T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1869
KARAR NO: 2020/1509
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/12/2017
NUMARASI: 2014/1032 Esas, 2017/1348 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 15/12/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkilinin ... Alışveriş Merkezinin inşaat işini üstlendiğini, bu kapsamda inşaatın bir kısım işlerinin davalıya yaptırıldığını, ancak davalının kusurlu ve eksik imalatından dolayı AVM'deki 3 mağazada su basması sonucu zarar oluştuğunu, bununla ilgili 28.300,00 TL ödeme yapıldığını, yine davalının uygunsuz ve hatalı imalatları sebebi ile 12.500,00 TL masraf yapıldığını, davalının yapılan bu eksiklikleri ve kusurları kabul ederek 05/12/2012 tarihli protokolü imzaladığını, ancak daha sonra ödeme güçlüğü bulunduğundan alacağının tamamının davalıya ödendiğini, böylece protokolle belirlenen tutarın müvekkiline ödenmediğini, bu konu ile ilgili icra takibine başlandığını, davalının itirazı ile takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin taşeron olarak hizmet verdiğini, yapılan imalatların kusursuz ve eksiksiz olduğunu, bu durumun hakediş raporlarıyla belgelendiğini, eksik yada kusurlu işlerden dolayı müvekkiline bir ihtarname gönderilmediğini, varlığı ileri sürülen 05/12/2012 tarihli protokolde davalı şirket yetkilisinin imzasının bulunmadığını, davalının halen davacıdan alacaklı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini, ayrıca davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece, protokoldeki imza davalı şirket yetkilisine ait olmadığından protokolün dikkate alınamayacağı, tarafların defter kayıtları ve inşaat mühendisi bilirkişi tarafından belirlenen gizli ayıptan kaynaklı tazminat miktarı dikkate alındığında davacının davalıdan 23.300,00 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 23.300,00.-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazla talebin reddine, takipten itibaren asıl alacağa değişen oranda yasal faiz yürütülmesine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili istinafında, ek protokol geçersiz kabul edildiğinden davanın da reddine karar verilmesi gerektiğini, takibe konu faturaların bu geçersiz protokole göre düzenlediklerini ve müvekkiline tebliğ edilmediklerini, bu nedenle sahibi aleyhine delilden başka bir şey olmadıklarını, müvekkilinin cari hesabının sehven dosyaya sunulduğunu, resmi defterde olduğundan daha az alacaklı olduğunu gösteren cari hesap dökümünün basit bir muhasebeci hatası olduğunu, cari hesap defterinin ihtiyarı olup, tutulması zorunlu defterlerden olmadıklarını, usulüne göre tutulmuş diğer defterlere öncelik verilmesi gerektiğini, 56.402,90 TL'lik faturanın açıklamasında bu faturaya konu işlerin AVM'nin kaçıncı katına ilişkin olduğunun yazılı olduğunu, ayrıca 02/10/2017 tarihli dilekçeleri ekinde bu malzemelere ilişkin faturaların da sunulduğunu, belirtilen kattaki işçiliğinde taraflarınca gerekçeleştirildiğini, buna göre faturadaki malzemeleri tevsik edecek faturaları dosyaya sunmalarına rağmen açıklamalarının mahkeme tarafından soyut bulunduğunu, davacı tarafın bu faturaya konu hizmetin hiç verilmediğine dair bir beyanında bulunmadığını, faturanın varlığının inkar edilmediğini, fatura detayında fatura içeriği hizmetin hangi kata ilişkin olduğunun kolaylıkla anlaşılabildiğini, mühendis bilirkişinin raporunda da bu bölüme ilişkin olarak edimin gerçekleştirilmediğine dair bir tespitin bulunmadığını, bütün bunlara rağmen mahkemenin bu faturaya yönelik taleplerini reddetmesinin hatalı olduğunu, SGK prim ödemesi bakımından alt-işveren ile asıl işveren arasında müteselsil sorumluluk bulunduğundan buna dair ödemenin tamamından müvekkilinin sorumlu tutulmasının da hatalı olduğunu, bu ödemenin taraflara yarı yarıya pay edilmesi gerektiğini, hasarın meydana geldiği tarihte bir delil tespiti yaptırılmadığını, yaklaşık 4 sene sonra yapılan bilirkişi incelemesinin karara dayanak yapılamayacağını, müvekkiline gönderilen bir hasar ve ayıp ihbarı bulunmadığını, davacı tarafın teslim sırasında muayene yükümlülüğüne aykırı davrandığını, raporda belirtildiği üzere teslim esnasında borulara su basılarak hasar olup olmadığının tespit edilebileceğini, muayene yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının aylar sonra gizli ayıp iddiasında bulunamayacağını, su baskınına ilişkin farklı mağazaların davacı şirkete gönderdikleri farklı günlere ilişkin olay tutanaklarına dair maillerin birbir aynı ifadeleri içermeleri karşısında bu beyanların davacı şirket tarafından oluşturulmuş olabileceğini, raporda bahsedilen, 20/09/2012 günlü kaza raporuna ilişkin gerekli tespit ve denetim yapılmadığından, borularda oluşan çatlak veya kaçağın o rapora konu temizleme eylemi esnasında gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve diğer sızıntılarla su baskınlarını da bu sebeple meydana gelip gelmediğinin tespit edilemediğini, ayrıca ... Mimarlık - ... ile ... Koordinatörü ... tarafından davacı şirkete gönderilen yazıda "01 Ekim 2012 pazartesi günü saat 13:00 civarında tarafınızdan yapılan çatıdaki çalışmalardan dolayı pvc borunun zarar gördüğü belirtilmiştir" ifadesinden de hasarın sorumlusunun davacının kendisinin olduğunun anlaşıldığını, müvekkilinin hakedişinden zaten kesintiler yapıldığını, teminat olarak tutulan bedelin de ödenmediğini, davacının 3.kişilerin hasarını karşıladığına dair de bir ispatta bulunamadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinafında, protokolde bulunan imzanın şirket hissedarı ve aynı zamanda halen dahi şirketin münferit imza yetkilisi olan ...'a ait olduğunu, bu hususta eksik inceleme yapıldığını, bu protokolün uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gerektiğini, protokol dikkate alınmasa dahi 12.500,00 TL'lik ve 28.300,00 TL'lik iki adet faturaları karşısında bakiye 35.800,00 TL alacaklı olduklarını, mahkemenin müvekkilinin uygunsuz imalat nedeniyle düzenlediği 12.500,00 TL'lik faturayı dikkate almamasının hatalı olduğunu, bu bedelin ayıplı imalatın düzeltilmesi için ödenen işçilik bedeli olduğunu, hükme esas alınan 03/07/2016 tarihli raporun (E) maddesinde, 12.500,00 TL'lik kesintiye ilişkin dosya kapsamında bir belge bulunmadığından dikkate alınmadığına dair görüşün hatalı olduğunu, davalı şirketin hem kötü niyetli olarak takibe itiraz etmiş olması, hem de davanın külliyen kabulüne karar verilmesi gerekmesi nedeniyle icra inkar tazminat taleplerinin de kabulü gerektiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Dava, TBK'nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş nedeniyle oluşan zarar bedeline ilişkin olarak başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacı yüklenici davalı taşeron tarafından yapılan işteki eksik ve ayıp nedeniyle işin yapıldığı AVM'deki 3 mağazayı su bastığını, bu nedenle mağazalarda oluşan zararlara ilişkin olarak 28.300,00 TL ödenmek zorundu kalındığını, ayrıca bu eksik ve ayıplı işler nedeniyle 12.500,00 TL'lik de tamirat masrafı yapıldığını, taraflar arasında düzenlenen 05/12/2012 tarihli Ek Protokol-1 başlıklı sözleşmede davalı şirketin kusurlu ve hatalı imalatlar sonucu davacı şirkete 40.800,00 TL zarar verdiğini kabul ettiğini iddia ederek, bunlara ilişkin 35.800,00 TL asıl alacağın tahsili için davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatmış, takibe süresinde yapılan itiraz üzerine işbu itirazın iptali davası açılmış; davalı tarafça yapılan işte eksik ve ayıp bulunmadığı, 05/12/2012 tarihli protokolde davalı şirket yetkilisinin imzasının bulunmadığı, davacı taraftan halen alacaklı oldukları belirtilerek, davanın reddi talep edilmiştir. Davaya konu ... AVM'nin inşaat işleri için dava dışı asıl yüklenici ... A.Ş. ile dava dışı iş sahibi ... A.Ş. arasında 25/02/2011 tarihli genel yüklenici sözleşmesi imzalanmış, sonrasında yine bu iki şirket arasında imzalanan 31/12/2013 tarihli protokolde 5.maddesinde dava dışı ... Ltd. Şti.'nin ... A.Ş.'nin alt yüklenicilerinden biri olduğu ve iflas ettiğine yer verilmiştir. Davacı ...Ltd. Şti. (taşeron) ile de dava dışı ...Ltd. Şti. (alt yüklenici) arasında ... mekanik işlerine ilişkin olarak 19/07/2011 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Dosya kapsamı ve sunulan taraf vekillerinin dilekçelerinden davacı asıl yüklenici şirketin davalı taşeron şirket ile ... AVM'nin bir kısım işlerinin yapımı için sözleşmesel ilişki kurulduğunu kabul ettiği, bu hususun taraflar arasında ihtilafsız olduğu anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan 05/12/2012 tarihli "Ek-Protokol-1" başlıklı iki sayfalık belgenin altında davacı ... ... A.Ş.'nin kaşe ve imzası bulunmakla birlikte, davalı ... Ltd. Şti.'nin kaşesi bulunmamakta, sadece "..." yazısı altında bir imza yer almaktadır. Davacı taraf bu protokoldeki Ates adı altında atılan imzanın şirket yetkilisi ...'a ait olduğunu, buna dair eksik inceleme yapıldığını ileri sürmüş ise de, dosya arasına getirtilen 26/09/2007 ve 25/06/2013 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneklerine göre davalı şirketin 17/05/2013 tarihine kadar ki müdürünün ve yetkilisinin sadece ... olduğu, ...'ın 17/05/2013 tarihli kararla şirket müdürlüğüne getirildiği, buna göre 05/12/2012 tarihi itibariyle ...'ın davalı şirketi temsile yetkili olmadığı anlaşıldığından davacı tarafın buna dair istinaf itirazı yerinde görülmemiştir. Davalı tarafça dosyaya sunulan 29/08/2012 tarihli protokolde ise, sadece davalı şirketin kaşesi ve imzası bulunmakta olup sözleşmenin altında yazılı olan "..." ve "..." isimleri altında bir imza bulunmamaktadır. Buna göre her iki protokolün de görülmekte olan davada dikkate alınmaması gerekmektedir. Mahkemece taraf delilleri toplanarak önce mali müşavir bilirkişiden 22/03/2016 tarihli rapor alınmış, sonrasında ... - ... Mühendisi bilirkişiden 03/07/2016 tarihli rapor alınmış, daha sonra bu iki bilirkişiden ortak düzenlenen 11/09/2017 tarihli heyet raporu alınmış, yargılama neticesinde de 05/12/2012 tarihli protokolde imzası bulunan ...'ın davalı şirketi temsil yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınamayacağı, bu protokolün aslının da dosyaya sunulamadığı belirtilmiş, mali müşavir bilirkişinin ticari defter ve kayıtlara ilişkin değerlendirmeleri doğrultusunda, tarafların ticari defter ve belgelerinin karşılaştırmalı dökümü yapılarak, defter kayıtları itibarıyla 56.402,90 TL tutarlı fatura ve 16.201,00 TL tutarlı SGK ödemesi haricinde kayıtlar arasında mutabakatsızlık bulunmadığı, bunlar dışta tutulduğunda davalının davacıdan 5.000,00 TL alacaklı olduğu, davacının inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda gösterildiği üzere 28.300,00 TL tutarında gizli ayıptan kaynaklanan alacak hakkının bulunduğu, bu tutardan cari hesaptan kaynaklanan tutar mahsup edildiğinde takip tarihi itibariyle davacının 23.300,00 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı defter kayıtlarında yer alıp davacı defter kayıtlarında yer almayan 56.402,90 TL'lik fatura bedeli davalı defter kayıtlarında 31/12/2013 itibariyle görülen 77.603,90 TL'lik alacaktan düşüldüğünde geriye 21.201,00 TL kalmaktadır. Kalan bu miktardan da davacı defter kayıtlarında yer alıp davalı defter kayıtlarında yer almayan 16.201,00 TL'lik virman ödemesi düşüldüğünde geriye 5.000,00 TL kalmaktadır. Buna göre, mahkemece gerekçeli kararda tarafların defter kayıtları karşılaştırmalı olarak özetlenerek, mutabakatsızlık oluşturan 56.402,90 TL ve 16.201,00 TL'lik kayıtlar haricinde defter ve belgelerin örtüştüğüne, davalının davacıdan defter kayıtlarına göre 5.000,00 TL alacaklı olduğuna dair belirleme yerindedir. Ayrıca, davacı defter kayıtlarında mevcut olup davalı defter kayıtlarında bulunmayan 16.201,00 TL'lik ödeme virman kaydının davacı tarafça davalı adına yapılan SGK ödemesine ilişkin olduğuna dair mahkeme kabulüne karşı davalı vekilinin istinaf dilekçesinde bir itiraz olmadığından, istinaf dilekçesinde buna ilişkin olarak sadece alt işveren ile asıl işveren arasında müteselsil sorumluluk bulunduğundan bu ödemenin taraflara yarı yarıya pay edilmesi gerektiği belirtildiğinden, bu ödemenin davacı tarafça davalı adına yapılan SGK ödemesine ilişkin olduğu hususu taraflar arasında ihtilafsız hale gelmiştir. Ancak, taraflar arasındaki asıl ihtilaf, davacı tarafından kesilen ancak davalı tarafça kabul edilmeyen 12.500,00 TL ve 28.300,00 TL'lik faturalara bir değer verilip verilemeyeceği, yapılan işte bir eksik veya ayıp bulunup bulunulmadığı, varsa süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, defter kayıtlarında mutabakatsızlık oluşturan 56.402,90 TL'lik kaydın doğru olup olmadığı, hesaplamada dikkate alınıp alınamayacağı hususlarına ilişkindir. Dosyaya sunulan 03/07/2016 tarihli ... - ... Mühendisi bilirkişi raporunun 5.sayfasında yapılan değerlendirmeyle ortaya çıkan su baskınının davalının yaptığı işin gizli ayıplı olmasından kaynaklandığı, bu nedenle davalının oluşan zarardan sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir. Ancak raporun devamında, su baskını nedeniyle hasar gören 3 mağazaya ilişkin dosyaya sunulan hasar tespit tutanakları ve diğer belgelerde yazılı olan rakamlar toplanmak suretiyle toplam 36.551,00 TL'lik bir hasar bedeli belirlenmiş, bunlara dair usulüne uygun bir inceleme ve hesaplama yapılmamış, söz konusu tutanak ve belgelerde yazılı olan hasarların davaya konu su baskını ile meydana gelebilecek hasarlar olup olmadığına, eğer öyle ise bunların giderilme bedellerinin serbest piyasa rayiçlerine göre olay tarihi itibariyle ne kadar olduğuna, tutanaklardaki hasar bedellerinin piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığına dair ayrıntılı bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca, 11/09/2017 tarihli ek raporda, 28.300,00 TL'lik giderlerin sarf edildiğine dair belge sunulamadığı belirtilmiş, davalı vekilince de bu yönde itirazlarda bulunulmuş olmasına rağmen, mahkemece 3 mağazaya ilişkin olarak sunulan toplam 36.551,00 TL'lik hasar tespit bedellerinin fiilen ödenip ödenmediklerine dair de bir değerlendirme yapılmamıştır. Mahkeme kararında bir taraftan bilirkişi raporunda yapılan bu tespit ve belirleme doğrultusunda, dava dilekçesindeki 28.300,00 TL'lik taleple bağlı kalınarak, 3 mağazaya ilişkin hasar bedellerine ilişkin olarak 28.300,00 TL bakımından dava haklı görülüp bu bedelden defter kayıtlarındaki 5.000,00 TL'lik borç düşüldükten sonra kalan 23.300,00 TL'ye hükmedilirken, diğer taraftan mağazalardaki zarara sebep oluğu iddia olunan ayıplı imalatların giderilme bedeline ilişkin 12.500,00 TL'lik faturanın gerekçeli kararda hiç değerlendirilmemiş olması, 03/07/2016 tarihli raporda da bu faturaya ilişkin dosya kapsamında delil niteliği taşıyan belge ve hesap özeti mevcut olmadığından dikkate alınmadığının belirtilmiş olması çelişkili bir durum oluşturmuştur. Raporda ve kararda bir taraftan gizli ayıbın varlığı kabul edilip bu nedenle mağazalarda oluşan zararlardan davalı sorumlu tutulurken diğer taraftan buna neden olduğu iddia edilen ayıbın giderilme bedeline ilişkin bir hesaplama yapılmayarak, sadece 12.500,00 TL'lik kesinti iddiası için dayanağı olmadığı gerekçesiyle olumsuz değerlendirme yapılması çelişki oluşturmuştur. Davalı defter kayıtlarında yer alan 56.402,90 TL'lik faturanın üzerindeki açıklamada, bu faturaya konu işlerin AVM'nın kaçıncı katına ilişkin olduğu yazılı olmasına, ayrıca davalı vekilince sunulan 02/10/2017 tarihli ekinde bu malzemelere ilişkin faturaların sunulmasına rağmen, mahkemece belirtilen AVM katında usulüne uygun keşif yapılarak faturada açıklaması yapılan işlerin yapılıp yapılmadığının ve yapılan işler var ise bunlara ilişkin davalı tarafça sunulan malzeme faturalarının yapılan işle uyumlu olup olmadığının belirlenmemesi de yerinde olmamıştır. Yine kararda, davacı tarafın teslim sırasında muayene yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğine, raporda belirtilen teslim esnasında borulara su basılarak hasar olup olmadığının tespit edilebileceğine dair muayene işleminin davacının mı yoksa davalının mı yükümlülüğünde olduğuna, davaya konu su basmasının 20/09/2012 günlü kaza raporunda bahsi geçen temizleme eylemi esnasına borularda çatlak veya kaçak oluşması nedeniyle meydana gelmiş olup olamayacağına, ... tarafından davacı şirkete gönderilen yazıda bahsi geçen "01 Ekim 2012 pazartesi günü saat 13:00 civarında tarafınızdan yapılan çatıdaki çalışmalardan dolayı PVC borunun zarar gördüğü" ifadesi göz önünde bulundurularak davaya konu su baskınının bu nedenle gerçekleşip gerçekleşmediğine dair de bir değerlendirme yapılmadığı gibi, bilirkişilerden de bu hususlara dair mahallinde keşif yapılmak suretiyle usulüne uygun bir rapor alınmamıştır. Ayrıca gerekçeli kararda ve alınan bilirkişi raporlarında, taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı borç alacak durumu kapsamlı olarak usulüne uygun şekilde belirlenmemiş, davalı tarafın ileri sürdüğü hakedişlerden zaten kesintiler yapıldığı, teminat olarak tutulan bedelin ödenmediğine dair savunmalar değerlendirilmemiş, sözleşme kapsamında ödenmesi gereken toplam bedelin ne olduğu, usulüne uygun hakediş düzenlenip düzenlenmediği, hakedişlerden kesinti yapılıp yapılmadığı, sözleşmenin 12.maddesinde düzenlenen teminat ve 10.3 maddesinde düzenlenen hakedişlerden %10 test kesintisi yapılacağı hükümlerinin taraflar arasında uygulanıp uygulanmadığı, sözleşmeye konu işin tam olarak yapılıp yapılmadığı, eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı, eksik ve ayıp varsa; sözleşme bedelinin tamamen ödenmiş olması halinde bunların serbest piyasa rayiçlerine göre işin teslim zamanındaki giderilme bedellerinin ne kadar olacağı, tamamen ödenmiş olamaması halinde ise sözleşme bedeli ve yapılan iş göz önünde bulundurularak yapılması gereken nefaset kesintisinin ne kadar olması gerektiği belirlenmemiş, sadece defter kayıtları üzerinden yapılan hesaplamalara göre bir değerlendirme yapılması yoluna gidilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/12/2017 tarih, 2014/1032 esas, 2017/1348 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Tarflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflra yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 15/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.