T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2199
KARAR NO: 2019/280
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/07/2018
NUMARASI: 2012/228 Esas, 2018/657 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali, Tazminat
KARAR TARİHİ : 05/03/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, davalı firmanın yapımını üstlendiği "... Projesi" kapsamında A3 bloktaki "Alçıpan ve Alçı Sıva İşlerinin" 26/02/2007 tarihli sözleşme ile müvekkiline verildiğini, işin davalı ve asıl iş sahibinin talimatlarına göre, davalının denetiminde projeye uygun olarak yürütüldüğünü, davalının hangi dairede ve kısımda iş yapılmasını istiyorsa orada çalışma yaptıklarını, yapılan işleri hem davalı hem de asıl iş sahibi personelinin kontrol ettiğini, 08.09.2010 tarihinde davalının proje müdürü ...'nin müvekkilinin yaptığı işi kontrol ederek işin geçici kabule hazır olduğunu ve 10 kalem küçük eksiklerin kabule engel olmadığını yazılı olarak bildirdiğini, bu eksiklerden müvekkili ile ilgili olanların giderildiğini, davalı ve asıl iş sahibi tarafından oluşturulan komisyonca yapılan kontrol sonucu işin teslim edildiğini, müvekkilinin hakediş hazırlayıp davalıya verdiğini, 20/09/2011 tarihli ihtarla ödeme talep edildiğini, ödeme yapılmaması üzerine Kadıköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının kötüniyetle takibe itiraz ettiğini, oysa işin teslimi ile birlikte alacağın doğduğunu, davalı tarafça kendi yetkilileri tarafından tutulan tutanaklar yok sayılarak İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/116 D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespitte eksiklik bulunmayınca tüm bloklarda aynı şekilde yapılan, asıl iş sahibince bu şekilde istenen işleri eksiklik olarak gösterdiğini, müvekkili firmanın davalıdan 882.640,00 TL alacağı bulunduğunu, bu alacaktan yapılan kesintileri kabul etmemek ve saklı tutmak kaydı ile 712.000,00 TL'nin davalıdan tahsili gerektiğini ileri sürerek, icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında 26.02.2007 tarihli sözleşme ve 19.08.2007 tarihli zeyilname düzenlendiğini, davacının edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğinden şifahi olarak ve noter ihtarıyla uyarıldığını, sonrasında İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/116 D.İş sayılı dosyası ile eksik ve ayıplı işlerin belirlendiğini, BK'nın 81. Maddesi gereğince davacının edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirmeden talepte bulunamayacağından ödemezlik def'inde bulunduklarını, sözleşmede gecikme cezasına ilişkin hükümler olduğunu, sözleşmenin 17. Maddesindeki belgelerin sunulmasına kadar hakedişlerin ödenmesinin durdurulabileceğini, 19.3 maddesinde son hakedişin, geçici kabul işlemi yapılıp tutanağın müvekkilince onaylanmasından sonra ödeneceği, geçici ve kesin kabullerde eksik ve ayıpların son hakedişten kesileceğinin hükme bağlandığını, 20. Maddede ise işin tamamlanması halinde yüklenicinin yazılı talebi üzerine komisyon oluşturulup tespit edilen eksiklerin geçici kabul tutanağına yazılarak belirlenecek sürede tamamlanacağı, takiben yapılacak inceleme sonucu geçici kabul yapılacağı, geçici ve kesin kabulün Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre yapılacağının hükme bağlandığını, dosyaya ibraz edilen geçici kabul tutanaklarının imzasız olduğunu ve 14/10/2012 ve davacıya gönderilen diğer ihtarnameler incelendiğinde usulüne uygun bir kabul işleminin yapılmadığı ve halen eksik ve ayıplı imalatların bulunduğunun sabit olduğunu, likit bir alacak bulunmadığını, sunulan hakediş raporlarının taraflarca onaylanmadığını, tek taraflı olduğunu, geçici kabul ve teslime ilişkin belgelerin imzasız olup geçici kabulün tamamlanmadığını, sunulan teslim tutanaklarının sadece 6 daireye ilişkin olduğunu, oysa blokta 196 daire bulunduğunu belirtmiş, karşı davasında ise, davacı temerrüde düştüğünden cezai şart alacaklarının oluştuğunu, ayrıca eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili gerektiğini belirterek, asıl davanın reddine, ödeme emrinin iptaline, haksız takip nedeniyle %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline, karşı davada fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL cezai şart, 10.000,00 TL eksik ayıplı imalat bedelinin tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile 20.000,00 TL olan dava değerini 27.328,80 TL eksik işler ve 288.750 USD karşılığı 17/07/2018 tarihi itibariyle 1 USD = 4,8452 TL kurdan 1.399.051,50 TL cezai şart olmak üzere toplam 1.426.380,30 TL'ye çıkarmıştır. Mahkemece, asıl dava yönünden; 3.ek bilirkişi raporuna göre uyuşmazlığın önemli bölümünün fiyat farkı ve ilave imalattan kaynaklandığı, bilirkişi hesabına göre bu imalatların davacı tarafından yapıldığının kanıtlanması halinde davacının talep edebileceği miktarın 809.960,73 TL olduğu, kanıtlanamadığı takdirde ise 497.309,35 TL hakediş talep edilebileceği, kök ve ek raporlardan davacının bazı işleri eksik yaptığı ve zamanında teslim etmediğinin anlaşıldığı, davacının sunduğu geçici kabul tutanağında adına imza açılan proje müdürü ...'nin imzası mevcut olmadığından tutanağın geçerli olmadığı, bilirkişi raporunda belirtilen ilave işlerin yapıldığının davacı tarafından kanıtlanamadığı, davacının sözleşme kapsamında yaptığı işlerden toplam alacağının 497.309,35 TL olduğu, ancak İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/116 Değişik İş sayılı dosyasından tanzim edilen 12.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda davacı tarafından yapılan işlerde 27.328,80 TL eksik iş yapıldığının tespit edildiği ve bu tespitin mahkemece görevlendirilen bilirkişilerce de yerinde bulunduğu, bu nedenle davacı alacağından tenzil edilmesi halinde davacı alacağının 469.980,55 TL olduğu kanaatine varıldığı, karşı dava yönünden ise; ara terminlerdeki gecikme ve cezai şart alacağının tahsilinin istendiği, bilirkişi raporuna göre sözleşmede işin tamamlanma tarihinin 15.02.2008 olduğu, sözleşmenin 7. Maddesi gereğince ara termin gecikmelerinde günlük 250 USD, işin tamamının gecikmesi halinde günlük 1.500 USD cezai şart öngörüldüğü, dosyadaki teslim tutanaklarına göre dairelerin 09.02.2009 tarihinden başlamak suretiyle 10.04.2009 tarihine kadar daire sahiplerine teslim edildiği, 08/09/2011 tarihli geçici kabul tutanağında iş bedelinin %5'ini aşan miktarda eksik, kusur ve arızalar bulunmadığı belirtilerek geçici kabul işleminin yapıldığı, sözleşmede işin tamamlanma tarihinin 15.02.2008 olarak belirlendiği, 19.08.2007 tarihli "zeyilname" ile işin toplam bedelinin 1.648.669,46 TL olduğu, toplam iş için verilen süreye oranla ilave iş için 189 gün ilave süre uzatımı verilmesi gerektiği, bu durumda işin bitiş tarihinin 24.08.2008 tarihi olması gerektiği, dairelerin tesliminin 09.02.2009 - 10.04.2009 tarihleri arasında yapıldığından gecikilen sürenin 165 gün olduğu, buna göre ara terminler için 41.250,00 USD, işin tümünün gecikmesi için de 247,500,00 USD gecikme cezası hesaplandığı, bilirkişilerce yapılan bu tespitlere mahkemece itibar edildiği, karşı dava yönünden zamanaşımı süresinin kesildiği gerekçeleriyle asıl davada davacı .... San. ve Tic. Ltd. Şti. nin davasının kısmen kabulü ile, davalı ... San. Tic. AŞ'nin Kadıköy ... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazının 469.980,55 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, kalan miktar yönünden itirazın kabulü ile takibin durdurulmasına, davacının icra inkar tazminatının koşulları oluşmadığından reddine, davacı vekilinin %100 inkar tazminatı ve 3 katı vekalet ücreti talebinin reddine, karşı davada davacı ... San. Tic. AŞ'nin davasının kabulü ile , dava konusu sözleşmede belirtilen ara terminlerin yerine getirilmemesi nedeniyle son bilirkişi raporunda belirtilen 19/08/2007 tarihindeki kur hesabı nazara alınarak 41.250,00 USD gecikme cezası ve işin zamanında bildirilmemesi nedeniyle bilirkişi raporunda tespit edilen 247.500,00 USD gecikme cezası tutarının karar tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kötüniyet tazminat talebinin taraflar arasındaki hak arama özgürlüğü ve yargılama gerektirdiğinden bu talebin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı ve karşı davada davalı... San.ve Tic.Ltd.Şti vekili istinaf dilekçesinde; yargılamanın 6 yıl 6 ay sürdüğünü, hukuk ve adaletten uzak somut olayın gerçekliğine aykırı karar verildiğini, mahkemece hem geçici kabulün yapıldığı, hem de geçici kabul bulunmadığının belirtildiğini, oysa 08/09/2011 tarihinde geçici kabulün yapılarak davalı kontrol şefi ... tarafından imzalandığını, geçici kabul eksiklerinin tamamlanarak 20/09/2011 tarihli ihtarla bildirildiğini, işin 15/07/2011 tarihinde fiilen teslim edildiğini ve tutanak düzenlendiğini, bilirkişilerin her iki tarafın vermiş olduğu belgeleri incelediğini ve alçıpan hakedişi yönünden, müvekkilinin verdiği belgelere göre 1.613.695,10 TL; davalının verdiği belgelere göre ise 1.614.890,86 TL hesaplandığı, daha önce ödenen hakediş toplamı olan 1.534.834,00 TL'nin mahsubu ile bakiye hakediş alacağının 80.055,68 TL olduğu hesaplanarak 14.410,02 TL KDV tahakkuk ettirildiğini, oysa fatura kesilmediğinden KDV verilmesinin hatalı olduğunu, kararda kabul edilen miktarın 446.087,94 TL'sini oluşturan boya imalatının davalının verdiği belgelere göre 446.087,94 TL, müvekkili tarafından verilen belgelere göre ise 482.632,28 TL olduğunu, bilirkişilerin davalı belgelerini kabul ettiğini, kesin kabul için yapılan hakedişlerde % 3 stopaj kesintisi yapılmasının hatalı olduğunu, kabul edilen iş bedeli üzerinden %5 oranında 27.027,68 TL teminat kesintisi yapılmasına ilişkin gerekçenin açıklanmadığını, işin 7 yıl önce teslim edilmesine ve geçici kabul sonrası iadesi gerekmesine rağmen %5 nakit kesinti miktarı olan 81.849,00 TL'nin davalıca iade edilmediğini, davalının eksik ve ayıplı işlere ilişkin 27.380,00 TL haricinde hiçbir talebi bulunmayıp, SGK prim borcu veya başka ödeme olmadığını, sözleşmede 2007 birim fiyatları esas alınmasına rağmen işin 2011 yılına kadar devam ettiğini, davalının 12/04/2017 tarihli dilekçesinde uygulama yılı fiyat farkının 35.498,12 olarak hesap edilmesi gerektiğini belirtiğini, mahkemenin en azından bu miktarı kabul etmesi gerektiğini, bilirkişilerin talebi üzerine davalının 140.999,00 TL uygulama fiyat farkı hesapladığını, bilirkişilerin de bu miktarın hakedişe ilave edilmesi gerektiğini belirttiğini, müvekkilinin hesapladığı 157.972,07 TL üzerinden kabul edilmese bile davalının açıkça kabul ettiği 140.999,00 TL üzerinden kabule karar verilmesi gerektiğini, buna rağmen ispat yokluğu nedeniyle reddedilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin 2011 yılında yaptığı işin bedelini 2007 yılı fiyatlarıyla ödetildiğini, mahkemece raporlar incelenmeden sonuç kısmına göre karar verildiğini, ilave imalatlara ilişkin şantiye yazışmaları, bunlara ilişkin pozların her iki tarafça hesaplanıp ayrı ayrı mahkemeye sunulduğunu, bilirkişilerin bunlara göre hesap yaptığını, davalının mutabık olduğu kısımları belirterek sunduğu 12 sayfalık belgede toplam alçıpan iş bedeli ve uygulama yılı fiyat farkı, ilave imalatlar, giriş saçağı ve lobi bedellerini hesaplayıp bu miktarlar yönünden davacı ile mutabık olduğunu belirttiğini, bunun bir kabul niteliğinde olmasına rağmen bu alacağın ispat edilemediği gerekçesiyle red kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu belgeye göre müvekkilinin ilave imalat alacağının 184.854,07 TL olarak hesaplandığını, bu bedelin sadece 11.115,81 TL'sinin şantiye onayından sonra sunulacağını geri kalan 173.738,26 TL'yi hesapladığını ve mutabık olduğunu beyan ettiğini, mahkemenin ispat edilmediğini belirttiği miktarın çok üstündeki bir kısmın davalı taraça kabul edildiğini, kabul ve ikrar kesin delil olup alacağın reddinin hukuka aykırı olduğunu, lobi giriş saçağı imalatının da davalının 12.04.2017 tarihli dilekçesinde kabul edildiğini ve bilirkişi raporlarında hesaplandığını, ancak son raporun sonuç kısmında yer almadığından mahkemece bu alacağın reddine karar verildiğini, yargılamanın davalı talepleri üzerinden yürüdüğünü ve müvekkiline ait taleplerin görmezden gelindiğini, davalının dürüstlük kurallarına aykırı davranışı nedeniyle %100 tazminat talebinin reddinin hatalı olduğunu, alacağın likit ve muayyen olduğunu, bilirkişi raporu alınmasının bu hususu değiştirmediğini, yine yargılamanın 22 celse ve 6 yıl 6 ay sürdüğünü, davalının kötüniyetli olduğu göz önüne alınarak 3 katı vekalet ücreti talebinin kabulü gerekirken gerekçesiz bir şekilde reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, karşı dava yönünden ise; teslimden yaklaşık 2 ay sonra İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/116 D.iş sayılı dosyası ile eksik ve ayıplı işlerin 23.160,00 TL +KDV olduğu, itiraz üzerine ise ayıplı işler için 9.600,00 TL nesafet farkı, eksik bırakılan işler için 1.500,00 TL'nin yeterli olacağının belirlendiğini, mahkemenin ilk rapordaki 23.160,00 TL + KDV miktarı dikkate aldığını, bu durumda ise davacının 10.000,00 TL için dava açıp ıslahla artırdığından ve 08/09/2011 teslim tarihinden itibaren ıslah ile artırılan kısım 5 yıllık zamanaşımına uğrayacağından 10.000,00 TL dışındaki kısmın reddi gerektiğini, mahkemenin bu hususları dikkate almadığını, mahsup talebi bulunmamasına rağmen mahsuba karar verildiğini, davalının faiz talebi de bulunmadığını, sözleşmenin mahkemece incelenmediğini, sözleşmede işin peyder pey teslim edileceğinin belirtildiğini, öncelikle davalının işi vermesi gerektiğini, müvekkiline yapılması için iş verilmemesine rağmen cezai şart hesaplandığını, müvekkilinin dava konusu 196 daireyi tek seferde değil peyder pey teslim ettiğini, iş programının davalı tarafından belirlendiğini, müvekkilinin kendisine verilen daireleri yaptığını, bilirkişilerin tespiti doğru olsa dahi 28.02.2009 tarihine kadar işin uzatıldığına ilişkin süre uzatma yazısı ve zeyilname bulunduğunu, davalının yapılması için işi müvekkile teslim etmediğine dair 24.11.2008 tarihli ihtar bulunduğunu, davalının 2009,2010,2011 yılında yapılması için müvekkiline daire teslim ettiğine dair yazılar bulunduğunu, teslim edilmeyen bir işin yapılmadığından söz edilemeyeceğini, bilirkişiler tarafından 24.08.2008 tarihi ile 09.02.2009 tarihleri arasında teslimde gecikme olduğuna dair hesaplama yapılmasına karşın 28.02.2009 tarihine kadar uzatma yazısı ve zeyilname bulunduğunu, açıkça reddi gereken bir talebin kabulünün hatalı olduğunu, karşı davanın şimdilik 10.000,00 TL olarak kısmi dava şeklinde açıldığını ve faiz istenmediğini, davalının kısmi dava açtığını ve belirsiz alacağa dönüştürülemeyeceğini, ıslaha ilişkin talebin zamanaşımına uğradığını, davalının işin teslimi sırasında cezai şarta ilişkin ihtirazi kayıt da koymadığından bu alacağın doğmadığını, doğduğu varsayılsa bile talep edilemeyeceğini, davalının açtığı dava ve dilekçelerinde mahsup talebi bulunmadığından re'sen mahsuba karar verilemeyeceğini, aynı alacak için hem ret hem kabulde vekalet ücretine hükmetmenin ayrı bir çelişki ve istinaf nedeni olduğunu, kabul edilen miktar yönünden tavzih istenmesine ve hükümdeki çelişkiye rağmen talebin reddedildiğini, makul yargılama sürelerinin aşıldığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, 712.000,00 TL olarak açılan davanın kabulü ile itirazın iptaline, teslim tarihinin 15.07.2011, geçici kabul tarihin 08.09.2011 olarak belirlenmesine, kötüniyetli davalı hakkında %40'dan az olmamak üzere talep edilen icra inkar tazminatının alacak tutarı olan 712.000.TL'nin % 100'ü oranında hükmedilmesine, kabul edilen miktar üzerinden 3 katı kadar vekalet ücretinin davalıdan tahsiline, karşı dava olarak açılan ayıplı iş ve eksik belleri ile ceza-i şart talebinin tamamen reddine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalı ve karşı davada davacı ....San.ve Tic.AŞ vekili istinaf dilekçesinde; asıl dava yönünden verilen kararda ödemezlik def'inin koşullarının değerlendirilmemesi nedeni ile kararın hatalı olduğunu, itiraz ve beyanlar dikkate alınmayarak sadece bilirkişi raporlarındaki değerlendirmelerin hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, BK'nın 97. Maddesine göre ifa isteyen tarafın, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerektiğini, ancak davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getiremediğini, sözleşmenin 19.3 ve 20. Maddelerinde belirtilen şekilde bir geçici kabul ve kesin kabul yapılmadan davacının edimlerini tam ve eksiksiz olarak getirdiğinin kabul edilmesi, teminatın iade edilmesi ve varsa alacaklarının ödenmesinin mümkün olmadığını, mahkemenin gerekçeli kararında da bilirkişi raporlarına göre davacının bir kısım işleri eksik yaptığı ve zamanında teslim etmediği, geçici kabul tutanağında imza bulunmadığı, davacının yaptığı ilave imalat ve işlerin şirket yetkilileri tarafından onaylandığına ilişkin dosyada herhangi hir belge ve bilginin bulunmadığı, bilirkişi raporunda belirtilen ilave işlerin yapıldığının davacı tarafından kanıtlanamadığı, davacı alacağının 469.980,55 TL olduğu kanaatine varıldığının belirtildiğini, İstanbul 16 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/116 D.İş sayılı dosyasında alınan rapora itibar edildiği belirtilerek, alacak tutarından 27.328,80 TL tenzil edildiğini, oysa tespit dosyasındaki ek raporda eksik alçıpan imalatlarının tamamlanması için 1.500,00 TL, bir kısım ayıpların sökülmesi yerine de 9.600,00 TL nefaset farkı kesilmesinin uygun görülmesine rağmen ikinci rapordaki bu bedellerin dikkate alınmadığını, mahkemece eksik veya kusurlu işlerin bedelinin ve iyileştirme farkı tutarının davacının alacağından kesileceğine ilişkin kısmının değerlendirilip, cezai şarta ilişkin karşı davada hüküm verilen miktarın takas ve mahsubu yapılmamış olmasının da hükümde eksiklik yarattığını, sözleşmenin 17. Maddesi gereğince ihtar gönderilmesine rağmen maddede belirtilen belgelerin sunulmadığını, bu husustaki itirazların bilirkişi heyeti ve mahkemece dikkate alınmayıp eksik inceleme yapıldığını, alacak miktarının iş konusundaki ihtilafların giderilmesi ve sözleşmenin 17. Maddesinde belirtilen yükümlülüklerin yerine getirildiğine ilişkin belgelerin ibrazından sonra değerlendirilebileceğini, sözleşmenin 15.2 maddesine göre geçici kabul ve kesin hakediş işlemleri yapılmadığından, teminatın çözümü için gerekli koşulların gerçekleşmediğini, ancak bilirkişilerin hangi hukuki gerekçe ile defter ve kayıtlarda tespit ettikleri teminat miktarlarını itiraza konu alacağa dahil ettiklerinin anlaşılamadığını, buna ilişkin itirazların değerlendirilmediğini, asıl davada alacak miktarına ilişkin bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazların dikkate alınmamasının kabul edilen miktarın hatalı değerlendirilmesine neden olduğunu, ihtilafa konu imalatıların davacı- karşı davalı tarafından yapıldığının kanıtlanamadığının ortaya çıktığını, bu durumda asıl davada dava tarihi itibariyle talep edilebilecek alacak hakkı bulunmaması nedeniyle davanın tamamen reddi gerekirken, sadece davacı-karşı davalı tarafından yapıldığı ispatlanamayan kısmın reddine karar verilmesi ve hüküm kurulan tutarın da bilirkişilerce yapılan hatalı hesaplamaya dayanması nedeni ile müvekkili şirketçe kabulünün mümkün olmadığını, bilirkişilerin imalatlara ilişkin itirazlar yönünden oluşturulan tablolarda müvekkili şirketçe sunulan belgeler ve kayıtlarının nazara alınmadığını, fiyat farkına ilişkin indirimlerin yansıtılmayıp sadece artışların dikkate alınmasının hatalı olduğunu, lobi giriş saçağı imalatlarının ve bir kısım ilave imalat bedelinin hakedişlere eklenmiş olmasına karşın bilirkişilerce mükerrer olarak hesaplamaya alındığından mükerrer ödemeye neden olacağını, fatura düzenlenmemesine rağmen alacağın KDV'li olarak hükmedilmesinin hatalı olduğunu, eksik ve ayıplı imalata ilişkin bedelin hatalı belirtildiğini, nakit teminat kesintisinin iadesi koşullarının doğmamış olmasına karşın hesaplamaya dahil edildiğini, beyan ve itirazların dikkate alınmadığını, belgelerin incelenmediğini, ticari defter ve kayıtların değerlendirilmediğini belirterek, asıl davanın tamamen reddi gerekirken kısmen kabulüne dair kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiş, istinafa cevap ve karşı dava yönünden sunulan istinaf dilekçesinde ise, bilirkişilerin ilave imalatları gözeterek cezai şart hesabı süre başlangıcını 24/08/2008 olarak belirlediğini, taleple bağlılık ilkesini aşar şekildeki belirlemenin kabul edilemeyeceğini, oysa 19/11/2008 ve 15/04/2010 tarihli ihtarnamelerin davacının işleri halen bitiremediğini ve 14/10/2011 tarihli ihtarnamenin de halen tarafların geçici kabul tutanağı düzenlenmesi hususundaki ihtilafların işlerin bitirilmediğinin göstergesi olduğunu, SGK kapanışının yapıldığı tarihin de gecikme cezası için alınabilecek bir kriter olduğunu, davacının 2011 yılında çalışmalara devam edildiğine dair ikrarı bulunduğunu, buna rağmen bilirkişilerce müvekkili tarafından kabul edilmeyen teslim tutanaklarına dayalı olarak cezai şart tutarının hatalı hesaplandığını, mahkemenin kur değerini esas aldığı 19/08/2007 tarihinin zeyilname düzenleme tarihi olduğundan gecikme cezasına esas alınamayacağını, buna göre, kararın gerek hükme esas alınan kur yönünden gerekse de davacı/karşı davalının 15.02.2008 yılında bitirmesi gereken işi- kabul işlemine ilişkin itirazlar saklı kalmak kaydı ile- 2011 yılında bitirmiş olduğu yönündeki mahkeme içi ikrarı nedeni ile Dairece yapılacak değerlendirmede esas alınmasını; süre yönünden düzeltilerek yeniden hesaplanıp hükmün düzeltilerek onanmasını veya kararın bu yönü ile müvekkili şirket lehine kaldırılmasını talep etmiştir. Dava dışı arsa sahibi ....Kooperatifi ile yüklenici ....San.ve Tic.AŞ arasında düzenlenen Kadıköy .... Noterliği'nin 06/07/2007 tarih ve ... yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile, arsa sahibine ait ... ili, ... ilçesi, .... ada (... parseller) .... parseldeki arsa üzerinde konut yapılması kararlaştırılmıştır.Yüklenici ...San.ve Tic.AŞ ile taşeron ....San.ve Tic.Ltd.Şti arasında düzenlenen 26/02/2007 tarihli sözleşme ile de ".... Projesine ait A3 blokta Alçıpan ve Alçı Sıva İşlerinin" yapılması kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme niteliğince eser sözleşmesi olup, davacı şirket taşeron; davalı şirket ise yüklenicidir. Sözleşmenin 6.1 maddesine göre yüklenici, taşerona iş yerini peyder pey teslim edecektir. 7.1. Maddeye göre işin 15/02/2008 tarihinde tamamlanması gerekmektedir. 7.4 maddesine göre de taşeron işi yüklenicinin iş programına göre yürütecektir. Sözleşmenin 8.1 maddesinde tespit edilen ara terminlerin gerçekleştirilememesi halinde günlük 250 ABD doları; sözleşmeye göre verilen süre uzatımı sonunda tamamlayamadığı takdirde günlük 1.500 ABD Doları gecikme cezası ödenecektir. 19. Maddeye göre iş bedeli KDV hariç 1.069.477,10 TL'dir. Taraflar arasında düzenlenen 19/08/2007 tarihli Zeyilname ile bir kısım boya işleri ilave edilerek bu işlerin KDV hariç 579.192,36 TL bedel ile yapılması kararlaştırılmış, sonrasında yapılan zeyilnamelerle süre uzatımı verilmiş, en son 30/10/2008 tarihli Zeyilname ile, işin bitim tarihi 28/02/2009 tarihine kadar uzatılmıştır.İstanbul Anadolu.... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında, taşeron tarafından davacı hakkında 712.000,00 TL asıl alacak ve 6.495,78 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 718.495,78 TL alacağın asıl alacağın tahsili istenmiş, itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Yüklenici ... şirketi proje kontrol şefi .... tarafından taşeron .... şirketine gönderilen 08/09/2011 tarihli yazı ile geçici kabul tutanağı ve eksiklikleri ile ilgili 2 sayfa tutanak kopyasının incelenmek üzere teslim edildiği bildirilmiş olup, ekli geçici kabul tutanağında yüklenici ... şirketinin proje müdürü ... adına imza yeri açıldığı, ancak imzasız olduğu, geçici kabul tarihinin 08/09/2011 olarak belirtildiği, geçici kabul heyetince yapılan incelemede tespit edilen eksiklerin giderilmesi için 26-09-2011 tarihine kadar süre verildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında alınan 27/03/2017 tarihli ek raporda, davacı tarafça davalıya teslim edilen 81 adet bağımsız bölümün teslimine ilişkin tutanak tutulduğu, dosyada onay ve imzası bulunmayan 08/09/2011 tarihli geçici kabul tutanağı ve ekinde eksik işler listesi bulunduğu, davalı tarafından dava dışı iş sahibi kooperatife ait A3 blokun 15/07/2011 tarihinde teslimine dair tutanak tutulduğu, geçici kabul eksikleriyle birlikte teslim alındığı, dosyadaki hakedişler toplamının 1.937.202,54 TL + KDV olduğu, her iki tarafın kendileri tarafından yapılan imalat metrajlarına göre sözleşme fiyatları ile hakediş tutarlarının davacı tarafından 1.713.695,10 TL, davalı tarafından ise 1.614.890,86 TL olarak hesaplandığı, aralarındaki farkın ihmal edilebilir düzeyde olduğundan 1.614.890,86 TL hakedişin kabul edildiği, 19/08/2007 tarihli zeyilnamedeki işler yönünden tarafların teknik elemanlarınca hesaplanan metrajlara göre davacı tarafından 482.632,28 TL ve davalı tarafından 446.087,94 TL olarak hesaplandığı, yapılan hesaplamaya göre davalının 446.087,94 TL hakediş hesabının kabulü gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın büyük kısmının sözleşme ve zeyilnamedeki fiyat analizleri, fiyat farkları ve ilave imalat tutarları kalemlerinden kaynaklandığı, taraflar arasında ihtilaflı olan uygulama yılı fiyat farkları 122.621,64 TL + ilave imalatlar 144.057,62 TL + ilave imalat uygulama yılı fiyat farkı 989,06 TL + loby giriş saçağı 17.655,76 TL + loby uygulama yılı fiyat farkı 2.674,61 TL tutarlı bedellerin davacı tarafından yapıldığı kanıtlandığı takdirde 809.960,73 TL ödenmesi, bu imalatların yapıldığının kanıtlanamadığı takdirde ise 497.309,35 TL ödenmesi gerektiği, tespit raporlarına göre 27.328,80 TL eksik ve ayıplı imalat bedeli tespit edildiği, asıl davada : ilave iş ve fiyat farklarının ödenmesi gerektiği takdirde 809.960,73 TL - 27.328,80 TL = 782.980,55 TL alacak bulunduğu, ilave iş ve fiyat farklarının davacıya ödenmesinin gerekmemesi halinde 497.309,35 TL - 27.328,80 TL = 469.980,55 TL davacı alacağının bulunduğu, karşı davada : 26/02/2007 tarihli sözleşme gereği işin bitiş tarihinin 15/02/2008 olarak belirtildiği, sözleşmede gecikme halinde günlük geçici 250 USD ve işin tamamının sözleşmede belirtilen tarihte bitirilememesi halinde günlük 1.500 USD ceza ödeneceğinin belirtildiği, teslim tutanaklarına göre dairelerin 09/02/2009 tarihinden başlayarak 10/04/2009 tarihine kadar daire sahiplerine teslim edildiği, 08/09/2011 tarihli geçici kabul tutanağında %5 oranını aşan eksik, kusur ve arızalar bulunmadığının belirtilerek geçici kabul işleminin yapıldığı, zeyilnamede süreye ilişkin bir hüküm bulunmadığı, ilk sözleşmede 1.069.477,10 TL iş bedeli için davacıya 350 gün süre verildiği, zeyilnamedeki 579.192,36 TL ilave iş miktarına göre 189 gün ilave edilmesi gerektiği, süre uzatımı ile birlikte işin bitirilmesi gereken tarihin 24/08/2008 olarak hesaplandığı, daire teslimlerinin başlangıç tarihi olan 09/02/2009 tarihine göre 165 gün gecikme olduğunu, günlük 250 USD'den 41.250 USD geçici gecikme cezası hesaplandığı, işin tamamının gecikmesine göre ise 1.500 USD'den 247.500 USD gecikme cezası hesaplandığını belirtmiştir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, icra takibine itirazın 469.980,55 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Hükme esas alınan ek raporda uygulama yılı fiyat farkları, ilave imalatlar ve lobi, giriş saçağı imalatlarının yapıldığının kabul edilip edilmeyeceğine göre hesaplama yapılmış, kabul edilmesi halinde davacı alacağının 809.960,73 TL olacağı, kabul edilmemesi halinde ise davacı alacağının 497.309,35 TL olacağı belirtilmiş, mahkeme bu imalatların ispatlanamadığı gerekçesiyle 497.309,35 TL bedeli esas alıp, bundan eksik ve ayıplı işler için kabul edilen 27.328,80 TL'nin mahsubu ile davacı alacağının 469.980,55 TL olduğu benimsenerek, bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmiştir. Oysa yargılama sırasında bilirkişilerin isteği üzerine taraflar kendilerince kabul ettikleri imalat bedellerinin listesini dosyaya sunmuş ve bu konuda tutanak tutulmuştur. Davalı tarafından sunulan söz konusu listelerde uygulama yılı fiyat farkı 140.999,00 TL, ilave imalatlar 184.854,07 TL, ilave imalatlar uygulama yılı fiyat farkı 1.182,70 TL, lobi, giriş saçağı imalatları 17.426,17 TL ve bu imalatın uygulama yılı fiyat farkının 3.010,76 TL olarak kabul edildiği bizzat davalı tarafça belirtilmiş ve bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada da uygulama yılı fiyat farkı 122.621,64 TL, ilave imalatlar 144.057,62 TL, ilave imalatlar uygulama yılı fiyat farkı 989,06 TL, lobi, giriş saçağı imalatları 17.655,76 TL ve bu imalatın uygulama yılı fiyat farkının 2.674,61 TL olarak hesaplandığı anlaşılmasına rağmen mahkemece bu imalatların ispatlanamadığının kabulü doğru olmamıştır. Tarafların bu konudaki beyanlarına nazaran bilirkişi tarafından hesaplama yapılarak ortaya konulan imalat ve fiyat farklarına ilişkin bedeller Dairemiz'ce uygun görülmekle toplam 287.998,69 TL alacağın da davacı alacağı olarak hesaplanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu durumda, tarafların ortak kabulündeki hakedişler 1.614.890,86 TL, ilave işler ve fiyat farkları 287.998,69 TL olup toplam alacağın 1.902.889,55 TL olduğu, bundan bir önceki hakediş olan 1.534.834,79 TL'nin mahsubu ile bakiye alacağın 368.054,76 TL olduğu, 66.249,79 TL KDV ilavesiyle alacağın 434.304,16 TL olduğu, bu miktara zeyilname konusu boya işlerine ilişkin 446.087,94 TL alacak ilave edildiğinde toplam 880.392,10 TL alacak hesaplandığı, bu miktardan 26.411,76 TL %3 stopaj ve 44.019,60 TL %5 teminat kesintisi yapılması halinde davacı alacağının 809.960,73 TL olduğu anlaşılmaktadır. Ancak itirazın iptali davasında 712.000,00 TL üzerinden itirazın iptali talep edildiğinden, taleple bağlılık kuralı gereğince davada talep edilen bu miktar üzerinden davanın tam kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. İtirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için davacı alacaklının davalı borçlu hakkında usulüne uygun icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi ve alacağın likid olması gereklidir. Mahkemece alacağın varlığı ve miktarı yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporuyla saptandığından, alacağın likid olduğu ve borçlunun da itirazında haksız bulunduğundan söz edilemez. Dolayısıyla davacı yararına icra inkâr tazminatı tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. Bu durumda, davacının %100 oranında icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Yine, davacı vekilinin 3 katı vekalet ücretine karar verilmesi yönündeki talebi de yerinde olmayıp, mahkemece bu talebin reddine karar verilmesi de doğru olmuştur. Karşı davaya gelince, mahkemece karşı davada 41.250,00 USD gecikme cezası ve işin zamanında bitirilmemesi nedeniyle 247.500,00 USD gecikme cezasının karar tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Her ne kadar mahkemece daire teslimlerinin başlangıç tarihi olan 09/02/2009 tarihine göre 165 gün gecikme olduğu, günlük 250 USD'den 41.250 USD gecikme cezası hesaplandığı, işin tamamının gecikmesine göre ise 1.500 USD'den 247.500 USD gecikme cezası hesaplandığı belirtilmiş ise de, taraflar arasında imzalanan 30/10/2008 tarihli zeyilname ile sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanma tarihinin taşeronun yazılı süre uzatım talebini yüklenicinin onaylaması üzerine 28/02/2009 tarihine kadar uzatıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece 09/02/2009 tarihi itibariyle 165 gün gecikme hesaplanmış olmasına rağmen, süre uzatım tarihi olan 28/02/2009 tarihi göz önüne alındığında, yeni iş bitim tarihine göre gecikme söz konusu değildir. Sözleşmenin 8.2 maddesine göre işin tamamının sözleşmeyle belirtilen sürede veya sözleşmeye göre verilen süre uzatımı sonunda tamamlayamadığı takdirde beher gecikme günü için 1.500 USD gecikme cezası ödeneceği, bu durumda daha önce kesinleşmiş olan geçici gecikme cezalarının da kesinleşeceği ve iade edilmeyeceği hükmü düzenlenmiş olup, 30/10/2008 tarihli zeyilname ile sözleşme süresi 28/02/2009 tarihine uzatıldığı ve bu durumda gecikme de olmadığı anlaşıldığından, artık sözleşmenin 8.1. Maddesindeki geçici gecikme cezası ile 8.2. Maddesindeki sürenin tamamı için öngörülen gecikme cezasının şartları bulunmayıp, mahkemece 41.250 USD geçici gecikme cezası ile 247.500 USD sürenin tamamı için öngörülen gecikme cezasına hükmedilmesi hatalı olmuştur.Karşı dava ile talep edilen eksik işler bedeli olarak tespit raporunda hesaplanan ve bilirkişi kurulu tarafından da uygun görülen 27.328,80 TL'nin ayrı bir talep konusu olması nedeniyle karşı dava kapsamında, asıl davada davacı ve karşı davada davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, mahkemece asıl davadaki iş bedeli alacağından düşülmesi de yerinde olmamıştır.Kötüniyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından ve davacının kötüniyeti ispatlanamadığından davalı ve karşı davada davacı vekilinin kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru olmuştur. Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile, HMK'nın 353/1-b-2 bendi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak, asıl davada taleple bağlı kalınarak icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin 712.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminatı taleplerinin koşulları oluşmadığından reddine, karşı davada 27.328,80 TL eksik işler bedelinin davacı ve karşı davalıdan tahsiline, davalı ve karşı davada davacının cezai şart talebinin reddine, tarafların diğer taleplerinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;A)1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/07/2018 tarih ve 2012/228 Esas, 2018/657 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-a- Asıl davada, davacı ... San.ve Tic.Ltd.Şti'nce açılan davanın KABULÜ ile, davalı ....San.Tic.A.Ş'nin Kadıköy ..... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın 712.000,00 TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,b-Davacının %100 icra inkar tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,c-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,d-Davacının 3 katı vekalet ücreti talebinin REDDİNE, 4-a- Karşı davada, davacı ...San.Tic.A.Ş'nin açtığı davanın KISMEN KABULÜ ile, 27.328,80 TL eksik işler bedelinin davalı ... San.ve Tic.Ltd.Şti'nden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
b-Karşı davacı ....San.Tic.A.Ş'nin cezai şarta ilişkin talebinin REDDİNE, 5- Tarafların diğer taleplerinin REDDİNE,B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl Davada; 1-Alınması gereken 48.636,72-TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 10.573,28-TL harcın (3.592,48-TL icra dosyasına yatan + 6.980,80-TL dava dosyasına yatan) mahsubu ile bakiye 38.063,44-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 10.573,28-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,3-Davacı tarafından yapılan 1.349,00-TL tebligat ve posta gideri, 7.550,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.899,00-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davalı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 42.430,00-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine, Karşı Davada;1-Alınması gereken 1.866,83-TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 24.315,00-TL harcın mahsubu ile fazla yatırılan 22.448,17-TL harcın istek halinde yatıran davacı ... San ve Tic. A.Ş'ye iadesine,2-Davacı.... San ve Tic. A.Ş. tarafından yatırılan 1866,83-TL peşin harcın davalı .... San. ve Tic.Ltd.Şti'nden alınarak davacı ... San ve Tic. A.Ş'ye verilmesine,3-Davacı ....San ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan 235,00-TL tebligat ve posta gideri, 1.500,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.735,00-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 33,24-TL'nin davalı ... İnşaat Taahhüt Mimarlık San. ve Tic.Ltd.Şti'nden alınarak davacı ... San ve Tic. A.Ş'ye verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 3.279,46-TL vekâlet ücretinin davalı ... ve Tic.Ltd.Şti'nden alınarak davacı ...San ve Tic. A.Ş'ye verilmesine,5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 65.921,55-TL vekâlet ücretinin davacı ...San ve Tic. A.Ş.'den alınarak davalı... San. ve Tic.Ltd.Şti'ne verilmesine,6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana iadesine, 2-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 05/03/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.