T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/730
KARAR NO: 2021/1599
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/11/2020
NUMARASI: 2014/904 Esas, 2020/785 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 14/09/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında İstanbul, Beyoğlu, ... Mahallesi ... Caddesi'nde ... Otel İnşaatının kaba yapı, demir, beton, kalıp, HGB (Hafif Gaz Beton) ve şap imalatlarının yapımı konusunda 12/10/2012 tarihli sözleşmenin, akabinde 10/11/2012 tarihli Top Down 1 ve Top Down 2 işleri Taşeron Sözleşmesinin imzalandığını, davalı iş sahibinin 12/10/2012 tarihli ana sözleşmenin konusunu oluşturan işlerin yapılması için yer teslimini yapamadığını ve devamında imzalanan 10/11/2012 tarihli sözleşmenin konusunu oluşturan işlerin yapılması için gerekli olan çalışma ortamını sağlayamadığını, daha sonra da asılsız iddialar ile her iki sözleşmeyi de haksız olarak feshettiğini, sözleşmenin feshi nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, ayrıca sözleşme dışı yapılmış olan ilave işlerden kaynaklanan alacaklarının da tahsil edilemediğini, yer teslimi yapılmamış olması nedeniyle müvekkilinin işçi ve ekipmanlarının atıl vaziyette bekletildiğini, sözleşme gereği verilen teminat mektuplarının da iadesinin gerektiğini, haksız fesih nedeniyle kar kaybına uğranıldığını ileri sürerek, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin haksız feshinden kaynaklı uğranılan tüm kar kaybı ve tazminatlar yönünden şimdilik 50.000,00 TL, 11/10/2012 tarihli sözleşmenin haksız feshinden kaynaklı uğranılan tüm kar kaybı ve tazminatlar yönünden şimdilik 20.000,00 TL, sözleşme dışı iş, imalatlar ve ilave işler yönünden şimdilik 50.000,00 TL, iş, işçi ve ekipmanların atıl vaziyette kalması dolayısıyla uğranılan zarar yönünden şimdilik 50.000,00 TL olmak üzere toplam 170.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline ve 100.000,00 TL ve 410.000,00 TL bedelli teminat mektuplarının müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili, 12/11/2020 tarihli sözleşme gereği davacıya yer tesliminin yapıldığını, ayrıca 10/11/2012 tarihli sözleşmede bahsi geçen otel inşaatının Semi Top Down (inşaat tekniğinin adı) kalıp, demir, beton tüm işlerinin davalıya verildiğini, ancak davacı şirketin üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini, imalatların hatalı olduğunu ve yapılan ihtara rağmen ayıplı işlerin düzeltilmediğini, ayrıca müvekkili şirket yetkilileri ile davacı şirket adına hareket eden şahıslar arasında sözleşme dışı para istemlerinden kaynaklı savcılık soruşturmasına taşınan tehdit ve ağır anlaşmazlıkların çıktığını, ayrıca davacı şirketin kamu borçlarını ödemediğini ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmediğini, tüm bu sebeplerle davaya dayanak sözleşmelerin müvekkili şirket tarafından haklı olarak feshedildiğini, müvekkilinin davacı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuş, Karşı dava yönünden ise, davacı taşeronun sorumlu olduğu hale ödemediği SGK borcu, cezası ve faizi yönünden şimdilik 10.000,00 TL, damga vergi borcu yönünden şimdilik 10.000,00 TL, işin başka bir taşerona tamamlatılması nedeniyle yeni sözleşmeden kaynaklı uğranılan zarar yönünden şimdilik 10.000,00 TL, hatalı imalatlar yönünden şimdilik 10.000,00 TL, nefaset bedeli yönünden şimdilik 10.000,00 TL, mahrum kalınan kazanç yönünden şimdilik 10.000,00 TL, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 15.maddesi gereği cezai şart yönünden şimdilik 10.000,00 TL, Top Down sözleşesinin 9.maddesi gereği cezai şart yönünden şimdilik 10.000,00 TL, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 20.maddesi gereği cezai şart yönünden şimdilik 10.000,00 TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevabında, karşı davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, 10/11/2012 tarihli sözleşme gereği işin, sürenin sonuna gelinmiş olmasına rağmen %19'lık kısmının, 12/10/2012 tarihli sözleşme gereği işin ise %5,7'lik kısmının tamamlanabildiği, sözleşmeye uygun olarak süresi içinde kalan imalatın tamamlanıp teslim edilmesinin mümkün olmadığı gibi eserde ayıplı imalatlarında bulunduğu, bu nedenlerle sözleşmelerin davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından haklı nedenlerle feshedildiği, asıl dava yönünden; taraflar arasındaki eser sözleşmelerinin süresinden önce haklı olarak feshi nedeniyle davacı-karşı davalı tarafça uğranıldığı iddia olunan kar kaybı zararlarının talep edilemeyeceği, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 15/A maddesi, 10/11/2012 tarihli sözleşmenin 9/A maddesi gereğince davalı-karşı davacı iş sahibinin teminat mektuplarını irat kaydetmeye hakkı bulunduğundan iadesinin istenemeyeceği, davacı-karşı davalı tarafça yer tesliminde gecikildiği yönündeki iddianın ispatlanamadığı, sözleşme kapsamı dışında yapılan ilave işlerin bedellerinin davacı-karşı davalı tarafa hakedişlerle ödenmiş olduğu, incelenen ticari defter ve kayıtlara göre davalı-karşı davacı taraf cari hesap borcunun davacı-karşı davalı adına davalı-karşı davacı tarafça yapılan SGK ödemelerinden mahsubu sonucu davacı-karşı davalının davalı-karşı davacıdan herhangi bir alacağının bulunmadığı, davacı-karşı davalı taraf istemlerinin yerinde olmadığı; karşı dava yönünden; davacı-karşı davalı adına yapılan SGK ödemelerinden, davalı-karşı davacı taraf cari hesap borcunun düşümü sonucu SGK ödemelerinden dolayı davalı-karşı davacının davacı-karşı davalıdan 1.047,18 TL alacaklı olduğu, ayıplı imalatlardan kaynaklı davalı-karşı davacının davacı-karşı davalıdan 80.000 TL (taleple bağlı kalınarak 10.000 TL) alacaklı olduğu ve davalı-karşı davacının ayıplı ifa nedeniyle oluşan zararını TBK'nın 475.maddesi gereğince davacı-karşı davalıdan talep edebileceği, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 27/son maddesi gereği ayıplı imalatlar nedeniyle oluşan zararın 4 katı tutarında nefaset (cezai şart) istemeye hak kazanılmış ise de, hakediş raporunda bu tutarın 10.000,00 TL'sinin ödenmesinin kabul edildiği ve fazlaya dair hakların saklı tutulmadığı, bu nedenle karşı davacının nefaset bedeli alacağı yönünden 10.000,00 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki sözleşmelerin süresinden önce haklı feshi nedeniyle davalı-karşı davacının 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 15.maddesi, 10/11/2012 tarihli sözleşmenin 9.maddesi gereği gecikme cezası talep etme hakkının bulunmadığı, davalı-karşı davacı tarafça davacı-karşı davalı adına yapıldığı ileri sürülen damga vergisi ödemelerinin ispatlanamadığı, yeni sözleşme nedeniyle iddia olunan fiyat farkı zararının ispatlanamadığı, sözleşme kapsamı işlerin tamamlanması sonrası inşaatta devam eden işlerin bulunduğu, bu nedenle kar kaybına yönelik istemin yerinde olmadığı, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 20.maddesi gereği cezai şart alacağı yönünden şantiye şefinin hangi tarihlerde işe gelmediğinin davalı-karşı davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulÜ ile, SGK ödemelerinden dolayı 1.047,18 TL, Ayıplı imalatlardan dolayı 10.000,00 TL ve 10.000,00 TL nefaset bedeli olmak üzere toplam 21.047,18 TL'nin karşı dava tarihi olan 17/06/2013 tahininden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, karşı davalıdan alınarak karşı davacıya ödenmesine, karşı davacının fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, karşı dava yönünden kabul edilen miktar dikkate alınarak karşı davacının teminat mektupları üzerinde konulan tedbirin kaldırılması yönündeki isteminin reddine karar verilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinafında, bilirkişilerin hukuki görüş bildirmesinin yetki ve görev tecavüzü olduğunu, karara dayanak yapılan 04/12/2019 tarihli bilirkişi raporu ile öncesinde başka heyetten alınan 20/11/2014 tarihli rapor ve 24/08/2015, 14/11/2017 ve 25/03/2019 tarihli ek raporlar arasında çelişki bulunduğunu, bu çelişki giderilmeden karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı-karşı davacının 19/03/2013 tarihli fesih bildirimindeki fesih sebeplerinin iddialardan ibaret olduğunu, karara dayanak yapılan raporda dahi bu hususların ispat edilemediğine ilişkin bir kısım tespitlerde bulunulduğunu, daha sonra gönderdiği 20/03/2013 tarihli ihtarnamede ise feshe ilişkin bir sebep sunmadığını, karşı tarafça dahi kabul edilen ek işlerden kaynaklı olarak işin uzamasına davalı-karşı davacı şirket tarafından sebebiyet verilmesine, hatta vinç için yer teslimine ilişkin karşı tarafın da kusurlu bulunduğu kabul edilmesine rağmen, müvekkiline makul bir süre dahi verilmeden, soyut iddialarla haksız bir fesih yapıldığını, 04/12/2019 tarihli raporda da belirtildiği üzere sözleşmenin feshedildiği 19/03/2013 tarihinde birinci sözleşmenin konusunu oluşturan işlerin süresinin dolmasına 45 günlük süre bulunduğunu, davalı-karşı davacının sözleşmeyi daha süresi dolmadan ve sözleşmede bildirilen hükümlere uymadan feshettiğini, davalı-karşı davacının 19/03/2013 tarihli fesih bildiriminde sözleşmeleri temerrüt ve/veya sözleşmede belirtilen taahhüdün yerine getirilmemesi dolayısıyla feshetmediğini, sözleşmeyi feshedenin fesih sebepleriyle bağlı olduğunu, karara mesnet alınan 04/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda davalı-karşı davacının 19/03/2013 tarihli fesih bildirimindeki sebepler dışında fesih sebepleri belirlendiğini, sözleşmenin "erken temerrüt" nedeniyle feshinin gerekçe yapıldığını, itiraz edilen hususları karşılamadığını ve denetime elverişli olmadığını, bu raporun dava dosyasındaki tespitlerden ve ihtarnamelerden bağımsız bir şekilde hazırlandığını, 19/03/2013 tarihli ihtarnamedeki fesih gerekçelerinin tartışılmadığını, dosyadaki bir kısım delillerin, tespit raporlarının, dava konusu sözleşme hükümlerinin ve davalı-karşı davacının bağlı bulunduğu fesih sebepleri görmezden gelindiğini, bu rapora dayalı olarak hüküm kurulamayacağını, davaya konu her iki sözleşmenin de 24. Maddesinde feshin yazılı olması ve süre verilmesi şartı bulunuğunu, tarafların ortak iradeleri ile kararlaştırdığı hususların bilirkişilerin sübjektif değerlendirmesi ile değiştirilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişilerin iş programı ile sözleşmenin süresini karıştırdıklarını, dava konusu 12/10/2012 tarihli ana sözleşmenin 13. ve 15. Maddeleri gereğince davalı-karşı davacı iş sahibinin tasdikli bir iş programı yapması gerektiği halde dosyaya böyle bir belgenin sunulmadığını, müvekkilinin iş programına uymadığına dair bir yazı veya belge bulunmadığını, iş programını yapmayan ve şantiyeyi organize etmeyen iş sahibinin gecikmenin tek nedeni olduğunu, Top Down 1 ve Top Down 2 sözleşmesinin 9/2. hükmü gereğince de aynı durumun geçerli olduğunu, bilirkişi raporunda kule vincin kurulması ile ilgili beyanlarda da sözleşme hükümlerinin yok sayıldığını, kule vincin kurulması sözleşmeye göre müvekkili firmaya ait olmakla birlikte davalı-karşı davacı tarafından bunun için yer gösterilmemesi ve iş ve yer teslimi yapılmaması nedeniyle kurulumun yapılamadığını, bu nedenle iş akışının da yavaş işlediğini, karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda iş ve yer tesliminin nasıl ve ne zaman yapıldığı hususunun meçhul olduğunu, buna dair bir tespitte bulunulmadan sözleşmenin feshedilebileceği zamanın belirlenemeyeceğini, müvekkili şirketin önce 12/10/2012 tarihli sözleşmeyle kaba inşaat işini aldığını, ancak proje müellifi tarafından Top Down 1-2 tamamlanmadan kaba inşaat işlerinin yapılmasına izin verilmediğini, Top Down 1 ve Top Down 2 sözleşmesinin davalı-karşı davacı tarfından daha önce başka firmayla (...) yapılan hafriyat sözleşmesi ve kazık çakma işlemleri neticesinde ifası mümkün olduğunu, Top Down işinin daha önce başka bir firmaya verildiğini, bu firma işini zamanında yapamadığı için bu işin (fore kazık-hafriyat-kuyu temel ve ankraj işleri haricinde) 10/11/2012 tarihli sözleşme ile müvekkili firmaya verildiğini, dava dışı ... firmasının hafriyat ve fore kazık işlerine devam ettiğini, ancak olumsuz şartlar, kazıdaki problemler, tarihi eserlerin çıkması, yan duvarlara ankrajın tutturulamaması ve kuyu temel çalışmaları nedeniyle ilerlemenin aksadığını, hafriyat kalkmadan beton dökülemeyeceğini ve demir döşenemeyeceğini, yani ana sözleşmede kararlaştırılan işlerden önce öncelikli işler bitirilememiş olduğundan davalı-karşı davacı tarafından yer ve iş tesliminin fiilen yapılamadığını, bitirilemeyen bu işin müvekkiline verilmesinin dahi tek başına taraflarına yer tesliminin yapılamadığını ortaya çıkardığını, davalı-karşı davacının ihtarından da anlaşılacağı üzere taraflarına makul bir süre verilmek yerine ifadan kaçınıldığını, işin makul sürede bitirilmesinin hesap edilmediği gibi davalı-karşı davacıdan kaynaklı gecikme nedenlerinin de 04/12/2019 tarihli raporda tartışılmadığını, çünkü bu raporun hukukçu tarafından hazırlandığını ve teknik hususlarda yetersiz olduğundan bu hususları anlayamadığını, 04/12/2019 tarihli rapordaki ilave iş bedellerinin müvekkili şirkete hak edişlerle ödendiğine beyanın gerçek dışı olduğunu, davalı-karşı davacı tarafın da böyle bir iddiası olmadığı gibi ödendiğine dair ticari defterlerde de delil bulunmadığını, bu alacak kalemleri sözleşmelerde bulunmadığı için ticari defterlere yansıtılmadığını, İstanbul 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/42 D.İş sayılı dosyasından yaptırılan bilirkişi incelemesinde ve diğer bilirkişi raporlarında bu alacak kalemlerinin varlığının ispat edildiğini, karşı davada kabul edilen kısmın usul ve yasaya aykırı olduğunu, karşı davanın reddi gerektiğini, davalı-karşı davacının sözleşmeyi haksız, gerekçesiz ve sözleşmelerdeki hükümlere aykırı olarak feshettiğini, fsih ihtarnamesinde ve karşı dava dilekçesinde bildirilen fesih sebeplerinin suni ve gerçek dışı olduğunu, davalı-karşı davacının şirketin basıldığı, çalışanların dövüldüğü iddialarının gerçek dışı olduğunu, davalı-karşı davacının yer ve iş teslimini gerçekleştirememesi nedeniyle ifası mümkün olmayan bir sözleşmenin süresinin başladığının iddia edilemeyeceğini, bu durumda taraflar arasındaki 10/11/2012 tarihli sözleşmenin 9/2. maddesi uygulanması gerekirken sözleşme hükümlerinin yok sayılmasının hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını ve asıl davadaki tüm taleplerinin kabulüne, karşı davanın ise tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinafında, bilirkişi raporu ile davacı-karşı davalıdan hatalı imalatların neden olduğu zarar yönünden 80.000,00 TL tazminat talep edebilecekleri belirlenmesine rağmen, taleplerinin 10.000,00 TL yönünden kabul edildiğini, davaları belirsiz alacak davası olduğundan tahkikat sona ermeden taraflarına alacaklarının miktarını belirlemek için süre verilmesi gerekirken, buna uyulmadan karar tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayıplı imalatın 4 katı oranında nefaset bedeli alacağına hak kazandıkları belirlenmişken hak edişte bunun 10.000,00 TL olarak kabul edildiği ve fazlaya dair hakların saklı tutulmadığı gerekçesi ile reddinin isabetli olmadığını, nefaset kesintisi yapılan 11/03/2013 tarihli hak ediş raporunda ayıplı imalatın miktarının belirli olmadığını, nefaset kesintisinin sadece tiyatro perdelerindeki hatalı imalata ilişkin olduğunun açıkça yazılı olduğunu, hatalı imalat ayrıştırılmadan taleplerinin reddinin haksız olduğunu, tüm raporlarla davalı-karşı davacının sözleşmeyi feshinin haklı olduğu belirlenmesi karşısında, mahkemenin süresinden önce feshedildiği gerekçesi ile 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 15. Maddesi ve 10/11/2012 tarihli sözleşmenin 9. Maddesinde düzenlenen gecikme cezalarını talep hakkı bulunmadığı yönündeki kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 20. Maddesi gereği talep ettikleri cezai şartın şantiye şefinin hangi tarihlerde işe gelmediğinin ispatlanamadığı gerekçesi ile reddinin isabetli olmadığını, davacı-karşı davalının sözleşmede üstlendiği işleri yapmakta geciktiği belirlendiğinden, bu da tüm işleri ve yapının tamamlanmasını geciktirdiğinden, davacı işleri tamamlasa da akabinde kalan işlerin bulunduğu gerekçesi ile kâr kaybı taleplerinin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yeni sözleşme nedeni ile iddia olunan fiyat farkının ispatlanamadığı gerekçesi ile buna dair tazminat taleplerinin reddinin de yerinde olmadığını, yeni taşeronla yapılan sözleşmenin dosyada mübrez olduğunu, ayrıca bu hususun bilirkişi marifeti ile de tespit edilebileceğini, tarafların damga vergisi ödenmesi bakımından Vergi Dairelerine karşı müteselsilen sorumlu olduklarını, dava konusu sözleşmeye göre bu yükümlülüğün davacıya ait olduğunu, ancak ödemediğini, bu durumda müvekkili Vergi Daireleri nezdinde borçlu durumunda olduğundan damga vergisine hükmedilmemesinin haksız olduğunu, asıl davada sözleşmelerin teminatı olan teminat mektuplarının ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verildiğini, tüm raporlarla müvekkili şirketin teminat mektuplarını irat kaydetme hakkı olduğu belirlenmişken karşı davanın miktarı gerekçe yapılarak teminat mektupları üzerindeki tedbirin kaldırılması isteminin reddinin olaya uygun olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını ve karşı davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-karşı davalı taşeron, davalı-karşı davacı ise asıl yüklenicidir. Asıl dava, taraflar arasında yapılmış eser sözleşmelerinin davalı-karşı davacı tarafça haksız feshi iddiasına dayalı olarak, bu nedenle uğranıldığı ileri sürülen zararların davalıdan tazmini ve verilen teminat mektuplarının iadesi istemine; Karşı dava ise, aynı eser sözleşmelerinin haklı feshi nedeniyle davalı-karşı davacının uğramış olduğu zararların ve sözleşmeler gereği cezai şart alacaklarının davacı-karşı davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Asıl davada, 12/10/2012 tarihli "... Otel İnşaatının kaba yapı, demir, beton, kalıp, HGB (Hafif Gaz Beton) ve şap imalatlarının yapımına" dair sözleşme ile 10/11/2012 tarihli Top Down 1 ve Top Down 2 işleri Taşeron Sözleşmesinin davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiği, davalı iş sahibinin 12/10/2012 tarihli ana sözleşmenin konusunu oluşturan işlerin yapılması için yer teslimini yapamadığı, 10/11/2012 tarihli sözleşmenin konusunu oluşturan işlerin yapılması için gerekli olan çalışma ortamını da sağlayamadığı iddiasıyla, bu haksız fesihler nedeniyle uğranılan kar kaybı ve diğer tazminatların, ilave işler bedelinin ve iş, işçi ve ekipmanların atıl vaziyette kalması dolayısıyla uğranılan maddi zararın tazmini ile bu sözlemeler kapsamında iş sahibine verilmiş olan teminat mektuplarının iadesi talep edilmiştir. Karşı davada ise, davacı-karşı davalıya sözleşmeler gereğince yer tesliminin yapılmasına rağmen üzerine düşen edimleri yerine getirmediği, hatalı imalatlar yaptığı, sözleşme dışı para istemleri ve tehditlerde bulunduğu, ayrıca kamu borçlarını ödemediği ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmediği, bu sebeplerle sözleşmelerin iş sahibi şirket tarafından haklı olarak feshedildiği iddiasıyla, davacı-karşı davalı yüklenicinin sorumlu olduğu hale ödemediği SGK borcu, cezası ve faizi; damga vergi borcu; işin başka bir taşerona tamamlatılması nedeniyle yeni sözleşmeden kaynaklı uğranılan zarar; hatalı imalatlar nedeniyle uğranılan zarar; nefaset bedeli; mahrum kalınan kazanç; 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 15.maddesi gereği cezai şart; Top Down sözleşesinin 9.maddesi gereği cezai şart ve 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 20.maddesi gereği cezai şart bedeli talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince mahallinde keşif yapılarak ve taraf ticari defter ve kayıtları getirtilerek, alınan bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, taraflar arasında Taksim ... Hotel inşaatı kaba yapı işleri ile ilgili olarak, 12/10/2012 tarihli kaba yapı işleri sözleşmesinin ve 10/11/2012 tarihli Top Down 1 ve Top Down 2 sözleşmelerinin yapıldığı, davacı-karşı davalının zaman bakımından sürenin sonuna gelinmiş olmasına rağmen 10/11/2012 tarihli sözleşme konusu işlerin ancak %19'luk kısmını tamamlayabildiği, 12/10/2012 tarihli sözleşme konusu işlerin ise %5,7'lik kısmını tamamlayabildiği, bu sözleşme konusu işlerin süresinin dolmasına kalan 45 günlük sürede kalan imalatların tamamlanmasının mümkün görülmediği, ayrıca davacı-karşı davalı tarafça ayıplı imalatlar yapıldığı, yine SGK ödemeleri ve sözleşme damga vergileri ödenmediği, 04/12/2019 tairhli raporda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacı-karşı davalı taşeronun sözleşmelerden kaynaklanan borcunu kusurlu olarak ifada gecikmesi nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmelerin davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedildiği, Alınan raporlar arasında bu yönden bir çelişki bulunmadığı, Her ne kadar davacı-karşı davalı yüklenici tarafça davalı-karşı davacının 19/03/2013 tarihli fesih bildirimindeki sebepler dışındaki sebepleri bu davada ileri süremeyeceği, 04/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda "erken temerrüt" değerlendirmesinin bu nedenle dikkate alınamayacağı ileri sürülmüş ise de, söz konusu ihtarnamede "Yaptığınız hatalı imalatlar bir yana sahada gerekli malzeme ve ekibi hazır bulundurmadınız. Şantiye şefi ... tarafından sayısız defeler uyarılmanıza rağmen eksik, hatalı ve gecikmiş işlerinizi yapmanız gereken hale getirmediniz." şeklindeki ifadenin dava dilekçesinde ileri sürelen ve bilirkişi raporunda fesih sebebi olarak değerlendirilen hususları kapsamakta olduğu, Davacı-karşı davalı istinafında, iş ve yer teslimini nasıl ve ne zaman yapıldığı hususunun belirsiz olduğu ileri sürülmüş ise de, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 13.maddesinde kaba yapı inşaatıyla ilgili olarak taşeronun 15/10/2012 tarihini yer teslimi olarak kabul edeceğinin belirtildiği, 10/11/2012 tarihli sözleşmenin ise 6.maddesinde işin sözleşmenin imzasıyla taşeronun sözleşmeyi bitirmesi için sürenin başlayacağının, işe başlama tarihinin yer tesliminin yapıldığı olarak kabul edileceğinin belirtildiği, bu sözleşme maddelerine göre işe başlama ve yer teslimi tarihlerinin sözleşmelerde belli olduğu, davacı-karşı davalı taşeronun bu sözleşme maddelerindeki düzenlemelerle bağlı olduğu, Davacı-karşı davalı yüklenicinin davalı-karşı davacı iş sahibi ile kaba yapı işine ilişkin 12/10/2012 tarihli asıl sözleşmeyi imzaladıktan sonra başka bir taşeronun eksik bıraktığını belirttiği Top Down 1 ve Top Down 2 işlerine ilişkin 10/11/2012 tarihli sözleşmeyi imzalamak suretiyle, basiretli bir tacir olarak mevcut saha şartlarını incelemiş ve bu şartları göz önünde bulundurarak 10/11/2012 tarihli sözleşmeyi imzalamış kabul edilmesi gerektiği, bu durumda inşaat sahasında başkaca işlere dair de çalışma olmasından kaynaklanan zorlu durumları gerekçe göstererek sözleşmeye konu işlerin süresinde yapmamış olmanın sorumluluğundan kurtulamayacağı, Taraflar arasında imzalanan her iki özleşmenin de "sözleşmenin feshi" başlıklı 24.maddelerinde, taşeronun sözleşmeye aykırı davranışları halinde iş verinin bir ihtarname ile kendisine en az 3 gün süre vereceği belirtilmiş ise de, yine aynı maddede bu sürenin sözleşme süresine etkisi olmayacağının da belirtildiği, davacı-karşı davalı taşeronun 10/11/2012 tarihli sözleşmedeki süreyi tamamen bitirmesine rağmen %19'luk iş kısmını tamamlayabilmiş olması, 12/10/2012 tarihli ilk sözleşmedeki toplam 200 günlük süreden 45 gün kalmasına rağmen bu sözleşme kapsamında sadece %5,7 oranında imalat yapmış olması, bilirkişi heyeti raporuyla da kalan 45 gün içinde geri kalan imalatı tamamlamasının mümkün olmadığının belirtilmesi karşısında davacı-karşı davalıya fesih için ayrıca bir süre verilmesine gerek olmadığı, 04/12/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, kule vinç için yer tesliminin gecikmesinde tarafların müşterek kusurlu oldukları belirtilmiş ise de, yine aynı raporda ve daha önce alınan 24/08/2015 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği üzere, 12/10/2012 tarihli sözleşmenin 3.2.5.maddesine göre kule vincin davacı-karşı davalı taşeron tarafından yapılması gerektiği ve bu sözleşme kapsamında kullanılacağı, davacı-karşı davalının kule vincin kurulması için yer teslimi yapılması yönünde davalı-karşı davacıda talepte bulunduğuna dair bir belgenin dosyaya sunulmamış olduğu, şantiye alanındaki karmaşa ve uygun yer olmaması nedeniyle kule vincin kurulmadığı belirtilmiş ise de, basiretli bir tacir olarak hareket etmesi gerekin davacı-karşı davalının öncelikle davalı-karşı davacıdan bu yönde bir talepte bulunmuş olması gerektiği, Davacı-karşı davalı tarafça bir kısım ek işler yaptırılması nedeniyle de sözleşmedeki iş süresinin uzatılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu ek işlerin kaba yapı işine dair ana sözleşmeye ilişkin oldukları, davacı-karşı davalının bunun öncesinde Top Down 1 ve Top Down 2 sözleşmesi kapsamında yapması gereken işleri süresinde tamamlayamadığı, sözleşme süresi bitiminde dahi bu işlerin tamamlanma oranının %19 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, iddia edilen ek işler nedeniyle sözleşme süresinin uzatılması hususunun ayrıca değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, Buna göre, ilk derece mahkemesince de yazılı olan gerekçeyle, taraflar arasındaki sözleşmelerin davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabul edilmiş olmasının yerinde olduğu, taraflar arasındaki eser sözleşmelerinin süresinden önce haklı olarak feshi nedeniyle davacı-karşı davalı tarafça uğranıldığı iddia olunan kâr kaybı zararlarının talep edilemeyeceği, davacı-karşı davalı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Eser sözleşmelerinde bedel bir miktar para olarak kararlaştırıldığından, tarafların bu sözleşmeyi tek taraflı irade beyanları ile feshetmeleri (dönmeleri) mümkündür ve karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Bu halde karşı tarafın dönme-feshin haksız olduğunun tespiti ile sözleşmenin aynen ifasını talep etmesi mümkün değildir. (Yargıtay 15. H.D. 2010/98 E - 2010/1538 K ve 2015/4091 E - 2016/2694 K) Ancak, dönmenin haksız olması halinde karşı taraf kâr kaybı alacağı ile sözleşmede kararlaştırılmış ise dönme cezasını haksız fesheden taraftan isteyebilir. Ayrıca, sözleşmeden dönme halinde, sona erme geriye etkili sonuç doğuracağından tarafların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını karşı tarafa iade etmeleri gerekir. Taraflar arasında akdedilen 12/10/2012 ve 10/11/2012 tarihli sözleşmeler, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 6098 sy. TBK'nın 480. maddesi uyarınca götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmeleridir. Bu türden sözleşmelerde, iş tamamen bitirilmeden sözleşmenin taraflardan biri tarafından feshedilmesi halinde, ekonomik değerinin bulunması şartıyla, yüklenici fesih tarihine kadar yaptığı işin bedelini alacaktır. Götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmelerinde, fesih halinde, yüklenicinin yaptığı işin bedelinin hesaplanmasında öncelikle, yüklenicinin işin bütününe oranla ne kadarlık kısmı tamamladığı bulunmalıdır. Bulunan bu orana "İşin Fiziki Gerçekleşme Oranı" denir. İşin fiziki gerçekleşme oranının, sözleşme ile kabul edilen götürü bedele uygulanması yüklenicinin hakettiği bedeli ortaya çıkarır. İş bedelinin hesaplanmasında, sözleşmenin feshi nedeniyle hangi tarafın kusurlu olduğunun önemi yoktur. (Yargıtay 15. H.D. 2015/518 E - 2018/3395 K) Bu yöntem gereğince, sözleşmede yapımı kararlaştırılan işin tamamına göre eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle gerçekleştirilen imalâtın fiziki oranı tespit edilip, bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanma yapılması gerekmektedir. (Yargıtay 15. H.D. 2016/1472 E - 2016/3158 K) Olumsuz (menfi) zarar, haklı sebeple sözleşmeden dönen tarafın dönmede kusurlu olan taraftan isteyebileceği zarar olduğundan, talep edenin dönmede haklı ve karşı tarafın dönmede kusurlu olması gerekir. Dönmede her iki tarafın da haksız ve kusurlu olması halinde dönen tarafın menfi zarar istemesi mümkün olmayıp, ancak birbirlerine verdiklerini geri isteyebilirler. Olumlu (müspet) zarar, sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının malvarlığının oluşacağı durum ile, sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki farktır. Kural olarak olumlu zarar, karşı tarafın haksız olarak dönmesi veya sözleşmeyi feshetmesi sebebiyle feshetmeyen tarafça talep edilebilir ise de, taraflar arasındaki sözleşmede haklı nedenle sözleşmeden dönen veya fesheden tarafın da olumlu zararını talep edebileceği kararlaştırılabilir. Alınan bilirkişi raporlarında ve bu raporlar doğrultusunda oluşturulan ilk derece mahkemesi kararında yukarıda belirtildiği üzere, sözleşmenin haklı nedenle feshi ve aslı davada kar kaybı zararı talep edilemeyeceği hususları bakımından yerinde bir değerlendirme yapılmış ise de, tarafların asıl ve karşı davalarda talep ettikleri sözleşme içi ve sözleşme dışı iş bedeli ve tazminat talepleri yönünden yukarıda açıklanan yerleşik Yargıtay uygulamasına uygun bir değerlendirme yapılması yoluna gidilmemiştir. Bu nedenle, mahkemece sözleşmenin davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedildiği, bu durumda kural olarak tarafların sözleşmenin hükümleri kapsamında talepte bulunamayacağı dikkate alınarak, tarafların bu taleplerinin yukarıda açıklanan Yargıtay uygulamaları doğrultusunda değerlendirilmesi, yukarıda belirtilen genel ilkelerin aksine olarak sözleşmelere konulan maddeler mevcut ise bunlarında göz önünde bulundurulması, teminat mektuplarının irat kaydedilmesine ilişkin sözleşme maddelerinin de bu kapsamda değerlendirilmesi, davacı-karşı davalının ilave iş bedelleri, davalı-karşı davacının ayıplı imalat ve nefaset bedeli taleplerinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiyede değerledirilmesi, davalı-karşı davacının kâr kaybı, fiyat farkı, SGK ödemeleri ve Damga Vergisi borcuna ilişkin tazminat taleplerinin "menfi zarar" kapsamına girip girmediğinin değerlendirilerek neticesine göre talep edilip edilemeyeceklerinin belirlenmesi, gerekirse bu hususta bilirkişi heyetinden usulüne uygun bir ek rapor alınması gerekirken, bu şekilde bir uygulamaya gidilmeksizin yukarıda yazılı olduğu şekilde karar verme yoluna gidilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Davalı-karşı davalı vekilince, asıl davada sözleşmelerin teminatı olan teminat mektuplarının ödenmemesi için verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması istemlerinin reddine dair ara kararın da kaldırılması talep edilmiş ise de, dosya kapsamı ve yukarıda belirtilen kaldırma gerekçeleri göz önünde bulundurulduğunda, buna dair istemin bu aşamada reddine karar verilmiş olmasının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin yukarıda belirtilen sebeplerle kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/11/2020 tarih, 2014/904 Esas, 2020/785 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY YAZISI Taraflar arasındaki asıl dava, haksız fesih iddiasına dayalı tazminat ile sözleşme kapsamında verilen teminat mektuplarının iadesi; karşı dava ise, haklı fesih nedeniyle uğranılan zararların ve cezai şart alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar her iki taraf vekilince istinaf edilmiştir. Taraflar arasında bir kısım inşaat işleri yapım işini konu alan 12/10/2012 ve 10/11/2012 tarihli iki adet eser sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmelerin davalı-karşı davacı iş sahibi şirket tarafından feshedilmiş olduğu ihtilafsızdır. Çoğunluk kararı ile karşı oy gerekçesi arasındaki görüş farkı sözleşmenin geriye dönük feshi halinde yüklenicinin "iş bedeli" mi yoksa yapmış olduğu işlerin "imalat bedelini mi" isteyebileceği noktasındadır. Dava ve talebe konu sözleşmeler nakit bedel karşılığı düzenlenen sözleşmeler olup, taraflardan birinin karşı tarafa ulaşan irade beyanı ile tek taraflı olarak feshedilebilir. Davaya konu sözleşmeler eser sözleşmesi niteliğinde olup, eser sözleşmesi ani edimli sözleşmeler olduğundan sözleşmenin feshi kural olarak geriye etkili sonuç doğurur. Bu durumda taraflar sanki sözleşme hiç yapılmamış gibi, birbirlerine kattıklarını sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilirler. Somut olayda yüklenici tarafından bir miktar imalat yapıldığı konusunda çekişme yoktur. Çoğunluk gerekçesine göre yüklenicinin bu imalat nedeniyle alacağının belirlenmesi tıpkı iş bedeli talep edilmiş gibi buna ilişkin hesaplama yöntemi uygulanarak (götürü bedel nedeniyle fiziki oran) belirlenmek suretiyle saptanması gerektiği şeklindedir. Oysa hemen belirtilmelidir ki, sözleşmeler geriye dönük feshedilmiş olmakla bu durumda ortada herhangi bir sözleşme olmadığına göre, olmayan bir sözleşmenin bedelinden de söz edilemez. Sözleşme bedeli ancak ayakta olan geçerli bir sözleşme bulunması halinde söz konusu olabilir. O halde yüklenici ancak yaptığı imalatın değerini fesih beyanının karşı tarafa ulaştığı tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplanan maliyet bedelini isteyebilir. Sözleşme geçerliymiş gibi sözleşme bedelini isteyemez. Sözleşme bedelini taraflar; işçilik, malzeme, masraflar ile yüklenici karını da dikkate alarak kararlaştırdıkları için piyasa rayiçlerine göre yüklenici lehine fark bulunduğu açık olup, buradan sözleşmenin iş sahibi tarafından haksız olarak feshedilmiş olması halinde yüklenicinin zarar görmemesi için sözleşme bedeline göre hesaplama yapılması gerektiğine ilişkin kabul hukuk tekniği açısından (zira ortada sözleşme yok ki bedeli olsun) kabulü mümkün olmadığı gibi, sözleşmenin iş sahibi tarafından haksız feshi halinde yüklenici olumlu zarar kapsamındaki kesinti yöntemi uygulanarak belirlenen kâr kaybı alacağını da ayrıca isteyebileceği gibi, bütün bunlar dışında varsa oluşan diğer zararlarını da genel hükümlere göre talep edebileceğinden yüklenicinin bir kaybından da söz etmek mümkün değildir. Sözleşme ayaktaymış ve sanki ifayla sonuçlanmış gibi yüklenicinin yaptığı imalatın karşılığını içinde yüklenicinin kâr payı da bulunan sözleşme bedeli esas alınarak yapılan hesaplama sonucu verilen tahsil kararında yüklenicinin kârının da hesaba katılmış olması nedeniyle sebepsiz olarak zenginleşmesine yol açar. O halde, nakit bedel karşılığı düzenlenen ve bu nedenle tek taraflı irade beyanıyla geriye dönük feshedilen eser sözleşmesinde yüklenicinin yaptığı imalat karşılığı talep edebileceği alacak miktarını olmayan sözleşmede belirlenen bedele fiziki oran uygulanmak suretiyle bulunan "sözleşme bedeli" tutarına hükmedilmesi hatalı olup, yüklenicinin bu durumda sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre karşı tarafa kattığı imalatın piyasa rayiçlerine göre belirlenen bedelini isteyebileceği kabul edilerek buna göre hesaplanacak alacağa hükmedilmesi gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bu hususa ilişkin kararına katılmadığıma ilişkin muhalefet şerhimdir.