T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1782
KARAR NO: 2021/546
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/05/2018
NUMARASI: 2014/981 Esas, 2018/360 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 16/03/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, takip alacaklısı müvekkili alt yüklenici şirketin yapmış olduğu iş ve imalatlara ait düzenlediği ve alacaklısı olduğu icra takibine konu faturalardan kaynaklanan alacağının ödenmemesi ürerine davalı şirket aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyası ile icra dosyası ile icra takibinde bulunulduğunu, takip borçlusu davalı yüklenici şirket vekilinin 09/04/2012 tarihli itiraz dilekçesi ile takip alacaklısı alt yüklenici şirketin sözleşme ile üstlenmiş olduğu işi sözleşme ve yasaya uygun yerine getirmeden ifa ettiğini, işi yapıldıktan kısa bir süre sonra işin ciddi bir kısmında çatlaklıklar, kırılmalar ve dalgalamalar olduğu ortaya çıkan bu ayıpların giderilmesi için yapılacak masrafların talep edilenin çok üzerinde olduğunu, taraflar arasında ticari ilişki bulunmasına rağmen üzerinde mutabakat sağlanmış kesin ve likit bir alacak olmadığını nu nedenle alacağın yargılamayı getirdiği sebepleriyle takip alacağına faize itiraz edildiğini, davacı alacaklı müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 04.01.2010 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin akdolunduğunu, bu alt yüklenici sözleşme konusu ise alt yüklenicinin yükleniciye yapımını taahhüt etmiş oıduğu İstanbul ... ilçesi, ... pafta, ... ada, 1 no.lu parselde yapılmakta olan İkitelli Çok Amaçlı Bina Projesinin inşaat İşleri kapsamında ekteki inşaat projesinde teknik detay ve şartnameleri verilmiş olan bina ve inşaat işlerinin "... Üretim Alanları Ara Bölücü Duvarlarının Alt Yüklenici tarafından yapımı olduğunu, bu sözleşmenin imzasından sonra, davacı alacaklı alt yüklenici müvekkili şirketin, bu sözleşme kapsamında gerek yüklendiği işi ve imalatları gerekse davalı borçlu yüklenici şirket tarafından ayrıca verilen ve kendisinden talep olunan faturalar içeriğinde yazılı ış imalatları tamamlayıp teslim ile birlikte icra takibine konu ettikleri; 01/01/2009 -31/12/2011 tarihli hesap ekstresi ve carı hesap ilişkisi ile faturalar düzenlediğini, davalı borçlu şirketin bu faturaları (dolayısıyla bu faturalara konu iş ve imalatları) itirazsız kabul etiğini, ticari defterinde kaydedildiğini ve cari hesabına borç olarak yazıldığını, Alt yüklenici sözleşmesi'nin 9.7 maddesine göre davalı borçlu şirkete verilen ... 16/02/2010 tarihli, 27.764,10 TL. bedeli kesin teminat mektubu, sözleşmenin 30. Maddesi hükmüne uygun olarak davacı alt yüklenici müvekkili şirketin yapmış olduğu iş ve imalatların eksinin kalmadığının davalı tarafça anlaşılması, davalı yüklenicinin bu iş ve imalatlara ve bunların teslimine, kesin hakediş ve kesin kabule onay vermesinden sonra davacı müvekkili şirketin teminat mektubunun 16/02/2012 tarihinde iade edildiğini, o halde artık yasal duruma göre icra takibine konu fatura alacalarının haklı ve likit olduğu iddia edildiğini ileri sürerek davanın kabulü ile davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyasındaki alacaklarına yönelik davalı borçlu şirketin itirazının iptali ile takibinin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, alacaklı olduğunu iddia eden davacı ile müvekkili şirket arasında imzalanmış olan 04/01/2010 alt yüklenici sözleşmesi ile davacı yanın müvekkil şirkete ait "İkitelli çok amaçlı Bina Projesinin inşaat işleri kapsamında bulunan sözleşme bina ve inşaat işlerinin "... Üretim Alanları Ara Bölücü Duvarları" işim proje ve detaylarına teknik şartnameye iş programına ve teknik ve sanatsal kurallara uygun şekilde, kusursuz, eksiksiz zamanında imal ederek teslim etmeyi taahhüt ettiğini, davacı iş yaptıktan kısa bir süre sonra işin ciddi bir kısmında çatlaklıklar, kırılmalar ve dalgalanmaların olduğunun ortaya çıktığı tespit edildiğini;yapılan incelemelerde işin ayıplı olduğu görülmesi üzerine durumun miıtenddit kereler davacı yana bildirildiğini, hatta 04/10/2011 tarihli yazıda "26/05/2011 tarih 3 numaralı hak edişlerine istinaden düzenlenen ... no.lu ve 26/05/2011 faturanın tahakkuk sürecindeyken yapmış oldukları imalatlarla ilgili zamana bağlı olarak otaya çıkan gizli ayıpların olduğu tespit edildiğini, yapılan imalatların tamamında gizli ayıpların olabileceği kusurların telafisinin var olan teminat bakiyeleri ile telafi edilemeyeceği ihtimaline karşı mezkur faturalarının ödenmesinin durdurulduğunun davacı yana bildirildiğini; davalı yandan ayıpların giderilmesi hususunda bir cevap alınmaması üzerine, taraflarınca Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/22 D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını ve yapılan keşif neticesinde hazırlanan raporda aşağıda belirtilen kat ve mahallerde; söz konusu adresteki ... Tekstil İkitelli çok amaçlı bina inşaatı ara bölme duvarları, asma tavan ve sıva imalatları ile ilgili olarak otopark + 5.bodrum kat + 4.bodrum kat + 3.bodrum kat + asma kat + 2.bodrum kat + zemin kat - teknik hacım şeklinde olan betonarme karkas binasında söz konusu imalat uygulamaları yapılan 3. Bodrum kat + asma kat modelhane + 2. Bodrum kat üretim ve ofislerde yapılan imalatların yerinde görülerek incelendiğini; kat ve mahalleri belirtilen yerlerde benzer imalatların yapıldığını, tüm mahallerdeki ayıplı imalatlarında benzer olduğunu, genellikle mahallerdeki ayıplı imalatlar olarak yaygın derz çatlaklıkları, dalgalamalar-kabarmalar, köşe çıtası problemi, kılcal derz çatlaklıkları ve yüzey bozukluğunun tespit edildiğini; ayıplı imalatların giderilmesi ve sözleşme hükümlerine uygun bir hale getirilmesi için yapılan araştırma ve hesaplama neticesinde serbest piyasa güncel rayiç fiyatlarına göre malzeme ve işçilik olarak bedelinin; davacı alt yükleniciye kesin hak ediş olarak bugüne kadar toplam 1.053,842,16 TL ödendiğini, ayıplı imalatların tutarının ise toplam imalatın % 35'ine tekabül edebileceğini, 1.053.824,16 x % 35 = 368.844,76 TL olarak hesaplandığını, karşı dava talebinde ise; sözleşme ile işin teslim süresinin imza tarihinden itibaren en geç 45 gün olarak kararlaştırıldığını, imza tarihinin 04/01/2010 tarihi olduğunu ve işin teslim tarihinin 19/02/2010 tarihi olduğunu, buna göre işin süresi içinde yapılmadığını, sözleşmenin gecikme cezası başlıklı 16.maddesine göre şimdilik 100,00 TL cezai şart talebinde bulunduklarını, sözleşme kapsamında ayıplı ifa edilen işlerden kaynaklanan 368.844,76 TL alacaklarını 19/02/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte talep ettiğini, taraflar arasında kesinleşmiş bir alacağa dayalı herhangi bir hakkın bulunmadığını ileri sürerek karşı davanın kabulü ile kök davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının açmış olduğu davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile 152.476,00 TL ye yönelik itirazın iptaline, %17,75 oranında yasal faizi geçmemek üzere değişen oranlarda uygulanacak yasal faizi ile birlikte tahsil edilmesi için itirazın iptaline, takibin devamına, %20 icra inkar ve kötü niyet tazminat isteminin yargılama ile anlaşıldığından reddine, karşı dava ile ilgili; davacı vekilinin açmış olduğu davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile 46.700,00 TL'nin 24/06/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Karara karşı her iki taraf vekilince de istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf talebinde bulunan davacı-karşı davalı vekiline gerekçeli karar ve karşı tarafın istinaf dilekçesi 24/07/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı-karşı davalı vekilince sunulan 10/09/2018 tarihli dilekçeyle istinaf başvurusunda bulunulmuş, istinaf harcı da aynı tarihte yatırılmıştır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2020/378 Esas, 2020/886 Karar sayılı ve 2020/380 Esas, 2020/887 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 102. maddesinde adli tatilin her yıl 20 Temmuz'da başlayacağı ve 31 Ağustos'ta sona ereceği, yeni adli yılın 1 Eylül'de başlayacağı düzenlenmiştir. Yine aynı Kanun'un 104. maddesinde adli tatile tabi olan dava ve işlerde, bu Kanun'un tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu sürelerin ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılacağı düzenlenmiştir. Adli tatil de dikkate alındığında, istinaf süresi 07/09/2016 tarihinde mesai bitiminde sona ermektedir. Somut olayda gerekçeli karar ve karşı tarafın istinaf dilekçesi davacı-karşı davalı vekiline 24/07/2018 tarihinde tebliğ edilmiş ve istinaf süresinin bitimi de adli tatil zamanına rastlamıştır. Bu durumda davacı-karşı davalı vekilinin kararı, 07/09/2018 (cuma günü) tarihinde sona eren istinaf süresinden sonra, 10/09/2018 tarihinde istinaf ettiğinin anlaşılmış olması nedeniyle istinaf isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu değerlendirildiğinde ise;Davalı-karşı davacı vekili istinafında, taşeron sözleşmesi kapsamında davacı taşeron tarafından ayıplı ifada bulunulduğu hususunun gerek bilirkişi raporları gerekse mahkemenin karır ile sübuta erdiğini, ancak ayıplı imalatlardan kaynaklanan ayıp giderim maliyetinin hatalı hesaplandığını ve cezai şart talepleri bakımından hüküm kurulmadığını, ayıpların tespitini takiben derhal durumun 04/10/2011 tarihli yazıyla bildirildiğini, Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/22 D.İş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan delil tespitine konu bilirkişi raporunda, ayıp giderim maliyetinin 368.844,76 TL olarak belirlendiğini, ayıpla imalattan kaynaklı olarak 29.2 maddesi uyarınca tahakkuk etmesi gereken cezai şart alacağı göz önüne alındığında tüm bu maliyetlerin davaya konu icra takip tutarının kat be kat aşacağını, davacı taşeron usulüne uygun ayıp ihbarına ve ayıp giderim talebine rağmen hiçbir aksiyon almadığını, buna rağmen cezai şart talepleri bakımından hüküm kurulmamış olmasının hukuka aykırı olduğunu, hatılı kök ve ek rapor tespitleri doğrultusunda karşı davaya konu cezai şart alacakları bakımından hüküm kurulmamasının hukuka aykırı olduğunu, gerek kök gerekse ek bilirkişi raporuna karşı beyanları dikkate alınmaksızın karar verildiğini, bilirkişi raporlarındaki eksiklikler giderilmeksizin bu raporlar çerçevesinde hüküm kurulduğunu, dosyaya sunulan 02/02/2016 tarihli bilirkişi raporundaki değerlendirmede de taşeronun ayıplı ifada bulunduğunun belirtildiğini, ancak delil tespiti raporundan farklı olarak nefaset/ayıp giderim maliyetinin farklı hesaplandığını, itirazlarına rağmen dosyanın yeni bir heyete tevdi edilmediğini, bu raporda cezai şart talep haklarının göz ardı edildiğini, hukuken mahkemenin takdirinde olan bu talep haklarının somut olayda doğmadığının belirtildiğini, delil tespiti dosyasındaki raporda belirlenen ayıp giderim bedeli ile dosyada alınan rapordaki bedel arasında aşırı fark olduğunu, ayıplı ifa edilen her bir iş kalemi için maliyet ve işçilik bedelleri dikkate alınarak işin tamamı üzerine hesaplama yapılması gerektiği, tespit edilen ayıpların sadece görünenlerden ibaret olmayıp, bu ayıpların imalatın ilgili kısımlarının tamamının yeniden ifasını gerektirecek ciddi ayıplar olduğunu, davacının iddiasının aksine hakediş faturalarından kaynaklanan bir cari hesap alacağı mevcut olmadığını, yani müvekkili şirketin davacı taşerona herhangi bir surette borcu bulunmadığını, icra takibine konu edilen toplam 199.176,86 TL'nin 52.692,11 TL'lik kısmının sözleşmenin teminat kesintisi başlıklı 10.maddesi uyarınca hakedişlerden kesilen tutar olduğunu, kalan 146.484,75 TL'lik kısmın ise sözleşmenin 11.3 ve 29.2 maddelerine uygun şekilde davacı taşeron tarafından giderimi sağlanmayan imalat ayıpları sebebi ile hakedişinden kesilen tutar olduğunu, ayıplı imalat sürece nedeniyle teminatın iadesi şartlarının oluşmadığını belirterek, kararın kaldırılması ile asıl davanın tümüyle reddine, karşı davanın ise tümüyle kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Asıl dava, TBK'nın 470 vd. Maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali, karşı dava ise, yine aynı sözleşme kapsamında ayıplı ve geç ifa nedeniyle tazminat ve cezai şart istemine ilişkindir.Taraflar arasında davalı-karşı davacı asıl yüklenici tarafından İstanbul ili ... ilçesi, ... mahallesi, ... pafta, ... ada, 1 no.lu parselde yapılmakta olan İkitelli Çok Amaçlı Bina Projesinin İnşaat İşleri kapsamında bulunan, ekteki inşaat projesinde teknik detay ve şartnameleri verilmiş olan bina inşaat işlerinin "... Üretim Alanları Ara Bölücü Duvarlarının" inşaat işleri kısmının proje ve detaylarına, teknik şartnameye, iş programına ve teknik ve sanatsal kurallara uygun şekilde davacı-karşı davalı taşeron tarafından yapılması için 04/01/2010 tarihli taşeron sözleşmesinin imzalandığı, ayrıca ek olarak alçı pan duvar ve tavan yapım işlerini kapsayan 17/02/2010 tarihli protokol imzalandığı, bu sözleşmeye konu işin bitirilerek davalı-karşı davacıya teslim edildiği, işin geçici ve kesin kabul işlemleri yapılmadan kesin hesabın çıkarılarak 31/12/2010 tarihli 3 ve kesin hakediş raporunda yapılan imalatların toplam hakediş fiyat farkı dahil 1.053.812,16 TL olarak hesaplandığı, kapsamda davalı-karşı davacı şirket tarafından davacı-karşı davalı taşeron şirketin 27.764,10 TL bedelli kesin teminat mektubunun 16/02/2012 tarihinde iade edildiği, davacı-karşı davalı tarafça asıl davaya konu icra takibinde talep edilen 199.176,86 TL'lik bakiye alacak miktarının toplam hakediş bedelinden kalan bir kısım ile teminat kesintisi toplamından ibaret olduğuna davalı-karşı davacı tarafça itiraz edilmediği, sadece söz konusu bedelin 52.692,11 TL'lik kısmının sözleşmenin teminat kesintisi başlıklı 10.maddesi uyarınca hakedişlerden kesilen tutar olduğunun, kalan 146.484,75 TL'lik kısmın ise sözleşmenin 11.3 ve 29.2 maddelerine uygun şekilde davacı taşeron tarafından giderim sağlayan imalat ayıpları sebebi ile hakedişinden kesine tutar olduğunun, ayıplı ifa nedeniyle oluşan zararları dikkate alındığında teminatın iadesi şartlarının da oluşmadığının iddia edildiği taraflar arasında ihtilaf konusu değildir.Taraflar arasındaki ihtilaf, davacı-karşı davalı taşeron tarafından işin sözleşmede belirtilen sürede ve ayıpsız olarak teslim edilip edilmediği, bu kapsamda davalı-karşı davacının geç teslim nedeniyle cezai şart bedeline ve ayıplı ifa nedeniyle tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise bunların miktarının ne kadar olacağı, bunların sonucuna göre de asıl davaya konu icra takibinde talep edilen bakiye hakediş bedeli ile teminat kesintisi bedelinin davacı-karşı davalıya tamamen veya kısmen iadesinin gerekip gerekmediği hususlarına ilişkindir.Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 29.maddesinde geçici ve kesin kabulün ne şekilde yapılacağı, 27.maddesinde kesin hakediş ve hesap tasfiyesinin usulü, 30.maddesinde ise teminat mektubunun iadesi düzenlemiştir. Dosya kapsamında bu düzenlemelerde göre yapılmış bulunan bir geçici ve kesin kabul tutanağı bulunmamakla birlikte, sözleşmenin 30.maddesine göre ancak "taşeron tarafından vergi, SSK vs. Borç ve cezaları bulunmadığına ilişkin resmi dairelerden alınacak yazıların ibrazı, asıl yükleniciye ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız iadesi ve bunlardan kaynaklanan bir tazminat sorumluluğunun bulunmaması, ilişiksizlik belgesinin alınması, işin tam ve eksiksiz oluşu konularında taşeronun eksiği kalmadığı anlaşılıp asıl yüklenicini onayı alındıktan ve kesin hakedişin ve kesin kabulün asıl yüklenici tarafından onaylanmasından sonra iade edileceği" belirtilen kesin teminat mektubunun 16/02/2012 tarihinde davacı-karşı davalıya iade edilmiş olması, ayrıca davalı-karşı davacı tanıklarından ...ın işin fiilen tesliminden yaklaşık 4-5 ay sonra ayıpların ortaya çıktığını belirtmesi, ...i'nin ise iş bitirildikten 2-3 ay sonra ayıpları fark ettiklerini belirtmesi, davalı-karşı davacı tarafça ayıp ihbarına ilişkin olarak sunulan (davacı tarafça tebliğ alındığı kabul edilmeyen) yazının 04/10/2011 tarihli olması karşısında, davaya konu işin sözleşme ve eklerine uygun yapıldığı davalı tarafından görülüp onaylandığı, süresi içinde işin tesliminin yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 27,29 ve 30.maddelerindeki düzenlemelere göre, geçici kabul davalı-karşı davacı tarafından onaylanmadan işin kesin hesabı çıkarılamaz ve kesin hakedişi düzenlenemez. İşin kesin hesabı ve kesin hakedişi onaylanmadan da kesin teminat mektubunun iadesi yapılamaz. Davalı-karşı davacı tarafça sunulan ayıp ihbar yazı tarihi olan 04/11/2011'den kendi tanığının ifadesinde geçen 5 ay düşüldüğünde 04/06/2011 tarihi bulunmakta olup, davacı-karşı davalı tarafından iddia edilen teslim tarihi de düzenlediği son fatura tarihi olan 26/05/2011 tarihidir.Sözleşmenin 29.2.maddesinde, tespit olunan ve yekünü iş bedelinin %5'ini geçemeyen kusur ve noksanların taşeron tarafından asıl yüklenici tarafından verilen sürede giderilmemesi halinde geçecek beher gün için sözleşmenin 16/1 maddesinde bahsi geçen cezai hükmün uygulanacağı, geçici kabulün kusur ve noksanların tamamen ikmaline kadar erteleneceği, noksan ve kusurlu işlerin belirlenen süre içerisinde tamamlanmaması halinde taşeronun nam ve hesabına yaptırılarak bedelinin hakedişinden kesileceği belirtilmiştir.Söz konusu düzenleme "geçici kabul ve kesin kabul" başlıklı 29.madde kapsamında getirilmiş olup, 29.1. ve 29.3. bentler ile bir arada değerlendirildiğinde 29.2.maddede belirtilen kusur ve noksanların geçici kabulün yapılması sırasında tespit edilecek kusur ve noksanlar oldukları, söz konusu cezai şartın da geçici kabulün tamamlanması aşamasına ilişkin olarak ön görüldüğü açıkça anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacı tarafça her ne kadar sözleşmenin bu maddesine göre cezai şart talebinde bulunulmuş ise de, söz konusu cezai şart düzenlemesi içeriğinden açıkça anlaşılacağı üzere, bu cezai şart ifaya ekli bir cezai şart olup, en geç teslim (geçici kabul) esnasında ileri sürülmesi gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere, davalı-karşı davacı asıl yüklenici tarafından en geç kesin teminat mektubunun iade edildiği 16/02/2012 tarihinde işin geçici kabulünü yapmış olduğu kabul edildiğinden, davalı-karşı davacı tarafça o aşamada sözleşmenin 29.2.maddesi kapsamında cezai şart bedeli taleplerinin saklı tutulduğuna dair beyanda bulunulduğu ispatlanamadığından, davalı-karşı davacı tarafın istinaf dilekçesinde dile getirdiği bu madde kapsamındaki cezai şart talebinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacı tarafça ayıp ihbarına ilişkin olarak delil olarak sunulan, ancak davacı-karşı davalı tarafça tebliğ alındığı kabul edilmeyen 04/10/2011 tarihli yazıda ayıplardan bahsedilmekle birlikte, cezai şart bedeline dair bir talep veya hakkın saklı tutulmasına dair bir ifade yer almamaktadır. Kaldı ki bu yazının davacı-karşı davalıya tebliğine ilişkin olarak sunulan posta gönderi kaydında gönderilen evrakın içeriğinde dair bir kayıt yer almadığından söz konusu yazının davacı-karşı davalıya tebliğ edildiği hususu da ispatlanabilmiş değildir. Davalı-karşı davacı tarafça ayıp ihbarına ilişkin ilk bildirim icra dosyasına 02/03/2012 tarihinde sunulan itiraz dilekçesiyle yapılmış olup, bu dilekçede de cezai şart bedelinden bahsedilmemiştir. İstinaf dilekçesinde sözleşmenin 16.maddesinde belirtilen gecikme cezası düzenlemesine ilişkin bir itiraz-talep bulunmadığından, 29.maddesinde 16.maddeye yapılan atıf sadece cezai şart bedelinin hesaplanma usulüne ilişkin olması nedeniyle Dairemizce bu madde kapsamında bir istinaf incelemesi yapılmamıştır.Mahkemece, mahallinde yapılan keşfe dayalı olarak inşaat mühendisi öğretim üyesi hukukçu ve muhasebe-finans uzmanı üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan kök ve ek raporlarda, teknik olarak yapılan değerlendirme kısmında açıklandığı üzere söz konusu binada imalatların yapıldığı katlar ve mahallerde yapılan imalatlardan esas ihtilaf konusunu teşkil eden imalatlar; alçıpan duvar, dragon board, tavan alçıpan ve dragon board + alçıpan duvar imalatları olup, yerinde yapılan incelemede, genellikle söz konusu imalatlarda yaygın derz çatlakları, yüzeydeki görüntüyü bozan dalgalanmalar, kabarmalar, kılcal derz çatlamaları ve köşe çıtası problemleri görülmüştür. Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/22 D.İş sayılı dosyasına sunulan inşaat mühendisi bilirkişi raporunda da benzer ayıplı imalatlar tespit edilmiştir. Tespit edilen ayıplı imalatlara ilişkin olarak her iki raporda belirlenen nefaset farklarının birbirinden aşırı derecede farklı olmasının nedeni, tespit dosyası raporunda ayıplı imalat tespit edilen kısımdaki imalatların tamamen yeniden yapılması gerektiğinden hareketle bunlara ilişkin olarak toplam iş bedeli üzerinden %35 oranında bir ayıp giderim bedeli belirlenmiş olması, dosyada alınan bilirkişi heyeti raporunda ise sadece söz konusu kusurlu imalat kalemleri cinsi, bedeli ve kusur oranları göz önünde bulundurularak bir nefaset farkı belirlemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Mahkemece alınan ek bilirkişi heyeti raporunda da buna ilişkin gerekli değerlendirme yapılmış bulunmaktadır. Mahallinde tespit edilen ayıpların niteliği göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporunda bu ayıplara ilişkin olarak, ayıpların tespit edildiği ara bölme duvarlarında kullanılan malzemelerin kesin hesap içindeki tutarları üzerinden, tespit edilen kusur oranlarına göre belirlenen toplam 46.700,00-TL nefaset farkı bedelinin dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olduğu, buna göre, ilk derece mahkemesince de bu miktar esas alınarak karar verilmiş olmasının ve cezai şartla ilgili talebin reddedilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar, 46.700,00-TL'lik ayıp bedelinin hem asıl davadaki alacaktan mahsup edilmesi, hem de karşı davada tahsiline karar verilmiş olması mükerrer tahsilat durumu oluşturacak ise de, davacı-karşı davalı tarafça süresinde istinaf başvurusunda bulunulmadığından HMK'nın 355. Maddesi gereğince Dairemizce bu yönden bir değerlendirme yapılmayarak verilen hükümler aynen korunmuştur.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca davalı-karşı davacı vekilinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/05/2018 tarih ve 2014/981 esas, 2018/360 karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf dilekçesinin süre yönünden REDDİNE,2-Davacı-karşı davalıdan alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcından peşin alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL istinaf karar harcının davacı-karşı davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davalı-karşı davacıdan asıl dava için alınması gereken 10.415,64 TL istinaf karar harcından peşin alınan 2.853,91 TL'nin mahsubu ile bakiye 7.561,73 TL istinaf karar harcının davalı-karşı davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-Davalı-karşı davacıdan karşı dava için alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcından peşin alınan 797,52 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 738,22 TL harcı karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. mddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 16/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.