T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2128
KARAR NO: 2019/236
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/06/2018
NUMARASI: 2013/415 Esas, 2018/752 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 26/02/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Asıl dava, iş bedeli alacağının tahsili; karşı dava ise cezai şart alacağı ile eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili talebine ilişkin olup; mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar davalı-karşı davacı vekilince her iki dava yönünden usulünce istinaf edilmiştir. Davacı-karşı davalı şirket yüklenici, davalı-karşı davacı şirket iş sahibidir. Davacı-karşı davalı yüklenici şirket, sözleşme konusu konut projesinin dış cephe ve montalama işlerinin ilave işlerle birlikte tamamlanarak süresinde teslim edildiğini belirterek 681.410,00 TL 'lik alacağından fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL 'nin tahsilini talep etmiştir. Yargılama sırasında talebini 28.10.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile 681.410,00 TL 'ye yükseltmiştir. Davalı-karşı davacı; işin eksik ve ayıplı olarak geç teslim edildiğini, davacıya borcunun bulunmadığını ve bilakis alacaklı olduğunu belirterek geç teslim nedeniyle 266.469,00 TL, eksik ve ayıplı işler nedeniyle de 139.207,00 TL olmak üzere toplam 408.007,00 TL'den fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL maddi tazminatın 15.12.2011 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsilini istemiş, yargılama sırasında talebini 08.10.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile arttırarak 264.000,00 TL cezai şart ve 76.352,62 TL ayıplı işler bedeli olmak üzere toplam 340.352,62 TL 'ye yükseltmiştir. Mahkemece, yargılama sırasında alınan son kök ve ek raporlar hükme esas alınarak sözleşme dahili yapılan işlerin toplam tutarının 1.020.000,00 TL, sözleşme harici yapılan işlerin toplam tutarının 347.290,00 TL, sözleşme harici işlerin fiyat farkı tutarı 31.609,62 TL olmak üzere toplam iş bedelinin 1.398.899,81 TL + KDV olduğu, davalı tarafından yapılan ihtilafsız toplam ödeme tutarının KDV hariç 1.205.386,75 TL olduğu, buna göre davacı alacağının (1.398.899,81 - 1.205.386,75) = 193.513,06 TL + KDV olduğu, bunun da KDV dahil 228.345,41 TL 'ye isabet ettiği belirtilerek bu miktar üzerinden asıl davanın kısmen kabulüne; karşı dava yönünden ise teslim sırasında ihtirazi kayıt ileri sürülmediğinden cezai şart alacağının talep dilemeyeceğini, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gibi usulünce de detaylandırılmadığı belirtilerek karşı davanın reddine karar verilmiş olup, iş bu karar davalı-karşı davacı vekilince istinaf edilmiştir. Davalı-karşı davacı iş sahibi şirket vekili istinaf talebinde özetle; bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, asıl ve karşı davadaki beyanlarının, delillerinin ve savunmalarının gerekçeli kararda belirtilmeden ve tartışılmadan gerekçeli karar yazıldığını, yapılan işler teslim edilmediğinden cezai şart alacağı için ihtirazi kayıt ileri sürülmesine gerek olmadığını, eksik ve ayıplı işleri belirleyen 2012/231 D.iş sayılı tespit raporu davacı tarafa tebliğ edildiği halde itiraz edilmediğinden usuli kazanılmış hak doğduğunu, ayıp ihbarının 03.11.2011/ 22402 ve 12.12.2011 /... yevmiye sayılı ihtarnamelerle yapıldığını, ek imalatların isbat edilemediğini, sözleşmenin 10. maddesi gereğince fiyat farkının talep edilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılarak asıl davanın tümden reddine, karşı davanın ise kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasında imzalanan tarihsiz sözleşmelerin konusu, ... Mahallesi ... Sokak Bila no'lu ... (.....) adresinde bulunan 7 bloktan oluşan monalit beton binaların dış cephe montalama, stropiyer, fuga ve dış cephe boya işlerinin yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmede fiyatların birim metrekare bedel üzerinden belirlendiği, belirlenen fiyatların işverenin talep edeceği değişikliklere de aynen uygulanacağı, işin artması veya tasarlanan miktardan az çıkması halinde dahi birim fiyatların değiştirilemeyeceği, her bir blok işi için işe başlama ve bitiş tarihlerinin ayrı ayrı belirlendiği, işin gecikilmesi halinde her gün için 200,00 TL gecikme tazminatı ödeneceği, yüklenicinin malzeme ve işçilik fiyatlarının değişmesini gerekçe göstererek fiyat farkı talep edemeyeceği, hak edişlerin işverene teslim itibariyle en geç 5 gün içerisinde ödeneceği, kesin kabule kadar olan her türlü ayıptan yüklenicinin sorumlu olacağı, işverenden kesilecek nefaset ve diğer kesintilerin yükleniciye yansıtılacağı, metraj birim fiyat teklifi ve icmal sayfasının sözleşmenin eki olarak kabulü kararlaştırılmıştır. Asıl davaya yönelik istinaf talebinin incelenmesinde; asıl davada talep edilen iş bedeli alacağı hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafın yaptığı imalatların sözleşmede belirtilen fiyatlarla toplam tutarının (1.088.209,90 TL + 19.962,84 TL) = 1.108.172,74 TL olduğu, sözleşme harici yapılan imalat tutarının da 184.261,75 TL olarak belirlendiği, ayrıca sözleşme harici fazla yapılan imalatlara ait fiyat farkı tutarı (23.361,33 TL) ile malzeme fiyat farkları tutarı (74.955,88 TL) 'nın da ilave edilerek talep edilebilecek toplam bedelin 1.390.651,70 TL olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından sözleşme kapsamında yapılan imalatlarla, sözleşme harici yapılan imalat bedelleri sözleşme ve dosya kapsamına uygun olarak belirlenmiştir. Ancak, sözleşme harici fazla yapılan imalatlara ait fiyat farkları ile malzeme fiyat farkları tutarı hesaplanıp imalat bedeline ilave edilmiş ise de buna ilişkin sözleşmede özel bir düzenleme yoktur. Sözleşme fazlası işler bedelinin belirlenmesinde, şayet YİGŞ sözleşmenin eki ise orada belirtilen oranlar esas alınarak belirlenir. Somut olayda Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmediğine göre sözleşme fazlası işler bedelinin piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir. Böyle olunca da, yani sözleşme fazlası imalatlar veya malzeme fiyat farkları piyasa rayiçleriyle belirlendiğine göre ayrıca fark olarak hesaplanıp talep edilemez. Bu nedenle mahkemece, fazla işlere ilişkin imalat ve malzemelere ait fiyat farkları tutarının toplam imalat bedeline ilave edilerek hükmedilmesi hatalı olmuştur. O halde, davalı-karşı davacı iş sahibi vekilinin asıl davaya yönelik istinaf talebinin kısmen kabulü ile, fazla işler için belirlenen toplam 98.317,21 TL fark miktarın hüküm altına alınan 228.345,41 TL 'den mahsubu ile kalan 130.028,20 TL üzerinden kısmen kabul kararı verilmek üzere kararın kaldırılması gerekmiştir. Karşı davaya yönelik istinaf talebinin incelenmesinde ise; karşı davada geç teslim nedeniyle talep edilen cezai şart bedeli, cezanın ifaya ekli ceza niteliğinde olduğunun anlaşılmasına göre talep ve hükmedilebilmesi için, işin teslimi sırasında ihtirazi kaydın ileri sürülmüş olması gerekir. Somut olayda, işin teslimi sırasında ihtirazi kayıt ileri sürüldüğü iddia ve isbat edilmemiştir. Bu nedenle; mahkemece, belirtilen gerekçeye göre cezai şart alacağı talebinin reddine dair verilen karar usul, yasa ve dosya kapsamına uygundur. Eser sözleşmesinde, iş sahibi eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına uygun sürede eseri gözden geçirip ayıplı işleri belirleyip veya belirlenmesi için tesbit yaptırıp saptanan ayıpları yine makul sürede yükleniciye bildirmekle yükümlüdür, aksi halde eseri teslim edilen haliyle kabul etmiş sayılır ve ayıplı ifa nedeniyle kanunun tanıdığı seçimlik haklarını kullanamaz. Somut olayda, sözleşme konusu işin ne zaman teslim edildiği belirlenememiştir. Ancak, iş sahibi 12.12.2011 tarihli ihtarnamesinde işlerin 6-8 ay geç teslim edildiğini beyan etmiştir. Dosya kapsamından her bir blok için farklı teslim tarihlerinin ön görüldüğü ve teslimin de farklı tarihlerde yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı taraf, kendisinin tuttuğu 30.09.2011 tarihli tutanakla ayıpları belirlemiş ise de bunun yükleniciye tebliğ edildiğine ilişkin iddia ve ispat olmadığı anlaşılmaktadır. Ayıplı ifadan ilk defa 03.11.2011 tarihli ihtarnamede bahsedilmiş ise de mahkemenin kabulünde de olduğu üzere burada da ayıplı işlerin usulünce detaylandırılmadığı görülmüştür. Sonuç olarak, yüklenici ayıplı işleri süresinde ve usulünce belirleyip bunları yine makul sürede yükleniciye bildirdiğini yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Bu nedenle mahkemece eksik ve ayıplı işlere ilişkin alacak talebinin reddine dair verilen karar da doğru olmuştur.Yukarıda yapılan açıklamalara göre; davalı-karşı davacı iş sahibinin karşı davaya yönelik istinaf talebinin reddine, asıl davaya yönelik istinaf talebinin kısmen kabulüne, kararın kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabulü ile 130.028,20 TL'nin davalı-karşı davacıdan ıslah tarihi olan 28.10.2015 'den itibaren işleyecek faiziyle tahsili ile davacı-karşı davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin davacı taleplerinin reddine dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;A)1-Davalı-karşı davacı vekilinin KARŞI DAVAYA yönelik istinaf talebinin REDDİNE, 2-Davalı-karşı davacı vekilinin ASIL DAVAYA yönelik istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 3-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/06/2018 tarih ve 2013/415 Esas, 2018/752 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,4-Asıl davanın KISMEN KABULÜ, 130.028,20 TL'nin davalı-karşı davacıdan ıslah tarihi olan 28.10.2015'den itibaren işleyecek faiziyle tahsili ile, davacı-karşı davalıya verilmesine, fazlaya ilişkin davacı taleplerinin REDDİNE, 5-Karşı davanın REDDİNE,B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDENASIL DAVADA:1-Alınması gereken 8.882,22 TL nispi karar ve ilam harcından davacı-karşı davalı tarafça peşin olarak yatırılan 148,50 TL ile ıslah harcı olarak yatırılan 11.466,01 TL toplam harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 2.732,29 TL harcın davacı-karşı davalıya karar kesinleştiğinde ve istek halinde İADESİNE, 2-Davacı - karşı davalı tarafından yatırılan 8.882,22.TL peşin harcın davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine,3-Davacı tarafından yapılan 410,50 TL tebligat ve posta gideri, 8.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.810,50 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 1.674,00.TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,4-Davalı tarafından yapılan 102,50 TL tebligat ve posta gideri, 2.600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.702,50 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 2.190,00 TL'nin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, bakiye miktarın davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,5-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 13.152,26 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,6-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 36.005,27 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine, KARŞI DAVADA:1-Karşı davada peşin olarak yatırılan 148,50 TL harç ile bilahare ıslah ile tamamlanan 5.812,00 TL harçtan maktu 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.924,60 TL harcın davalı - karşı davacı ... Ltd. Şti'ne iadesine, 2-Karşı davada, karşı davacının yapmış olduğu tüm masrafların üzerinde bırakılmasına, karar kesinleştiğinde bakiye kalacak gider avansı olursa karşı davadaki gider avansının karşı davacı .... Ltd. Şti'ye iadesine,3-Karar tarihindeki AAÜT gereği davacı karşı davalı lehine 26.371,12 TL nispi vekalet ücretinin karşı davacı .... Ltd. Şti'den alınıp, davacı .... Ltd. Şti'ye verilmesine, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN1-Asıl davada davalı-karşı davada davacı tarafından yatırılan 3.899,56-TL nispi istinaf karar harcın karar kesinleştiğinde istek halinde kendisine iadesine,
2-Karşı davada davalı-karşı davada davacı tarafından alınması gereken 44,40.TL harçtan peşin olarak yatırılan 35,90.TL harcın mahsubu ile bakiye 8,50.TL'nin davalı karşı davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Asıl davada davalı-karşı davacı tarafından yapılan 98,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacı-karşı davalıdan alınarak asıl davada davalı-karşı davacı tarafa verilmesine,4-Asıl davaya yönelik 28,00 TL posta masrafının asıl dava davacısı-karşı davalıdan alınarak, davalı karşı davacıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından asıl davada davacı-karşı davada davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 26/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.