T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/574
KARAR NO: 2021/831
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/03/2018
NUMARASI: 2016/1128 Esas, 2018/245 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 20/04/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, davalı ... Ltd. Şti. ile müvekkil şirketin aralarında imzalanan Sözleşme ve ekleri ile yapılacak olan imalat kalemlerinde herhangi bir ihtilaf bulunmadığını, davalı şirketin Sözleşmede sabit olan bazı iş kalemlerinin eksik ya da hiç yapılmamış olduğunu iddia ettiği imalatların dökümünü belirtemediğini, müvekkil şirketin ‘’Mimarlık ve İç Mimarlık Hizmetleri’’ olarak taahhüt etmiş olduğu projelendirme, ön etüt, röleve çalışmaları, konsept 3d plan, tefrişli plan, uygulama ve danışmanlık hizmetlerinin Sözleşme ve ek zeyilname ve taraflar arasındaki anlaşmaya uygun şekilde tam ve eksiksiz olarak hizmet sunduğu ve bunların kanıtı olarak Sayın Mahkemeye tüm elektronik postalar, fotoğraflar ve akıllı telefon yazışma uygulaması örneklerinin birer kopyasını sunduğunu, davalı şirketin akıllı telefon yazışma uygulaması (whatsapp) ve elektronik posta mesajlarıyla taahhüt edilen işlerle ilgili herhangi bir eksiklik ve ayıplı imalatın kendilerine iletmediklerini ve bu yazışmaların dosya ekinde bulunduğunu, diğer taraftan davalının çatıdan su sızıntısı olduğunu ileri sürdüğünü oysaki imalat sırasında ve sonrasında defalarca yağmur yağdığı halde böyle bir şikayetin kendilerine iletilmediğini, yine de müvekkil şirketin tamamıyla iyi niyet göstergesi olarak çatıda ekstra önlemler aldığını, müvekkil şirketin projelendirme bedeli (ön etüt, röleve çalışmaları, konsept 3d plan, tefrişli plan) adı altında konsept proje hazırladığı ve akıllı telefon yazışma uygulaması (whatsapp) ve elektronik posta mesajlarıyla davalı şirkete teslim ettiği ve hizmet bedeli olarak 14.000,00 TL +KDV olarak anlaşıldığı halde müvekkiline 10.000,00 TL'lik bir avans verildiği kalan bakiye ve KDV'nin kendilerine ödenmediğini, taraflar arasında imza edilen sözleşmede belirtilmesine rağmen davalının Sayın Mahkemeye sunduğu dilekçesinde bu bedelin 14.000,00 TL +KDV olmadığını iddia ettiğini, müvekkil şirketin taraflar arasında kararlaştırılan anlaşma ve ek zeyilname ile bahse konu işi 10/07/2016 tarihinde zamanında ve eksiksiz olarak davalıya teslim ettiğini, davalının öne sürdüğü üzere bir gecikmenin olmadığını, sözleşmenin 5.maddesinde açıkça belirtildiği üzere 45 takvim günü değil 45 iş günü olduğunu, bu süreye Pendik Belediyesi İnşaat İşleri’nin yapımı durdurma/mühürleme sebebiyle kaybedilen sürenin 45 iş günü içerisine dahil olmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği ana işin 100,000,00 TL+KDV'ye yapılabileceği, bu bedele ek zeyilname ile kararlaştırılan iş kalemlerinin dahil olmadığını ve bu şartın sözleşmenin 7.maddesinde ekli liste harici işler dahil değildir şeklindeki ibare ile açıkça ifade edildiği, ve davalının dava dilekçesinin 2.inci sayfasında, sözleşme ile kararlaştırılan 100.000,00 TL'lik KDV hariç bedelin, 5.000,00 TL'sini ve dolayısıyla 100.000,00 TL'nin KDV'sini de ödemediğini açıkça ikrar etiğini, davalının öne sürdüğü üzere ayıplı ve eksik bir imalatlarının bulunmadığını, böyle ise kendilerine iş bitiminde herhangi bir eksik ve kusur bildirilmediğini, ... Mah. ... Sok. No:... D:... Palmiye Apt. Pendik/İstanbul adresinde delil tespiti yapılmasını, haksız ve yasal dayanaktan yoksun olarak itiraz eden davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, sözleşmeye konu işlerin ya eksik yapıldığını ya da hiç yapılmadığını, sözleşmede konsept proje bedeli olarak 14.000,00 TL üzerinden müvekkili ile anlaşıldığı iddiasının davacı tarafça ispat edilmesi gerektiğini, taraflarca imzalanmış bir zeyilname bulunmadığını, sözleşmeye konu işlerin teslim edildiğine dair de bir belge bulunmadığını, davacı tarafın dilekçesinde sözleşme kapsamında 95.000,00 TL ödeme yapıldığını kabul ettiğini, ancak Mayıs ayında yapılan ikinci banka havalesini yazmadığını, sözleşme dışı iş yapıldığı iddiasını kabul etmediklerini, sözleşmede yazılı olan 45 gün içinde ve halen işin teslim edilmediğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen 22/04/2016 tarihli sözleşme kapsamında yapılması gereken işlerin kalem kalem belirtildiği ve bunun karşılığında ödenecek bedelin hüküm altına alındığı, taraflarca yapılan toplam ödemenin belirli olduğu, sözleşmenin 7. Maddesinde hangi kalemlerin ödeme kapsamında kaldığının belirlendiği, kapsam dışında kalan ancak yapılmış olan işler karşılığının da davalı tarafça ödeneceğinin kararlaştırıldığı ancak ödenecek bedelin ayrıca bir sözleşme ile hüküm altına alınmadığı, bu kapsamda taraflarca dosyaya sunulan bilgi ve belgeler doğrultusunda yerinde yapılan inceleme neticesinde, davaya konu imalatta ayıp olmadığının belirlenmesi neticesinde, makul araştırma ile kök raporda davacının teknik olarak hakedişinin sözleşme kapsamında belirlendiği, yine dosyaya sunulan eksik delil doğrultusunda ek raporda davacının sonuç hakediş miktarının mahsuplu halinin belirlendiği, mevcut bilgi ve belgeler doğrultusunda, tarafların beyan ve itirazlarını karşılar, denetime elverişli ve teknik açıdan yeterli olduğu değerlendirilen rapor içerikleri ve ek raporu sonucu mahkemece de benimsendiği, benimsenen teknik bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının, takip tarihi itibariyle davalıdan toplam 54.924,91 TL hakediş alacağının olduğu gerekçesiyle, açılan davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, davalının, İstanbul İAA. ... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 54.924,91 TL asıl alacak yönünden kaldığı yerden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın yargılama ile belirlenebilir nitelikte olması sebebiyle şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili istinafında, bilirkişilerin müvekkilin savunmalarını göz ardı ederek rapor düzenlediklerinin, rapora itirazlarının da görmezden gelindiğini, mahkemenin de bu rapora göre, müvekkilini savunmalarını dikkate almadan karar verdiğini, müvekkilinin baştan beri işin geciktiği, arızalı yapıldığı için çatının aktığı ve daireye büyük zarar verdiğine dair davacıya muhtelif kereler telefon mesajıyla bildirdiğini, davacının geçiştirmeleri üzerine arızaları müvekkilinin başlarına yaptırdığını, davacının kestiği faturayı müvekkilini kabul etmeyerek noter marifetiyle iade ettiğini, buna rağmen borcun tamamının KDV'li olarak hesaplanıp bundan ödenenleri düşülerek kalan kısmı hükmedildiğini, oysa ki ya KDV'nin bunun tamamından düşülmesi ya da faturanın da müvekkiline verilmesine karar verilmesi gerektiğini, dava konusu sözleşmede yapılacak iş için bedel belirlenmişken, davacının proje bedelinin miktarını ayriyeten belirtmeyerek müvekkilinin gözünden sakladığını, sonrada bunu davada talep ettiğini, proje bedelinin önceden belirlenemeyecek bir bedel olmadığını , bu bedelin belirtilmeyip sözleşme metninde normal vatandaşın pek fark edemeyeceği, fark etse de anlayamayacağı bir ifadeyle "konsept proje bedeli dahil olmayıp uygulama bedelidir" diye bir cümle eklenerek müvekkilin de belirlene n bedel dışında bir bedelin ödenmeyeceği algısı oluşturulup müvekkiline imzalatılmasını davacının kötü niyetli olduğunu ortaya koyduğunu, TMK madde 2'ye göre davacının bunu talep etme hakkının olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili istinafında, davalı tarafça birikişi ek raporuna itiraz edilmediğini, davalının işin geciktiği, çatını aktığına dair iddialarının iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına aykırı olduğunu, müvekkili tarafından anlaşma ve ek zeyilnamedeki işlerin 10/07/2016'da tam ve eksiksiz teslim edildiğini, bu durumun e-mail ve whatsapp mesajlarıyla davalıya bildirildiğini, davalı tarafın ayıp ihbarı ya da eksik iş ihbarı bulunmadığını, kendisine karşı açılan davadan çok sonra 16/11/2016'da "çatıdan su geldiğini" iddia ettiğini, davalının ihbarda bulunduğu tarihe kadar defalarca şiddetli yağmur yağdığını, bu yağışlarda çatıdan su geldiğine dair bir ihbarda bulunulmadığını, buna rağmen müvekkili tarafından derhal çatıda ekstra önemler alındığını, davalının KDV'ye yönelik iddialarının temeli bulunmadığını, davalının basiretli tacir olarak, karşılıklı olarak oluşturulmuş, okunmuş, imzalanmış sözleşmenin bazı maddelerini anlaşılmadığını iddia etmesinin mesnetsiz olduğunu, ek bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, aydınlatma ürünleri elektrik tesisatı işlerine dahil olmamasına rağmen ek raporda dahilmişçesine hesaplandığını, banyonun kırılması, molozların aşağıya taşınması, döküm sahasına götürülmesinin hiç hesaplanmadığını, bu konuda tanıklarının dinlenmesi durumunda yapılan işlerin tamamını tam ve ayıpsız bir biçimde teslim edildiğinin, dolayısıyla davanın tamamen kabul edilmesi gerektiğinin ortaya çıkacağını, bu nedenlerle davalarının tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, davalının sözleşmede belirlenen 118.000,00 TL'nin dava açılana kadar sadece 105.000,00 TL'lik kısmını ödediğinden ve fatura düzenledikleri işlerin tamamının müvekkili tarafından ayıldığını ikrar ettiğinden alacağın yargılama ile belirlenemez nitelikte olmadığından, ayrıca davalı bir inşaat firması olduğundan ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olduğundan icra inkar tazminatı taleplerinin de kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek, davalının istinafının reddine, istinaf başvurularını kabulüyle, kararın kaldırılmasına, davanın kabulüne ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklan bakiye iş bedeli alacağı için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalı iş sahibi, davacı ise yüklenicidir. Davalıya ait konutun iç mimarlık hizmetlerine ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan 22/04/2016 tarihli "Mimarlık/İç Mimarlık Hizmetleri Sözleşmesi'nin" 5. Maddesinde yapılacak işlerin nelerden ibaret olduğu, işin 45 iş gününde bitirileceği belirtilmiş, 7. Maddesinde ekli listedeki iş kalemlerini içeren anahtar teslim iş bedelinin 100.000 TL + KDV olduğu kararlaştırılmış, işbu bedele konsept proje bedelinin dahil olmadığı, bedelin uygulama bedeli olduğu, ebeveyn yatak odası giysi dolabı düzeninin ayrıca hesaplanıp zeyilname düzenleneceği, bedele ekli liste harici işlerin dahil olmadığı kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında 100.000,00 TL + KDV bedelli olarak imzalanan sözleşme kapsamında yapılan işler karşılığı olarak davalının davacıya 95.000,00 TL ödeme yaptığı, sözleşme dışı olarak konsept proje bedeli olarak yine davalının davacıya 10.000,00 TL ödeme yaptığı hususlarında taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.Taraflar arasındaki ihtilaf, sözleşmede belirtilen işlerin davacı tarafça gereği gibi yerine getirilip getirilmediği, yapılan bir ek iş bulunup bulunmadığı, bu kapsamda davacının talep edebileceği bakiye bir alacak miktarı olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır. Mahkemece, bu uyuşmazlığın çözümü için davacı vekilinin delil tespiti talebi doğrultusunda mahallinde bilirkişi incelemesi yapılması yoluna gidilmiş ise de, bu inceleme mahallinde usulüne uygun keşif icra edilmek şeklinde gerçekleşmemiş, belirlenen bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle bilirkişi rapor ve ek raporları alınmıştır. Sunulan bilirkişi heyeti kök raporunda, davacı tarafın yapmış olduğu birtakım sözleşme dışı işler ve bunların bedelleri belirlenmiş olmakla birlikte, aynı bilirkişi heyetinin sunmuş olduğu 22/11/2017 tarihli ek raporda, kök raporda seramik kaplama alanı bakımından yapılan ölçüm yeniden yapılmak suretiyle daha fazla bir miktar bulunmuş, kök raporda olmayan ıslak hacim izolasyonu kalemine ilişkin olarak ölçüm yapılarak bir bedel bulunmuş, yine kök raporda olmayan yer konvektörü de ek iş olarak hesaba eklenmiş, diğer sözleşme dışı ve sözleşme kapsamındaki iş miktarları kök rapordaki ile aynı şekilde belirlenmiş, dekoratif boya kalemine ilişkin birim fiyat kök rapordakinin iki katı olarak dikkate alınmış ise de, bu ek rapora bilirkişilerden mimar ... tarafından "kök rapor dışında değerlendirmesi yapılan imalat kalemleri fiili olarak yerinde tespiti yapılamadığı/ yapılması mümkün olmadığından ek rapordaki değerlendirmeye tarafımca katılınmamıştır." şeklinde karşı oy/itirazda bulunulmuştur. Bu itiraz karşısında, mahallinde hakim kontrolünde bir keşif de yapılmamış olunduğundan, hem ek rapor hem de kök rapordaki ölçümlemeler ve tespitler şüpheli hale gelmiş bulunmaktadır. Kaldı ki, mahkemece davacı tarafın ek iş iddialarına, davalı tarafın eksik ve ayıplı ifa savunmasına ilişkin olarak HMK'nın 288 vd. Maddeleri gereğince mahallinde usulüne uygun keşif yapılıp, bunlara dair tespit ve gözlemlerin keşif tutanağına yazılması suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken HMK'da öngörülmeyen bir usul uygulanarak bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek bu hususların mahkemenin denetim ve kontrolünde olmayacak şekilde bir incelemeye tabi tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Bilirkişi heyetince yapılan işlem HMK'nın 278/4 kapsamında bir inceleme olarak da değerlendirilemez. Mahkemece bu şekilde usule aykırı olarak yapılan inceleme üzerine hazırlanan bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır. Mahkemece mahallinde belirtildiği şeklide usulüne uygun olarak keşif yapılarak yeni oluşturulacak bir bilirkişi heyetinden taraf vekillerinin mevcut raporla ve yapmış oldukları itiraz dilekçeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle rapor alınması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının usulen kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6.bendi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme yapılıp sonucuna uygun karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin usul yönünden KABULÜNE, 2-istanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/03/2018 tarih, 2016/1128 Esas, 2018/245 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 20/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.