irdelenmediği gibi yerel mahkeme gerekçeli kararında da bu konuda görüş bildirilmediğini, BK md 44/1 "kimse kendi kusuruna dayalı olarak hak iddia edemez" temel hukuk kuralı karşısında yerel mahkemenin edimlerini eksik ve ayıplı ifa ederek müvekkillerini zarara uğratan davacı yüklenicinin asıl dava konusu taleplerinin 270.000,00.-TL asıl alacak üzerinden kısmen kabulüne karar vermesinin tümüyle hatalı olduğunu, birleşen davalarındaki tüm taleplerini karşılar şekide yargılama yapmadığı gibi, gerekçeli kararda taleplerinin red gerekçelerinin de ayrıntılı bir biçimde ortaya konulmadığını, talepleri konusunda ayrı ayrı karar vermek yerine toplamda iki paragraftan oluşacak şekilde birleşen dava yönünden açıklama yaparak birleşen davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, birleşen dava yönünden verilen kararın tümüyle hatalı olduğunu, yerel mahkeme tarafından hükme gerekçe alınan 22.11.2016 tarihli kök raporun 23. sayfasında dava dilekçelerinde dile getirilen dış cephe sistemlerinin sözleşmeye aykırı olarak süresinde ve ifaya uygun olarak bitirilmemiş olmasından kaynaklı 3. şahıslara yaptırılan işlerden veya yapılan ödemelerden dolayı ödenen bedellerin tazmini ve istirdadı taleplerine ilişkin 192.079,50 TL hesaplanmış ise de, aynı raporun 27. sayfasında mali müşavir bilirkişinin hatalı şekilde yansıtma faturası kesmemesi gerekçesiyle KDV talep edemeyeceği yönündeki görüşüne dayalı olarak 192.079,50.-TL tutarındaki hesaplamadan KDV mahsup edilerek 162.779,24.-TL'nin ödenmesine karar verildiğini, müvekkillerinin davalı/birleşen dosya davacısının eksik ve hatalı yaptığı işleri 3. kişilere yaptırmak zorunda kaldığı, bu işler için 3. kişilerin müvekkillerine fatura kestiği, bu faturaların müvekkili şirketlerin ticari defterlerine kaydedildiği hususlarının gözardı edildiğini, oysa dosyada mevcut 14.12.2011 tarihli mali müşavir raporu ile bu hususun net bir şekilde tespit edildiğini, ayrıca yerel mahkemenin hükmüne esas aldığı 22.11.2016 tarihli raporda, şap altı saçları ve yangın kesici levhaları konulmadığı için yapılması gereken harcama 22.243,20 USD olarak hesap edilmiş, söz konusu dolar kuru 1.58 TL olarak hesaplanarak 162.779,24.-TL +KDV hesaplanmış ise de, 2016 yılına ilişkin olarak yapılan bu hesaplamanın dava konusu ihtilafı çözmekten çok uzak olduğu gibi, müvekkillerinin davalı/birleşen dava davacısının ayıplı hizmeti nedeniyle uğradıkları maddi zararları karşılamadığını belirterek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-birleşen davacı ... vekili istinafında; müvekkili tarafından tüm yükümlülüklerin yerine getirildiğini, kalan borçları bulunmadığını, müvekkiline atfı kabil bir kusur bulunmadığını, davacı-b.davalının taahhüdünü eksik, ayıplı ve kusurlu yerine getirdiğini, bu nedenle müvekkilinin alacaklı olduğunun ispatlandığını, davacı çeklerle yapılan ödemeler sonrası işin yapımına başladığından sözleşmenin 4.maddesinde belirtilen, 270.000,00 TL karşılığı dairenin sözleşme başında verilmediği gerekçesiyle davalıların temerrüde düştüğü iddiasında bulunamayacağını, buna dair bir temerrüde düşürmede bulunmadığını, davacının ancak, var ise tam ve kusursuz imalat bedelinden ödemeler mahsup edildikten sonra kalan bir alacağı varsa onu talep edebileceğini, 270.000,00 TL'nin ödetilmesinin yapılmayan iş bedellerinin de ödetilmesine neden olacağını, birleşen davalarındaki, işin süresinde bitirilmemesi ve eksik-ayıplı imalat nedeniyle, ana müteahhit olan müvekkilinin, daireleri 3.kişilere rayiç değerinin altında satmak zorunda kalması nedeniyle oluşan değer kaybı zararlarının eksik değerlendirildiğini, gerekli araştırmanın yapılmadığını, değer kaybı yönünden red kararına ilişkin herhangi bir gerekçe gösterilmediğini, sadece kanaate dayalı hüküm kurulduğunu, iş ortaklığı olarak faaliyet gösterilen dava konusu işte sorumluluğun iş ortaklığına ait olduğunu ve bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini belirterek, asıl ve birleşen davalara ilişkin verilen kararların kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Asıl dava, TBK'nın 470 vd.maddelerinde düzenlenen "binanın cam cephe kaplaması" işine ilişkin eser sözleşmesi kapsamında, davacı yüklenicinin davalı adi ortaklıktan (3 ayrı kişiden), sözleşmede kararlaştırılan toplam 510.000,00 TL'lik bedelden bakiye kalan (Daire bedeli) 270.000,00 TL'nin ve gecikmeden kaynaklanan (kendi alacaklılarına ödemek zorunda kaldığı) 30.369,75 TL vade farkı ödemeleri ile 79.291,23 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 379.660,98 TL'nin davalılardan tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazların iptali ile davalılara verilen 540.000,00 TL ve 285.000,00 TL'lik teminat senetlerinin hükümsüz kaldığından iptali talebine ilişkindir. Birleşen dava; davalının sözleşmeyi çok yönlü ihlal ettiği, iş teslimi yapmadığı, eksik ve ayıplı ifa yaptığı, bir kısım imalatı hiç yapmadığı, bunların yeniden yapılmasının imkansız olduğu, kalan işlerin ve eksik ayıplı işlerin 3.kişilere yaptırıldığı, davalıya yapılan ödemelerin faturasının eksik düzenlendiği, bu nedenle KDV zararı oluştuğu iddiasıyla, 3.şahıslara yaptırılan işlerden veya yapılan ödemelerden dolayı şimdilik 100.000,00 TL'nin, dairelerin satış fiyatlarındaki davalıdan kaynaklı zarara ilişkin olarak şimdilik 135.000,00 TL'nin, 285.000,00 TL tutarındaki ödemeleri karşılığında faturaları düzenlenmemesi sebebiyle uğranılan zarara karşılığı olarak şimdilik 7.000,00 TL'nin ve davalı çalışanları için ödenen şimdilik 8.000,00 TL SSK prim bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili talebine ilişkindir. Asıl davadaki, davalılara verilen 540.000,00 TL ve 285.000,00 TL'lik teminat senetlerinin hükümsüz kaldığından iptali talebi yargılama sırasında ati bırakılmış ve mahkemece bu menfi tespit talebinin ati bırakılması sebebiyle bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olup, taraflarca bu yönden bir istinaf itirazında bulunulmamıştır. Taraflar arasında imzalanan 27/10/2007 tarihli sözleşmede, sözleşme bedeli 510.000,00 TL + KDV olmak üzere götürü usule göre belirlenmiş, bu bedelin 270.000,00 TL'sinin yükleniciye daire olarak verileceği, bakiye 240.000,00 TL'sinin ise çek ile ödeneceğinin kararlaştırılmıştır. Sözleşmeye konu iş yapılıp iş sahibine teslim edilmesine rağmen, sözleşmede yükleniciye verileceği taahhüt edilen daire yükleniciye teslim edilmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, sözleşme bedelinin 270.000,00 TL'lik kısımına karşılık gelen bir adet dairenin sözleşme tarihinden itibaren yükleniciye teslim edilmesi gerekmektedir. Davalı-birleşen davacı iş sahibi tarafça bu yükümlülük dava tarihine kadar yerine getirilmediğinden, asıl davaya ilişkin icra takibinde talep edilen daire karşılığı 270.000,00 TL'lik alacağın yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, söz konusu daire verme borcu para borcu olmayıp verme borcu olduğundan, bu borca ilişkin olarak işlemiş faiz ve davacının kendi alacaklılarına ödemek zorunda kaldığı vade farkı ödemeleri bakımından tazminat talep edebilmek için öncelikle, davalı-birleşen davacı tarafın usulüne uygun ihtarname ile temerrüte düşürülmesi gerektiğinden, dosyada buna dair bir ihtarname bulunmadığından, sözleşmedeki düzenlemenin tek başına teslim tarihi itibariyle işlemiş faiz talebinde bulunmaya hak kazandırmayacağından, asıl davaya konu icra takibinde talep edilen 30.369,75 TL vade farkı ödeme bedeli ile 79.291,23 TL işlemiş faiz taleplerinin yerinde olmadığı, mahkemece bu taleplerin reddine dair verilen kararın doğru olduğu anlaşılmıştır. Davalı-birleşen davacılar ...-... vekili istinafında, asıl davaya ilişkin yetki itirazlarının dikkate alınmadığı belirtilmiş ise de, ilk derece mahkemesince 14/05/2010 tarihli duruşmada, davalılardan ikisinin ikametgahları göz önünde bulundurularak bu itiraz reddedilmiş olup, davalıların ikametgahları göz önünde bulundurulduğunda yetkiye ilişkin itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Asıl davaya ilişkin olarak, davalı iş sahibinin ödemeden ayıp dolayısıyla kaçınması, alınan bilirkişi raporu ile de ayıp hususunun belirlenmesi, takipteki bakiye iş bedeli dışındaki kalemler yönünden davanın reddedilmiş olması hususları göz önünde bulundurulduğundan, icra-inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş olması da yerinde görülmüştür. Bu açıklamalar doğrultusunda, davacı-birleşen davalı ve davalı-birleşen davacı vekillerinin asıl davaya yönelik istinaf başvurularının reddine karar vermek gerekmiştir. Birleşen davaya yönelik istinaf itirazları değerlendirildiğinde; Birleşen davadaki talep, asıl davaya konu icra takibindeki taleplerle sınırlı olmayıp, başkaca taleplerde bulunulmuş olunduğundan, davacı-birleşen davalı vekilinin, itirazın iptali davası varken menfi tespit davası açılamayacağına dair istinaf itirazı yerinde değildir. Kaldı ki, birleşen dava tazminat talebine ilişkin bulunmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, sözleşmenin 4. maddesi uyarınca davalı-birleşen davacı iş sahipleri, öncelikli edimleri olan, devretmeyi taahhüt ettikleri daireyi davacı-birleşen davalı yükleniciye süresinde devretmediklerinden, yüklenicinin teslim borcunu zamanında yerine getirmemesi sebebiyle borçlu temerrüdü hükümlerinden yararlanamayacak ve bu sebeple talepte bulunamayacaklarından, birleşen davadaki, dairelerin satış fiyatlarındaki davalının gecikmesinden kaynaklı oluştuğu iddia edilen zarar talebinin reddine karar verilmiş olması yerinde görülmüştür. Birleşen davada talep edilen, davacı-birleşen davalı çalışanları için ödendiği iddia edilen 8.000,00-TL SSK primi talebinin reddine karar verilmesine ilişkin olarak, kaldırma kararımız sonrasında verilen yeni karara ilişkin sunulan istinaf dilekçelerinde bir istinaf itirazı bulunmamaktadır. 22/11/2016 tarihli bilirkişi heyeti raporunda ve yapılan itirazlar üzerine alınan 11/09/2017 tarihli 2. Ek raporda yapılan açıklama ve tespitler göz önünde bulundurulduğunda, davacı-birleşen davacının eksik fatura düzenlemesinden dolayı davalı-birleşen davacının 7.092,00-TL KDV zararı oluştuğu anlaşıldığından, birleşen davada buna dair talep edilen 7.000,00-TL tazminatın kabulüne karar verilmiş olması yerinde görülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede imalâtın bedeli 510.000,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmıştır. Bu haliyle sözleşmedeki bedel sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 365. maddesinde (6098 sayılı TBK’nın 480.) tanımlanan götürü bedeldir. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması yada iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece yapılan keşif neticesinde bilirkişi heyetinden alınan 22/11/2016 tarihli raporda, davacı-birleşen davalı yüklenici tarafından yapılan işte eksik ve ayıplar tespit edilmiş ve davalı-birleşen davacı iş sahibinin talep edebileceği eksik ve ayıplı işler bedeli tespit edilmiş ise de, bu bedel tespitlerinin götürü usule göre belirlinmiş sözleşmeye ve birleşen dava dilekçesinde belirtilen talebe uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Birleşen dava dilekçesinde, eksik ve ayıplı işlere ilişin olarak belirtilen talep, davalı tarafından eksik ve ayıplı yapılan ifa nedeniyle 3. Şahıslara yaptırılan işlere veya yapılan ödemelere ilişkin şimdilik 1000.000,00 TL'nin tahsiline ilişkin olup, söz konusu bilirkişi heyeti raporu sonrasında davalı-birleşen davacı vekilince sunulan ıslah dilekçesinde de, dava dilekçesinde "eksik yapılan işlemler sebebiyle ödenen bedellerin iadesine ilişkin" 100.000,00 TL olarak talep ettikleri kısmı "eksik yapılan işlemlerin yerine yapılan ödemelerin iadesi talebi olarak, davacı-birleşen davalıdan 192.079,50 TL'nin tahsiline karar verilmesi" şeklinde ıslah ettikleri belirtilmiştir. Yapılan bu ıslah sadece bedel artırımını içeren kısmi ıslah mahiyetinde olduğundan, dava dilekçesindeki tazminatın istenme sebebini değiştirecek mahiyette, yani davanın tamamen ıslahı şeklinde kabul edilemeyecektir. Buna göre, bilirkişi heyetince, birleşen davadaki eksik ve ayıplı işler bedeli talebinin, sadece dava tarihi öncesinde 3.kişiye yaptırıldığı belirtilen ve buna dair sunulan fatura kapsamındaki işlerin, sözleşemeye konu işe ilişkin olduğu belirlenenleri bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, yukarıda açıklandığı üzere, bu değerlendirmenin sözleşmenin götürü bedelli olduğu göz önünde bulundurularak, 3. Kişiye yaptırıldığı belirlenen eksik ve ayıplı işlerin sözleşmeye konu toplam işe oranı tespit edilmek suretiyle, fiziki oran yöntemine göre yapılması gerekmektedir.Davacı yüklenici davaya konu takiple bakiye bedel (daire bedeli) talebinde bulunmuş, davalı iş sahibi ortaklık cevabında davanın reddini istemiş, birleşen davada ise, işin eksik ve ayıplı yapıldığını ve süresinde de teslim edilmediğini ileri sürerek eksik işler bedelinin tahsilini istemiştir.Mahkemece sözleşmenin götürü bedel olarak düzenlendiği hususu göz ardı edilerek sonuca gidilmiştir.Eser sözleşmesinde yüklenicinin sözleşme bedeline hak kazanabilmesi için işi, sözleşme ve varsa eklerine fen ve sanat kanalına, iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlanıp eksiksiz ve ayıpsız olarak kararlaştırılan yer ve zamanda iş sahibine teslim etmesi gerekir. İş sahibinin de eksik ve ayıplı işler bedelini talep edebilmesi için iş bedelini ödemiş olması gerekir. Aksi halde olsa olsa ve varsa fazla ödemesini isteyebilir.İki tarafa borç yükleyen eser sözleşmesinde birlikte ifa kuralı gereği öncelikli edimini yerine getirmeyen taraf karşı yandan borcun yerine getirilmesini isteyemez. (TBK m.97)O halde, hesaplamaların fiziki yönteme göre yapılması ve birlikte ifa kuralı da gözetilerek her bir dava yönünden ayrı ayrı kendi içinde karara bağlanması gerekir.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurularının reddine, birleşen davaya ilişkin istinaf başvurularının ise sadece yukarıda açıklanan sebeple kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurularının REDDİNE,2-Taraf vekillerinin birleşen davaya ilişkin istinaf başvurularının KISMEN KABULÜNE,2-Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/04/2021 tarih, 2021/262 Esas, 2021/450 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 01/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.