T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2377
KARAR NO: 2021/2006
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/02/2021
NUMARASI: 2019/517 Esas, 2021/114 Karar
ASIL DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
BİRLEŞEN İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2017/445 ESAS SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 02/11/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen dava ise; alacak talebine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili 18/05/2016 tarihli dilekçesiyle, taraflar arasında Devlet Su İşlerinin 14. Bölge Müdürlüğü 141. Şube Müdürlüğü'nün idari binaların mekanik tesisatı imalatının davacı müvekkili tarafından yapılması konusunda 08/04/2014 tarihli malzeme + işçilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında müvekkilinin edimlerini ifa ederek işin davalıya teslim edildiğini, ancak sözleşme ile kararlaştırılan ödemelerin davalı tarafça zamanında ve eksiksiz olarak yapılmadığını, ayrıca sözleşmede kararlaştırılmayan bir takım bedellerin de müvekkilinin hakedişlerinden haksız olarak kesildiğini, bu nedenle müvekkilinin ödenmeyen alacaklarının tahsili için davalı hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibinin durdurulduğunu, tarafların ticari defterleri incelendiğinde durumun ortaya çıkacağını ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili ön inceleme duruşmasından sonra verdiği beyan dilekçesi ile, davacı tarafın alacaklı olmadığını, aksine müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, davacı yanın müvekkiline sözleşmeden kaynaklanan cezai şart, kesinti ve ihtar giderleri ile teknik personel bulundurması gerekirken bulundurmaması nedenleriyle işçi alacağı olarak toplam 127.088,38TL borcunun bulunduğunu, davacı yanın dayandığı fatura ve içerikleri ile cari hesap ilişkisini kabul etmediklerini, faturaların tamamının müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, davacı tarafın sözleşme ile yüklendiği edimlerini sözleşmede yazılı sürede bitiremediğini, üstelik işi sözleşmeye uygun olarak yapmadığını, davacının kullandığı teknik malzeme ve işçiliğin sözleşmeye aykırı olduğunu , kısmen de olsa yapılan işlerde eksiklikler, hatalar ve ayıplar bulunduğunu, davacının SGK ile diğer kamu kurumlarına olan borçlarını ödeyip mükellefiyetini kapatmadığını, bu ödemelerin davacı yerine müvekkili tarafından yapıldığını, bu nedenle müvekkilinin faturalardan veya başkaca bir nedenden olayı davacıya borcunun bulunmadığını, davacı ile yapılan sözleşme hükümleri gereğince müvekkilinin davacıdan cezai şart, kesinti bedeli, ihtar giderleri ile sözleşmeden kaynaklı ve davacı tarafça ödenmesi gereken işçi alacaklarının bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 08/06/2017 tarihli karar ile; davalının kendi defterinde kayıtlı olup da davacının defterinde kayıtlı olmayan ödemelerini ispat edemediği, davalı yanca 02/05/2017 tarihli beyan dilekçesinde davacı tarafça yapılan sözleşme konusu işte hatalı ve eksik işler bulunduğu, SGK ve diğer kamu kurumlarına olan yükümlülüklerin yerine getirilmediği, bu nedenle mahkemenin 2017/445 Esas sayılı dosyasından cezai şart alacağı ve SGK ödemelerinin tahsili için ayrı bir dava açıldığı belirtilerek takas ve mahsup def 'inde bulunmuş ise de; davalı tarafın cevap dilekçesi sunmadığı ve beyan dilekçesini de ön inceleme duruşmasından sonra sunduğu nazara alındığında, davacı tarafın açık muvafakati olmayan takas ve mahsup def 'inin usulüne uygun olarak sürülmemiş olması nedeniyle nazara alınmasının mümkün olmadığı, borçlunun faturalarını kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının HMK'nın 222. maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği, davalının ticari defterinde kayıtlı faturalardan kaynaklı alacaklardan yine her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı ödemeler ile yalnızca davacının defterlerinde kayıtlı ödemeler mahsup edildikten sonra davacının 35.110,66TL alacaklı olduğu, davacının tacir olması ve taraflar arasında ticari ilişki bulunması nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanması gerektiği ve alacağın likit olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalı takip borçlusunun İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 35.110,66 TL asıl alacak yönünden iptaline, alacağa takip talebinde olduğu gibi takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına, hüküm altına alınan asıl alacağın %20' si olan 7.022,13 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalı vekili 13/07/2017 tarihli istinaf dilekçesi ile; mahkemeye sunulan beyan dilekçesi ile, müvekkil şirketin davacı yana borçlu olmadığı aksine alacaklı olduğu, davacı yanın sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmediği gibi, şantiyedeki SGK ve diğer kamu kurumlarına olan borçlarını ödeyip mükellefiyetlerini yerine getirmediği, bu nedenle sözleşmede yazılı taahhütlere aykırı hareket ettiği, bu nedenle müvekkili şirket tarafından davacı yanca yapılması gereken SGK ödemeleri ve diğer kamu kurumlarına ödemelerin yapılmak zorunda kalınıldığı hususları etraflıca belirtilmesine rağmen müvekkili tarafından yapılan bu ödemelerin mahkemece hiçbir şekilde karara esas alınmadığını, kaldı ki bu hususların ödemeye ilişkin beyanlar olup, karşı tarafın muvafakati aranmaksızın yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğini, ayrıca, davayı genişletme ve değiştirme yasağına tabi olan durumların kanunda açıkça belirtildiğini, tarafların cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde gösterdiği vakıaları değiştirmesi veya bu vakıalara yeni bir vakıa eklemesinin yasağın ihlali anlamına gelmediğini, tarafların mevcut vakıanın içeriğine dahil olan bir hususu ileri sürmelerinin veya açıklamalarının yeni vakıa ileri sürülmesi anlamına gelmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dairemizin 10/09/2019 tarih, 2019/922 Esas, 2019/988 Karar sayılı kararı ile; mahkemece davalının itiraz niteliğindeki mahsup talebinin dikkate alınması suretiyle yargılama yapılması gerekmekte iken davalının talebinin def'i olarak nitelendirilmesi ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, mahsuba ilişkin taraf delilleri toplanarak sonucuna uygun bir karar verilmesi için mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Birleşen davada davacı yüklenici vekili 19/04/2017 tarihli dilekçesi ile, taraflar arasında imzalanan 08/04/2014 tarihli sözleşmede işin süresinin 180 gün olarak belirlendiğini, davalı yanın 09/04/2014 tarihinde de davalı yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Kadıköy Sosyal Güvenlik Müdürlüğü'ne taşeronluk kaydının yapılması için talepte bulunulduğunu, davalının, söz konusu işi sözleşmede belirlenen süreden 78 gün sonra tamamladığını, davalının 21/07/2014 tarihinde 1 numaralı hakediş raporu ve faturasını, 26/08/2014 tarihinde 2 numaralı hakediş raporu ve faturasını, 06/12/2014 tarihinde 3 numaralı hakediş raporu ve faturasını keserek yaptığı işlerin faturalarının tamamını müvekkilinden tahsil ettiğini, söz konusu işin geçici kabulünün de 22/12/2014 tarihinde yapıldığını, akabinde 08/05/2015 tarihinde Üsküdar ... Noterliğ'inin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kurum hakkedişlerine esas olmak üzere davalının yapımını üstlendiği imalatlara ilişkin düzenlenecek hakkediş raporları ile yine imalat projelerinde yapılan değişikliklerin işlendiği As-Build projelerinin gönderilmesinin ihtar edildiğini, davalı tarafın işbu ihtarlara herhangi bir cevap vermediğini, davalı yanca yapılan işin eksik ve ayıplı teslim edildiğini, davalı tarafın tüm ihtarnamelere rağmen müspet bir dönüş sağlamaması üzerine davalının yokluğunda müvekkilince 5 numaralı hakkediş raporunun düzenlendiğini, toplam iş bedeli kesin hesabının 120.920,71TL olarak belirlendiğini, sözleşmenin 5.maddesinde, taşeron tarafından yapılacak imalatın geç teslimi halinde, davalının müvekkiline toplam iş bedeli üzerinden % 1 günlük gecikme cezası kesileceğinin düzenlendiğini, sözleşme gereğince iş teslim tarihinin 05/10/2014 tarihi olarak belirlenmesine karşılık davalı yanca işin müvekkiline geçici kabul tarihi olan 22/12/2014 tarihinde 78 günlük gecikme ile teslim edildiğini, 78 günlük cezai şart bedelinin (120.920,71 % 1 = 1.209,21 TL) hesabı ile toplam 94.318,38 TL olduğunu, davalının üstlendiği işler ile ilgili olarak eksikliklerinden kaynaklı olarak cari hesabından 14/07/2014 ve 31/12/2014 tarihleri arasında müvekkili tarafından toplam 5.370,00TL kesinti yapıldığını, bu kesinti bedelinin ve içeriğinin bulunduğu tutanağın davalı tarafından imzalanarak kabul edildiğini, bunun dışında taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8. Maddesi uyarınca, davalının taahhütnamesini sunduğu teknik personel bulundurma edimini yerine getirmediğini, bu edimin müvekkili tarafından yerine getirildiğini, dava dışı ...'nun müvekkili şirket tarafından sigortalı gösterildiğini, davalı yanca ...'na ödenmesi gereken işçi bedellerinin davalı tarafça ödenmediğini, müvekkili şirketin dava dışı ...'na İstanbul Anadolu 12. İş Mahkemesi'nin 2015/539 Esas sayılı dosyasından hükmedilen ücret alacakları ve ferileri için toplam 27.400,00TL ödemek zorunda kaldığını, tüm bu bedellerin davalıdan tahsilinin gerektiğini ileri sürerek 127.088,38TL alacağın, 08/05/2015 ihtarname tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı taşeron vekili cevap dilekçesi ile, davacının işin geciktirilmesi ile ilgili iddiasını kabul etmediklerini, çünkü inşaat mahallinin müvekkiline zamanında ve çalışmaya uygun teslim edilmediğini, nitekim müvekkilinin Kadıköy Sosyal Güvenlik Müdürlüğü'ne taşeronluk başvuru kaydının 09/04/2014 tarihinde resmi olarak yapıldığını, ilk hakediş olan 1 numaralı hakediş tarihinin de 21/07/2014 olduğunu, ayrıca davacı tarafın iş mahallinin hazır olduğunu belgeleyen yer teslim tutanağının müvekkiline verilmediğini, sözleşme gereği müvekkilinin teknik personel bulundurma yükümlülüğünü yerine getirdiğini, teknik personel olarak şirket müdürü makine mühendisi ...'nun görevlendirildiğini, ...'nun davacı şirketin elemanı olduğunu, davacı şirketin devlet ihaleleri akabinde imzalanan sözleşme gereğince şantiyede makine mühendisi - inşaat mühendisi - mimar ve elektrik mühendisi istihdam etmek mecburiyetinde olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 09/02/2021 tarihli karar ile, asıl dava yönünden; taraflar arasında 08/04/2014 tarihli DSİ'nin ... nolu ihalesi ile ilgili bir kısım iş kalemlerinin gerekli olan malzeme-montaj-işçilik-nakliye ile birlikte yapılmasına dair malzeme+işçilik sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden davacı tarafça 06/05/2015, 29/12/2014, 09/12/2014, 22/07/2014, 08/07/2014, 27/08/2014 tarihli faturaların tanzim edildiği, alınan bilirkişi raporuna göre; her iki tarafın defterinde ortak kayıtta olan fatura bedelleri toplamının 172.128,71 TL, her iki tarafın defterinde ortak kaydında olan ödemeler toplamının 94.719,00 TL, alacak faturaları ve yapılan ödemeler nazara alındığında aradaki farkın 172.128,71 TL - 94.719,00 = 77.409,71 TL olduğu, davalının defterinde olmayıp, davacının defterinde kayıtlı olan ödeme toplamının 42.299,05 TL, davacının defterinde kayıtlı ödemelerin, fatura alacağından mahsup edilmesi halinde bakiyenin (172.128,71 TL - 94.719,00 - 42.299,05 TL) 35.110,66 TL olduğu, davalının kendi defterinde kayıtlı olup da davacının defterinde kayıtlı olmayan ödemelerini ispat edemediği, davalı tarafça 02/05/2017 tarihli beyan dilekçesinde hatalı ve eksik işler bulunduğu, SGK ve diğer kamu kurumlarına olan yükümlülüklerin yerine getirilmediği beyan edilerek takas ve mahsup def'inde bulunmuş ise de; takas ve mahsup def'ine konu edilen hususların birleşen 2017/445 Esas sayılı dosyasına konu edilmiş olduğu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/4131 Esas ve 2017/340 Karar sayılı içtihadı ve benzeri içtihatlarda belirtildiği gibi, takas ve mahsup yoluyla sonuca gidilebilmesi için, takas ve mahsuba konu alacağın başka bir davaya konu edilmemesi gerektiğinden, eldeki davada takas ve mahsuba konu edilen alacağın birleşen davanın konusunu oluşturması nedeniyle, asıl davada takas ve mahsup itirazında değerlendirilemeyeceği, borçlunun faturalarının kendi defterlerine kaydedilmesi halinde alacaklının HMK' nın 222. Maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği, davalının ticari defterinde kayıtlı faturalardan kaynaklı alacaklardan yine her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı ödemeler ile yalnızca davacının defterlerinde kayıtlı ödemeler mahsup edildikten sonra davacının 35.110,66 TL alacaklı olduğu, davacının tacir olması ve taraflar arasında ticari ilişki bulunması nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanması gerektiği, alacağın likit olduğu , birleşen dava yönünden ise, davalı taşeronun işin kabulü sırasında geç teslime ilişkin ihtirazi kayıt ileri sürmediğinden cezai şart talebinin yerinde olmadığı, davacı tarafça ödendiği iddia edilen işçi alacağının davacının kendi istihdamındaki personel olması nedeniyle talep edilemeyeceği, davacının davalıdan tarafların imza ve kaşeleriyle onaylanmış tutanakta yer alan 5.370,00TL'lik kesinti bedelini talep edebileceği, diğer talepler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl davada; davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile; davalı/takip borçlusunun, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 35.110,66 TL yönünden iptaline, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına, kabulüne karar verilen alacağın %20 'si oranında icra inkar tazminatının asıl dava davalısından alınarak asıl dava davacısına verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davada; davanın kısmen kabul, kısmen reddine; 5.370,00 TL'nin 08/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte birleşen dava davalısından alınarak birleşen dava davacısına verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davalı- birleşen davada davacı yüklenici ... A.Ş vekili 07/07/2021 tarihli istinaf dilekçesiyle, asıl dava yönünden; asıl dava davacısının müvekkili şirketten bir alacağı bulunmadığını, davacı tarafça dava konusu yapılan faturalar ve içerikleri ile dayanak yapılan cari hesabı kabul etmediklerini, cari hesap mutabakatının olmaması nedeniyle de cari hesaba konu yapılan talepleri kabul etmediklerini, faturaların tamamının müvekkili şirkete ulaştırılmadığı gibi tebliğ de edilmediğini, özellikle 06/05/2015 tarihli faturanın müvekkili şirket tarafından hiç bilinmediğini, dava konusu yapılan faturalar ve özellikle 06/05/2015 tarihli faturanın sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, bu itirazlarına rağmen asıl davada davacının 35.110,66 TL alacaklı olduğuna dair karar verildiğini, bir dosyada asıl dava davacısının alacağının varlığı tespit ediliyorken diğer bir dosyada birleşen dava dosyasının alacağının tespit edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, birleşen dava yönünden; raporla ve eksik inceleme sonucunda karar verildiğini, itirazlarının incelenmesiyle birlikte yeni rapor aldırıldığında ve cezai şart ile davalının bulundurması gereken teknik personeli bulundurmaması nedeniyle müvekkili tarafından ödenmek zorunda kalan tazminatın davalıya rücu edilebileceğinin kabul edilmesi halinde müvekkili şirketin alacaklı olduğunu, sözleşmesel ilişki gereği bu alacağı karşı taraftan talep edebileceklerinin sübuta ereceğini, haliyle asıl davanın davacısının herhangi bir alacağı olmayacağının ortaya çıkacağını, davalı tarafın işin teslimini geciktirdiğini, geçici kabule kadar eksik işler ve kusurların tamamlanmadığını, müvekkili tarafından çekilen 05/04/2017 tarihli ihtarnamede de, davalının üstlendiği işi yapmaması, söz konusu eksik işler ve kusurların müvekkili şirket tarafından tamamlanarak işin geçici kabule hazır hale getirildiğinin davalıya ihtar edildiğini ve söz konusu işlerin müvekkilince tamamlanması neticesinde müvekkilinin yaptığı 127.088,38TL masrafın davalıdan tahsilinin istendiğini, davalının yapması gereken iş ve işlemlerin müvekkilince yapıldığını, bu nedenle artık işin, davalı tarafından yapılmasının imkansızlaştığını, mahkemenin bu rapora bağlı kalıp, ilamında " birleşen dava davacısı tarafından geç teslim iddiasına dayalı olarak cezai şart talep edilmişse de işin kabulü sırasında geç teslime ilişkin ihtirazi kayıt olmadığından cezai şart talebinin yerinde olmadığı" gerekçesine yer verildiğini, bu gerekçenin ve cezai şartın talep edilemeyeceğine ilişkin hususun kabulünün mümkün olmadığını, nitekim sözleşmede yer alan maddenin çok net bir şekilde yazılmış olup şartsız ve koşulsuz cezai şartın talep edilebileceğinin hüküm altına alındığını, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince de tarafların özgür iradesiyle imzaladığı bu sözleşme maddesinin uygulanamayacak olmasının müvekkilin haklarına zarar verdiğini ve hukuka uygun olmadığını, sözleşmenin 8. Maddesine göre, teknik personel bulundurma zorunluluğunun bulunduğunu, ancak davalı tarafın bu edimini yerine getirmemiş olduğu için açıkça taahhüdünü ihlal ettiğini, bu sebeple müvekkilince teknik personel istihdam edildiğini, müvekkilinin istihdam ettiği personelin normal şartlarda davalının yapması gereken bir iş olduğu için, müvekkilinin davalı adına bunu yapmasından dolayı davalı tarafın bu iş için yapılan 27.400,00 TL'lik işçilik alacağından sorumlu olduğunu mahkemece bu personelin müvekkili şirketin çalışanı olması sebebiyle davalının bu ödemelerden sorumlu olmadığına dair kanaat getirse de, ...'nun müvekkili şirket arasındaki iş sözleşmesinin kapsamında bu uyuşmazlık konusu olan işin bulunmadığını, bu nedenle ...'na iş sözleşmesinin sınırları içinde kalmayan iş ve işlemleri için ödenen ücretlerini davalıdan tahsil etme haklarının bulunduğunu, bilirkişi raporundaki tespitlerin hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Asıl davada davacı- birleşen davada davalı taşeron ... vekili 12/07/2021 tarihli istinaf dilekçesiyle, asıl davada müvekkili şirketin defterlerinin onaylı olmasına rağmen davacı taşeron şirketin defterlerinin onaylı olmadığını, dolayısıyla taşeron şirketin basiretli bir tacir gibi davranmadığını, hem esas dava yönünden hem de birleşen dava yönünden taşeron şirketin alacağı bulunmadığının her iki dosya bilirkişilerince tespit edildiğini, ancak birleşen dava yönünden bilirkişi raporunda bir alacak tespit edilmemesine rağmen mahkemece alacak olarak değerlendirme yapıldığını, birleşen dava yönünden bilirkişi raporunda iş yerinin tesliminde gecikme olduğu ve hak edişlerin zamanında ödenmediği belirlenmesine rağmen mahkemece bu yönde karar tesis edilmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında davalı şirketin yapımını ... nolu ihalesi ile yüklendiği Devlet Su İşlerinin 14. Bölge Müdürlüğü 141 Şube Müdürlüğü'nün idari binaların mekanik tesisatı imalat işinin davacı taşeron tarafından yapılması konulu 08/04/2014 tarihli malzeme+işçilik sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede; işin idareye teslim edilmesi için taşerona sözleşme ile verilen süre; 180 takvim günü olarak belirlenmiş, birim fiyat teklif cetvelinin, sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu kabul edilmiş, işin toplam tutarının; 197.320,00 TL (KDV hariç) olarak kararlaştırılmış ve işin taşeron tarafından gecikmeye uğratılması durumunda (mücbir sebepler hariç) taşerondan toplam iş bedeli üzerinden % 1 gün gecikme cezası kesileceği düzenlenmiştir. Davacı yanca bu sözleşmeye istinaden 06/05/2015, 29/12/2014, 09/12/2014, 22/07/2014, 08/07/2014 ve 27/08/2014 tarihli faturalar tanzim edilmiştir. Davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyası ile 35.653,84TL alacağın tahsili için 14/05/2015 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davacı taşeron tarafından açılan asıl davanın dayanağının bu icra dosyası olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece taraf defterleri üzerinde yaptırılan inceleme akabinde mali müşavir ... tarafından hazırlanan 22/05/2017 tarihli raporda; davacının ticari kayıtlarına göre; davacının, icra takip tarihi olan 14/05/2015 tarihi itibarı ile davalıdan 41.253,94 TL alacaklı durumda olduğu, davalının ticari defter kayıtlarına göre; davalının icra takip tarihi olan 14/05/2015 tarihi itibarı ile davacıya 28.898,37TL borçlu durumda olduğu, taraflar arasındaki mutabakatsızlığın dayanağı olarak tespit edilen tutarlara ilişkin dayanak belgelerin dosyaya sunulması gerektiğini beyan ve rapor edilmiştir. Birleşen davada inşaat mühendisi ..., mali müşavir ... ve Prof.Dr. ... tarafından hazırlanan 14/09/2020 tarihli kurul raporunda; cezai şart talebi yönünden; taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 08/04/2014 tarihli Malzeme + İşçilik Sözleşmesi ile davalı taşeronun taahhüt ettiği işin idareye teslim edilmesi için verilen sürenin; 180 takvim günü olduğu, sözleşme tarihinin 08/04/2014 tarihi olup, 180 gün sonrasının 09/10/2014 tarihine denk geldiği, davalının işi bitirerek, idareye teslim edildiği tarihin 22/12/2014 geçici kabul tarihi olduğu, buna göre, davalının işi bitirmesi gereken tarihe nazaran meydana gelen gecikme süresinin 73 gün olduğu, 73 günlük gecikme süresinin karşılığının 88.272,33 TL olarak belirlendiği, davalı yanın, işin yapımına başlanmasına engel bir durumun varlığını davacıya bildirmediği gibi, davacıdan kaynaklan sebeplerle işin yapımına gecikmeli olarak başlandığını ispata yönelik somut bir delil de sunulamadığı, ancak dava dosyasında, davacının işin teslimi sırasında cezai şart alacağını talep etme hakkını saklı tuttuğuna (TBK.md. 179/12) ilişkin herhangi bir delil sunmadığı, bu nedenle davacının davalıdan cezai şart talep etme hakkını kaybettiği, 31/12/2014 tarihli "DSİ Rasyonel Mekanik Kesintiler" başlıklı belgede her iki tarafın kaşe ve imzası ile onaylandığı ve yazılan kesintilere ilişkin olarak tarafların herhangi bir itirazı kaydının bulunmadığı, bu itibarla davacının söz konusu bedeli davalıdan talep etmeye hak kazandığı, resmi taahhüt işlerinin tip sözleşmelerinde işi taahhüt eden müteahhidin şantiyede teknik eleman istihdam etme mecburiyetinin bulunduğu, dolayısıyla davacının kendi kadrosu içinde görevlendirilmiş olan ...'na ödenmesi gereken işçi bedellerinin davalı taşerondan istenmesinin herhangi bir dayanağının bulunmadığı belirtilmiştir. Dairemizce öncelikle asıl davada davacı - birleşen davada davalı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf itirazları yönünden yapılan incelemede; mahkemece birleşen davada, davalı taşeronun üstlendiği işler ile ilgili olarak yapılan işteki eksikliklerinden kaynaklı olarak davacı yüklenici yanca cari hesaptan 14/07/2014 ve 31/12/2014 tarihleri arasında kesilen toplam 5.370,00TL' lik kesinti bedelinin ve içeriğinin bulunduğu 31/12/2014 tarihli "DSİ Rasyonel Mekanik Kesintiler" başlıklı belgenin her iki tarafın kaşe ve imzası ile onaylandığı ve yazılan kesintilere ilişkin olarak taraflarca herhangi bir itirazı kayıt konulmadığı gerekçesiyle birleşen davada, davacı yüklenici vekilinin bu miktarı talep etmekte haklı olduğu kabul edilerek 5.370,00TL'lik bedel yönünden davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmuştur. Asıl davada davalı - birleşen davada davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf itirazları yönünden yapılan incelemede; mahkemece tarihli bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle; her iki tarafın defterinde ortak kayıtta olan fatura bedelleri toplamının 172.128,71 TL, her iki tarafın defterinde ortak kaydında olan ödemeler toplamının 94.719,00 TL, alacak faturaları ve yapılan ödemeler nazara alındığında aradaki farkın 172.128,71 TL - 94.719,00 = 77.409,71 TL olduğu, davalının defterinde olmayıp, davacının defterinde kayıtlı olan ödeme toplamının 42.299,05 TL, davacının defterinde kayıtlı ödemelerin, fatura alacağından mahsup edilmesi halinde bakiyenin (172.128,71 TL - 94.719,00 - 42.299,05 TL) 35.110,66 TL olduğu, davalının kendi defterinde kayıtlı olup da davacının defterinde kayıtlı olmayan ödemelerini ispat edemediği gerekçesiyle davacı taşeronun davalıdan bakiye 35.110,66 TL iş bedeli alacağını talep edebileceğinin kabul edilmesi doğru olmuştur. Asıl davada davalı - birleşen davada davacı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf itirazları yönünden yapılan incelemede; mahkemece TBK' nın 179/12. Maddesi gereğince davacı yanca işin teslimi sırasında cezai şart alacaklarını talep etme haklarının saklı tutulduğuna ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı gerekçesiyle bu talep yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmuştur. Yine mahkemece, her ne kadar sözleşmenin 8. Maddesinde, birleşen davada davalı yüklenicinin iş mahallinde teknik personel bulundurma zorunluluğu olduğuna ilişkin düzenlemeye rağmen bu yükümlülüğün yerine getirilmediği ve bu nedenle davacı yüklenici yanca teknik personel olarak görevlendirilen ve sigortası yaptırılan ...'nun davalı taşeron yanca ...'na ödenmesi gereken işçi bedellerinin davalı tarafça ödenmemesi üzerine, ...'na İstanbul Anadolu 12. İş Mahkemesi'nin 2015/539 Esas sayılı dosyasından hükmedilen ücret alacakları ve ferileri toplamı olan 27.400,00 TL'nin tahsili istenmiş ise de; davacı yüklenici tarafından mahalde işçi bulundurulması konusunda davalı taşerona her hangi bir ihtarat yapılmadığı belirlendiğinden, davacının bu bedeli talep etmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle bu talebin de reddine karar verilmesi dosya kapsamı itibariyle isabetli bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/02/2021 tarih ve 2019/517 Esas, 2021/114 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafından İstinaf harçları peşin yatırıldığından harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-Asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan asıl dava için alınması gereken 2.398,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 599,60 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.798,80 TL istinaf karar harcının asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından birleşen davada istinaf harçları peşin yatırıldığından birleşen davada harç alınmasına YER OLMADIĞINA,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA,6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 02/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.