T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2002
KARAR NO: 2021/639
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/05/2018
NUMARASI: 2016/27 Esas, 2018/500 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ : 29/03/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı ürün bedeli ile yoksun kalınan kar nedeniyle uğranılan zararın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşmeye gereğince, müvekkilinin davalıya pantolon lazer kesim işlemi yapılması için toplam 2.536 adet pantolon teslim ettiğini, ancak davalı yanın bu pantolonlardan 1.757 adedinin lazer kesimini ayıplı olarak ifa ettiğini, pantolonlardaki bu ayıplar nedeniyle müvekkiline iş sahibi olan .. Tic. A.Ş. tarafından 72.390,13 TL bedelli bir adet reklamasyon faturası düzenlediğini, müvekkili şirketin ticari ilişkilerinin zarar görmemesi için bu reklamasyon bedelini ödediğini, akabinde müvekkili tarafından davalı hakkında hem reklamasyon bedelinin, hem de yoksun kalınan karın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, anacak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının beyanlarının maddi gerçeğe uygun olmadığını, davacı şirketçe müvekkili firmaya yapılan ayıp ihbarı yada resmi makamlara yaptırılmış bir muayene ve ayıp tespitinin söz konusu olmadığını, davacının, dava dışı ... (... Tic. A.Ş.) firmasının davacıya reklamasyon faturası kesmesinin, ayıbın varlığının kabulü ve neticelerinin müvekkili şirkete fatura edilebilmesi için yeterli gördüğünü, ancak ticari hayatta ayıbın varlığının tepsitinde miyar olacak objektif kıstasın, işin sahibi olan müvekkili firmanın reklamasyon faturası kesmesi olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalının davacıya ait tekstil ürünleri üzerinde işleme ve lazer kesimi yapılmasının kararlaştırıldığı, ancak işin gereği gibi yerine getirilmediği, 1.757 adet pantolonun lazer kesiminin ayıplı olarak ifa edildiği, ayıp ihbarının davalı tarafa süresinde yapıldığına ilişkin whatsapp kayıtları sunulduğu gibi, bu kayıtların gerçeğe aykırı olduğunun da ileri sürülmediği, diğer bir deyimle bu şekildeki iletişim içeriklerinin davalı tarafça inkar edilmediği, tanık beyanlarının da bu hususu doğruladığı, davacının haklı ve makul süre olan açık ayıplarda derhal ihbar külfetini yerine getirdiği, sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesi, teslim edilen malların açık ayıplı olması nedeni ile davacı iş sahibinin hem fiili zarar, hem de yoksun kalınan kar şeklinde oluşan dolaylı zararlarını davalı yükleniciden talep edebileceği, davacının fiili zararının, reklamasyon faturası ile yansıtılan 72.390,13 TL olduğu, bilirkişi hesaplamasında bu tutarın KDV hariç hesaplama yapıldığı, söz konusu tutarın KDV dahil bir tutar olduğu, davacının bu tutarı ödemekle yükümlü olduğu, bu nedenle KDV tutarının talep edilemez gibi anlaşılmaması gerektiği, yoksun kalınan kar yönünden; vade belli olmayıp takipten önce davalının temerrütü söz konusu olmadığından bu tutara işletilen takipten önceki faiz isteminin yerinde olmadığı, KDV dahil fiili zararın 72.390,13 TL olduğu (KDV hariç: 61.347,57-TL), yoksun kalınan kar şeklindeki zararın bilirkişi ek raporundaki tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde 25.428,93 TL olarak hesaplandığı, takip tarihine kadar işlemiş faiz talebinin fiili zararın KDV hariç tutar üzerinden yapılan bir hesaplama olması nedeni ile 304,23TL olduğu ve alacağın likid olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı hakkında başlatmış olduğu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya kapsamında davalı borçlunun yapmış olduğu itirazın iptaline, takip konusu doğan zarar 72.390,13TL, işlemiş faizi 304,23 TL ve yoksun kalınan kar 25.428,93TL olmak üzere toplam 98.123,29TL alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile takibin devamına, fazla istemin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, dava konusu ayıplı imalata konu tekstil ürünlerinin tartışmasız müvekkilinin imalatı olduğunu ön kabulüne yeter ve bu hususta değerlendirme yapmaya elverişli ispat vasıtalarının dosyada bulunmadığının açık olduğunu, hangi kesim işine ilişkin olduğunun sipariş formları, fatura,sevk irsaliyesi gibi özel ve resmi evraklarla ortaya konmamış olan bu ayıplı ifa iddiasının şifahi olanın kayda geçirilmesinden ibaret olan günlük konuşma dilinin kullanıldığı mahiyeti meşkuk telefon mesaj dökümleriyle ispata çalışılması ve ayıp ihbar mükellefiyetinin bu suretle yerine getirildiğinin söylenmesinin hukuk düzeninin ve yasaların dikkate alacağı bir usul olmadığını, hükme ve bilirkişi raporlarının tanzimine esas incelemenin, ayıplı mallar davacı tarafından mahkemeye sunulmadan ya da fiziken bulundukları yerde mahkeme refakatinde bir keşif yapılmadan,yani dava konusu ürünlerin mahkeme ve bilirkişilerce fiziken görülmeden yapıldığını, ayrıca davacı tarafın ayıplı tekstil ürünlerinin, lazer kesim işlemi müvekkili tarafından yapılan mallar olup olmadığını objektif surette ortaya koymamış, iddia edilen adette ayıplı mal söz konusu olup olmadığına dair sayım dahi yapılmadığını,halbuki 13/12/2016 tarihli celsede verilen 3 nolu ara karar gereği, dosyanın “ticari defterlerin incelenmesinden sonra, ayıplı ifa konusunda davacı şirket deposunda ve yerinde yapılacak inceleme ile rapor tanzimine karar verilmişken” iş bu yola başvurulmayıp, sadece dosyada mevcut CD görüntüleri ve fotoğraflar üzerinden ayıplı ifa incelemesi yapılması ve rapor sunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı taraf olarak kendilerinin de hazır bulunacakları bir keşif ile ayıplı ifaya konu malların,bu malların taşıdığı iddia edilen ayıplarının taraflarınca da görülmesi temin edilerek, bu emtianın lazer kesim işleminin müvekkilince yapılan mallar olup olmadığı hususunda beyan ve itiraz haklarının kullanılması gerektiğini, davacının ...’dan aldığı 100.000’i bulan siparişleri yetiştirebilmek için başka firmalarla da fason çalıştığından davaya konu ayıplı ürünlerin müvekkili şirkettin kesimini yaptığı mallar olup olmadığı, ayıbın yıkamadan yada başka bir işlemden kaynaklı olup olmadığının henüz ispat edilmediğini, ayrıca maddi tazminat davalarında Yargıtayın yerleşmiş bir uygulaması olarak, fesihle talep sahibinin elinde kalmış olan ya da zarara sebep olduğu ve iadesinin gerektiği anlaşılan fakat iade edilmemiş olan emtianın ayıplı değerinin maddi tazminat hesabından düşülmesi gerektiğini, bu husunun ne ek raporda, ne de gerekçeli kararda dikkate alınmadığını,yine dosyadaki raporların zarar hesabı açısından, Yargıtay İçtihatları ışığında ayıbın tam mı kısmî mi olduğu, tamirinin ya da iş sahibi tarafından başka şekilde değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı hususlarında da hiçbir bilgi ve değerlendirme ihtiva etmediğini, davacının 1.757 adet pantolonun ayıplı olduğunu iddia ettiği ve bilirkişilerin de zarar hesabını bir adet kotun maliyetin piyasa koşullarında 35,00 TL olarak kabul ettiklerini ve 61.495,00 TL maddi zararı bu şekilde hesapları raporda açık olduğuna nazarla, bilirkişilerin bu ürünlerin mevcut durumuyla maddi bir değerinin olup olmadığı noktasında değerlendirme yapıp, gerektiğinde bu değeri zarardan düşmeleri gerekirken bu hususa hiç temas etmediklerini, davacı tarafın da ne ayıplı ürünleri müvekkiline iade ettiğini, ne de nerede bulunduklarını mahkemeye beyan ettiğini, dava konusu ayıplı ürünlerin bir tekstil ürünü olması ve bu sektörde defolu malların hususi piyasası bulunması itibariyle bu araştırmanın yapılması gerektiğini, henüz tekstil ürünlerini görmediklerinden kabul anlamına gelmemek üzere, dosyaya sunulan mesaj kayıtları ve dinlenen tanık beyanlarından, davacının ayıp ihbarını süresinde yaptığı farz olunsa bile açık ayıplı olduğunun tespit edildiğini, bu emtianın taşıdığı ayıba rağmen dava dışı , sipariş sahibi olan ... (... A.Ş.) firmasına neden ihracat yapıldığının izahının gerektiğini, davacının makul sürenin çok ötesinde 15/10/2015 tarihinde Bakırköy ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ayıp ihbarı ve zarar talebine, müvekkilinin cevap verdiği 30/10/2015 tarihili Büyükçekmece ... Noterliği'nden ... yevmiye numarasıyla keşide edilmiş ihtarnamede ayıplı olduğu iddia edilen malların kendilerine kontrol ettirilmesi ve eğer ayıp iddiasının doğruluğu gözlenirse pantolonların maliyet fiyatından satın alınabileceğinin beyan edildiğini. bu açık ayıba rağmen 3. kişiye satışın yapılması neticesinde doğan zarardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davacının ayıp ihtarı ve zararın giderilmesi talebinin dava dışı firmadan reklamasyon faturası kesilmesini müteakip olmadığını ,bunun derhal yapıldığını beyan ve iddia etmişse de dosyaya sunulu ... (... A.Ş.) tarafından davacıya kesilen faturanın tarihinin 05/10/2015 olduğunun görüldüğünü, davacının ayıp ihtar ve zarar tazmin talebine ilişkin ihtarnamesinin tarihinin de 15/10/2015 tarihi olduğu dikkate alındığında bu cevabında gerçeği yansıtmadığının görüleceğini, dosyaya sunulu whatsaap yazışmasında resmi ve usulüne uygun olmayan ayıp bildiriminin 03/08/2015 tarihinde yapıldığı düşünüldüğünde resmi ayıp ihtarı ve zarar talebinin makul sürede ve dava dışı sipariş sahibi firmadan reklamasyon faturası yemeden önce yapıldığını iddia etmenin kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin 30/10/2015 tarihli Büyükçekmece ... Noterliği'nden ... yevmiye numarasıyla keşide ettiği cevabi ihtarında talep ettiği hususun davacı tarafça hiç dikkate alınmamakla dava dışı şirket tarafından kesilen reklamasyona davacının da sebebiyet verdiği değerlendirilerek eğer objektif bir zarar varsa, kusur durumunun da bilirkişi heyetçince tespiti ve tazminat hesabında dikkate alınmasının davanın mahiyeti gereği olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise taşerondur. Taraflar arasında, davalı taşeron tarafından davacı yüklenici tarafından üretimi yapılan pantolonların lazer kesim işleminin yapılması konusunda sözlü eser sözleşmesi yapıldığı hususu ihtilafsızdır. İhtilaf, davalı tarafından yapılan işin ayıplı olup olmadığı ve ayıp var ise işin ne kadarlık miktarının ayıplı olduğunun tespiti noktasında toplanmaktadır. Davacı yüklenici tarafından davalı taşeron hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından "ayıplı iş nedeniyle ödenmek zorunda kalınan reklamasyon fatura bedelinin tazmini ile yoksun kalınan kar" nedeniyle 72.390,13 TL zarar, 570,07 TL faiz, 30.000,00 TL yoksun kalınan zarar ve 236,25 TL faiz olmak üzere toplam 103.196,45 Tl alacağın tahsili için 11/11/2015 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde yaptırılan inceleme akabinde, tekstil mühendisi ..., mali müşavir ... ve hukukçu ... tarafından hazırlanan 17/03/2017 tarihli bilirkişi kurul kök raporunda; taraf ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve delil niteliğinde oldukları, davacının defterlerinde, davalı yan ile olan hesap hareketlerini 320.01.202 hesap numarasıyla satıcılar cari hesabında takip ettiği, davacının davaya konu reklamasyon faturasını 120.01.001 numaralı cari hesapta izlediği, davalı yanın defterlerinde davacı yan ile olan hesap hareketlerini usulüne uygun izlediğine dair bir belge sunalamadığı, dosyada bulunan CD içindeki ürün fotoğraf ve videolarından, ürünlerin lazer kesim işleminden hatalı olarak geçirildiği, kotların dizlerindeki yırtıkların yan dikişe kadar götürülmesinden ve iki dizde yırtıkların aynı hizada olmadığı yani simetrik olmadığı, ürünlerin açık ayıplı olduğu, davacı yanca dava dilekçesi ekinde sunulan Bakırköy ...Noterliği'nin 15/10/2015 tarih, ... nolu ihtarnamesi ve watsupp görüntüsü olduğu düşünülen mesajın ayıp ihbarı yapıldığını gösteren delil olarak dosyaya sunulduğu, davalı vekilinin cevap dilekçesinde ayıp ihbarının, malların teslim edildiği tarihten yaklaşık 2 ay sonra yapıldığını belirttiğini, dosya kapsamında malların davalı tarafından davacıya ne zaman teslim edildiği hususunda bir bilgi yer almadığı, ayıp ihbarının davacı tarafından yerine getirildiğine ilişkin ispat yükünün davacıda olduğu, dava dışı şirket tarafından davacıya düzenlenen reklamasyon faturasındaki tutarın neye göre belirlendiğinin anlaşılamadığı, davacı tarafından dava dilekçesine eklenen 05/10/2015 tarihli KDV dahil 72.390,13 TL'lik reklamasyon faturasının devamı niteliğindeki yine 05/10/2015 tarihli atölye teyitleşme raporundan reklamasyon bedelinin 2011 adet ürün için dava dışı şirket tarafından davacıya kesildiği, teknik yönden yapılan incelemede, dava dışı şirkete bir adet kotun maliyetinin piyasa koşullarında ortalama 35 TL olduğu kabul edildiğinde ayıplı olduğu tespit edilen 1.757 adet kotun toplam maliyetinin 61.495,00 TL olduğunun hesaplandığı, davacının dava dışı şirkete zaman zaman iş yaptığının dosyadaki fatura ve cari hesap ekstrelerinden anlaşıldığı, yalnız davacının, davalının hatalı kesimi nedeniyle 3 ay boyunca dava dışı şirketten iş alamadığı iddiasını ispatlayan ve bu 3 ay için davalıdan talep ettiği 30.000,00 TL'lik kar kaybını gösteren evrağa rastlanmadığı, bu nedenle bu talep yönünden değerlendirme yapılamadığı belirtilmiştir. Aynı bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 04/01/2018 tarihli ek raporda, davalı tarafından kesimi yapılan 1.757 adet ürünün açık ayıplı olduğu, ayıp ihbarının davacı tarafça süresinde yapıldığının ispatlanamadığı, davacının uğradığı zararın KDV hariç 61.495,00 TL olarak hesaplandığı, davacı yanın dava dışı şirket ile 2015 yılı cari hesap işlemine göre, 30/08/2015 tarihine kadar 272.539,79 TL+49.055,90 TL KDV olmak üzere toplam 321.588,69 TL işlem yapıldığının tespit edildiği, davacının 30/08/2016 tarihinden 20/10/2016 tarihine kadar dava dışı şirket ile çalışmadığının tespit edildiği, buna göre davacının 50 günlük gelir kaybının 56.777,66 TL, kar kaybının ise 12.207,20 TL olduğu, davacının zarara uğradığı 61.495,00 KTL üzerinden oluşan kar kaybının ise 13.221,43 TL olduğu, bu itibarla davacının uğradığı kar kaybı toplamının 25.428,93 TL olarak hesaplandığı, bu alacağa takip tarihine kadar 304,23 TL avans faizi istenebileceği yönünde kanaat bildirilmiştir. Dosya kapsamında bulunan ve davacı şirket tarafından davalı şirket adına kesilen 31/07/2015 tarihli, ... nolu sevk irsaliyesinde, 2036 adet 21851 model pantolonun lazer kesim yapılmak üzere davalı şirkete teslim edildiği yazılmış, irsaliyede malların "eksiksiz teslim eden" olarak ... plakalı araç ile teslim edildiği, üzerinde davacı şirket çalışanı imzası bulunduğu, "eksiksiz teslim aldım" ibaresi üstünde de davalı şirket çalışanına ait olduğu iddia olunan imza bulunduğu görülmektedir. Yine davacı şirket tarafından davalı şirket adına kesilen 01/08/2015 tarihli, ... nolu sevk irsaliyesinde, 500 adet, 21851 model pantolonun lazer kesim yapılmak üzere davalı şirkete teslim edildiği yazılmış, irsaliyede malların "eksiksiz teslim eden" olarak davacı şirket çalışanı imzası bulunduğu, "eksiksiz teslim alan" ibaresi üstünde her hangi bir imza bulunmadığı görülmektedir.Davalı tarafından davacıya gönderilen Büyükçekmece ... Noterliği'nin 30/10/2015 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde; davacı şirket ile 2036 adet 21851 model nolu ve 500 adet 21851 model nolu pantolonun lazer kesim işlemi yapılmak üzere anlaşıldığı, bu ürünlerden 1.757 tanesinin ayıplı olduğu iddiasıyla gönderilen ihtarnameye istinaden kot pantolonların ayıplı olup olmadığının tespit edilmesi, şayet ayıplı ise adetinin belirlenerek kontrol edilip ayıplı malların maliyet fiyatından belgelenerek sunulması durumunda şirket tarafından satın alınacağı bildirilmiştir. Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir. Yapılan yargılama sırasında12/05/2017 tarihli celsede dinlenilen davacı tanıkları ... ile ... beyanlarında; davalı tarafça gönderilen ürünlerin ayıplı olduğunu belirtmiş, tanık ... beyanında, davalının ayıplı teslim ettiği ürün sayısının dava dışı ... şirketi tarafından kendilerine 1800 adet olarak bildirildiğini ifade etmiştir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yukarıda yazılı ihtarname ve tanık anlatımlarıyla davacı yüklenici tarafça ayıp ihbarının zamanında yapıldığı kanıtlanmış ise de, ayıbın varlığı konusunda herhangi bir tespit bulunmadığı gibi, dosyada ayıba ilişkin reklamasyon faturasından başkaca bir delil de sunulmadığı, tanık beyanları ile CD üzerinden yapılan inceleme sonucu hazırlanan bilirkişi raporu ve reklamasyon faturasının ayıbın varlığı ve adeti hususunda yeterli olmadığı, davacı yanca sunulan ve dava dışı ... tarafından düzenlenen 05/10/2015 tarihli reklamasyon faturasında iade edildiği belirtilen malların, davalının lazer kesimi yaptığı ürünler olduğunun kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır. O halde, mahkemece, davalı tarafından lazer kesimi yapılan tüm pantolonlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, ayıplı ifa olup olmadığı, ayıp var ise kaç adet pantolonda ayıp olduğu ve ayıplı iş bedelinin tespit edilmesi ile ayrıca Yargıtay içtihatları gereğince, iadesi gerekip iade edilmeyen malların ayıplı haliyle maddi bir değerinin bulunup bulunmadığı, maddi değeri var ise bu değerin ayrıca tespit edilip, ürünler davacı tarafından değerlendirildi ise, bunun bedele yansıtılması sonucu davacının alacağının bulunup bulunmadığının tespiti ile sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/05/2018 tarih, 2016/27 Esas, 2018/500 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 29/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.