T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1725
KARAR NO: 2021/446
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/06/2018
NUMARASI: 2016/336 Esas, 2018/755 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 03/03/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkili şirketin 2014 yılından beri davalı şirket ve davalı şirketle aynı projede çalışan dava dışı ... A.Ş. adına iş yaptığını, bu kapsamda 5.043.351,11 TL'lik iş yaparak teslim ettiğini ve bedellerini de aldığını, taraflar arasındaki ilişkide son sözleşmelerin 04/11/2014 ve 20/03/2015 tarihli olduğunu, davalının şu an ödemekten kaçındığı bedelin de bu siparişlerin son kısımına karşılık gelen işlerden bakiye alacak olduğunu, davalı şirket ile dava dışı ... A.Ş. firmalarının "..." projesini yapmak üzere ortaklık kurduklarını, bu nedenle müvekkili tarafından her iki şirketle de aynı sözleşmelerin imzalandığını, 04/11/2014 tarihli sözleşme kapsamında 1.344.511,09 TL tutarındaki işin davalıya teslim edildiğini ve buna karşılık 1.266.012,73 TL tahsil edildiğini, 20/03/2015 tarihli sözleşme kapsamında ise 547.814,76 TL tutarındaki işin davalıya teslim edildiğini, bu işlere karşılık olarak da 425.271,47 TL tahsil edildiğini, 04/11/2014 tarihli sözleşmenin 2.6 maddesi kapsamında tamamlanan 15 adet sayaç panosunun yapılan bildirime rağmen davalı tarafça teslim alınmadığını, bundan doğan alacağın 78.498,36 TL olduğunu, buna ilişkin olarak müvekkili şirket tarafından 30/07/2015 ve 12/08/2015 tarihli faturaların kesilerek davalı şirkete tebliğ edildiğini, ancak faturaların iade edildiğini, 20/03/2015 tarihli sözleşmenin 2.2 maddesi kapsamında imalatı tamamlanan 6 adet MCC panosunun imalatlarının tamamlanıp test işlemlerinin yapılmasına rağmen bunlardan doğan 39.812,66 TL'lik alacağa ilişkin düzenlenen 29/07/2015 tarihli iki adet faturanın da davalı tarafça iade edildiğini, yine 20/03/2015 tarihli sözleşmenin 2.2 maddesi kapsamında imalatı tamamlanan AVM 6B-MCC, AGAT-12, TJP-12 panolarının da imalatlarının tamamlanıp davalıya 15/07/2015 tarihinde teslim edildiklerini, bunlara ilişkin 74.933,68 TL'lik alacağa ilişkin müvekkili şirket tarafından düzenlenen 10/07/2015 tarihli faturanın davalı şirkete tebliğ edilmesine rağmen halen bedelinin ödenmediğini, açıklanan bu üç kalem ürün bedeli ile cari hesap bakiyesi olan 7.796,87 TL'nin toplamı olan 201.041,57 TL'nin icra takibine konu toplam alacakları olduğunu, bu borcun ödenmemesi üzerine davalıya ihtarname keşide edildiğini, sonrasında da davaya konu icra takibine başlandığını belirterek, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına ve alacaklarının tahsiline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili, davaya konu, davacı tarafından varlığı iddia edilen alacak kalemlerine dayanak gösterilen sözleşmelerin tarafının müvekkil şirket ... A.Ş. olmadığını, 04/11/2014 tarihli dağıtım sözleşmesi metninin tamamında da açıkça anlaşıldığı üzere, davacı/satıcı şirketin alıcının siparişine istinaden malları gereği gibi siparişe uygun olarak üretmek ve alıcıya eksiksiz ve hasarsız olarak teslim etmekle yükümlü olduğunu, işin kapsamı ve niteliği izah ettikleri şekilde olmasına rağmen davacının sözleşmeye istinaden 15 adet sayaç panosu sebebiyle 78.498,36 TL alacağının doğduğunu iddia ettiğini, hukuki dayanaktan yoksun ve haksız bir şekilde, neye ilişkin olduğu belli olmayan 201.041,57 TL'lik bir meblağ talep edildiğini, davacının ihtarnamesine cevaben ve ayıplı teslime ilişkin olarak Beşiktaş ... Noterliğinin 28/08/2015 tarih, ... yevmiye nolu ihbarnamesi ile davacıya sözleşmeye konu ... nolu elektrik panosundaki otomatik transfer sisteminin çalışmadığı, jeneratörün devreye girmediği, ... nolu elektrik panosunda şalter malzemelerinin eksik teslim edilmiş olduğu ve halen gerekli düzeltmelerin yapılmadığı, eksiklerin giderilmediği hususlarında ihbarda bulunularak eksik ve ayıpların giderilmesinin talep edildiğini, davacının teslim etmediği ürünler için fatura düzenlediğini, müvekkili şirkete ürünlerin teslimini gerçekleştirmediği halde bunlara ilişkin faturaların bedelini talep ettiğini, ayrıca ilgili faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davalı vekilinin cevap dilekçesinin ilk sayfasındaki "yanlar arasında imzalanan sözleşmeler iki ayrı borçlandırıcı ve hukuki mahiyetle haiz sözlemeler olup" şeklindeki beyanı karşısında, sözleşmenin tarafı olmadıklarından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddini talep etmiş olmasının çelişkili olduğu, sözleşmenin esasen taraflar arasında akdedildiğinin ikrar edildiği, ticari defter kayıtlarına göre de ticari ilişkinin davalı şirketle devam ettirildiği, teslim edilen ve edilmek için bekletilen ürünlerin de bu şirket ile teslimatının yapıldığı, ayıp iddiasında bulunan şirketin de davalı şirket olduğu, bu nedenle pasif husumet ehliyeti itirazının reddedildiği, yaptırılan bilirkişi incelemesine göre sipariş edilen ürünlerin ayıpsız ve kusursuz olarak teslim edildiği veya edilmek istendiği, davacının kendi üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği, yerinde yapılan incelemelerde yapılı olduğu iddia edilen ürünlerin gösterilmediği, ayıp iddiasının ispatlanamadığı, davalının sözleşmeler gereğince takibe konu bedelden sorulu olduğu, defter incelemelerine göre davacının 201.041,56 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 201.041,57 TL asıl alacak 1.446,57 TL işlemiş faiz olmak üzere 202.488,14 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, kabul edilen asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekili istinafında, husumet itirazlarını tekrar ettiklerini, ayıplı mallara ilişkin bilirkişilerce yerinde inceleme yapılması gerektiğini, alınan ek raporda davaya konu malların cins mal olup olmadıkları yönünde bir tespit yapılmadığını, buna ilişkin taleplerine karşı bilirkişi heyetinin "aynı tarihte yapılan birinci yerinde incelemede üretilmiş panoların yeterli kalitede mallar olduğu bilirkişi heyetince gözlenmiştir" şeklinde cevap vererek taraflarınca yapılan itirazın anlaşılamadığının ortaya konulduğunu, buna ilişkin itirazlarının malların kalitesine değil, sadece malların cins mal olup olmadığının tespitine ilişkin olduğunu, mallar özel sipariş üzerine üretilen cins mal değilse ve piyasada alıcı bulması mümkünse, bu durumunda davacının basiretli bir tacir gibi hareket etmemiş ve "zararı azalma yükümlülüğüne" riayet etmemiş olacağını, bilirkişi ek raporunda müvekkilinin iddialarının dikkate alınmadığını, ek raporun 5 numaralı başlığında dava konusu alacağı teşkil eden faturaların müvekkili şirket tarafından kabul edilmediğini tespit edildiğini, 04/11/2014 tarihli sözleşmeden kaynaklanan malların ve 20/03/2015 tarihli sözleşmeden kaynaklanan 39.812,66 TL'lik ve 74.933,68 TL malların müvekkili şirkete teslim edilip edilmediğinin değerlendirilmediğini, davacının bildirdiği adrese taraflarınca haber verilmeden incelemeye gidildiğini, raporda yer alan fotoğrafların uyuşmazlık konusu panolara ilişkin olduğu hususunun tereddütlü olduğunu, kök ve ek raporlarda sadece müvekkili şirkette bulunan panolar üzerinden ayıp değerlendirmesi yapıldığını, savunmaları çerçevesinde davacının elinde bulunan panolara ilişkin de ayıp değerlendirmesi yapılması gerektiğini, mahkemece uyuşmazlığa konu malların hala davacı tarafta olduğu ve takas-mahsup ihtimalleri incelenmeksizin hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, verilecek kabul kararının dava konusu ayıplı malların müvekkili şirkete iadesi şartına bağlanması gerektiğini, bilirkişi raporunda da bu ihtimallerin değerlendirilmesi gerektiğini, malların değerinin ve cins mal olup olmadıkları hususlarının da bu aşamada önem arz edeceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine, aksi takdirde eksikliklerin tamamlanması için Dairemizce bilirkişi raporu alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dava, TBK'nın 470 vd. Maddelinde düzenlenen eser sözlemesinden kaynaklana bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacı tarafça, 04/11/2014 tarihli sözleşme kapsamında yapılan 15 adet panonun davalı tarafından teslim alınmadığı ve bunlara ilişkin faturaların iade edildiği, 20/03/2015 tarihli sözleşmeler kapsamındaki 6 adet panonun da imalatlarının tamamlanmasına rağmen teslim alınmadığı ve bunlara ilişkin 2 adet faturanın da davalı tarafça iade edildiği, bu sözleşme kapsamındaki 3 adet panonun ise 15/07/2015 tarihinde davalı tarafa teslim edilmesine ve buna ilişkin faturanın da davalıya gönderilmesine rağmen bunların bedelinin de ödenmediği iddiasıyla bunlara ilişkin fatura bedelleri toplamı 193.244,70 TL ile cari hesap bakiyesi olan 7.796,87 TL'nin toplamı olan 201.041,57 TL'nin davalıdan tahsili için ilamsız icra takibi başlatılmış, süresinde yapılan itiraz üzerine yine süresinde işbu itirazın iptali davası açılmıştır. Davalı tarafça, öncelikle sözleşmelerin tarafının müvekkili şirket olmadığından davanın husumetten reddi gerektiği, 04/11/2014 tarihli sözleşmeye konu malların teslim edilmediği, ayrıca buna ilişkin faturalardan birinin e-mail yoluyla gönderildiği, diğerinin ise gönderilmediği, 20/03/2015 tarihli sözleşmeye konu 6 adet panonun da teslim edilmediği, yine bu sözleşmeye konu 3 adet ürünün ayıplı olarak teslim edildiği, bu nedenle ödeme yapılmadığı belirtilerek, davanın reddi talep edilmiştir. Dava dilekçesi ekinde sunulan davaya konu 04/11/2014 ve 20/03/2015 tarihli sözleşmelerde satıcı olarak davacı şirket, alıcı olarak ise "... A.Ş." bulunmaktadır. 04/11/2014 tarihli sözleşmenin konusu 10 adet TR ana dağıtım panosu, 74 adet sayaç panosu, 7 adet blok ana dağıtım panosu ve 6 adet AVM otopark aydınlatma panosuna ilişkin olup, işin bedeli götürü usule göre 1.000.149,24 TL + KDV şeklinde belirlenmiştir. 20/03/2015 tarihli sözleşmenin konusu ise 20 adet panoya ilişkin olup, sözleşme bedeli "icmal ve birim fiyatlı listeden 374.740,84 TL + KDV" şeklinde belirlenmiştir. Öncelikle dava şartlarından olan husumet itirazının değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemece gerekçeli kararda buna ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde, davaya konu sözleşmelerdeki şirket unvanının farklı olmasına rağmen davalı şirketin husumet itirazının yerinde olmadığı yönünde değerlendirmede bulunularak davanın esası incelenmiştir. Ancak, dosya kapsamı karşısında gerekçeli kararda bu hususta yapılan değerlendirmenin husumet hususunu çözüme kavuşturacak yeterli dayanağı içermediği anlaşılmaktadır. Buna ilişkin gerekçede yer verilen ticari defter ve kayıtlar üzerinde yaptırılan inceleme sadece davacı tarafa ait defterlere ilişkin olup davalı tarafa ilişkin bir defter incelemesi bulunmamaktadır. Her ne kadar davalı şirket tarafından bulunulan ayıp iddiaları ve cevap dilekçesindeki sözleşmelere ilişkin açıklama ve itirazlar da husumet itirazının reddi bakamından gerekçe yapılmış ise de, husumet hususunun tam olarak açıklığa kavuşturulması için davalı şirketin ve sözleşmede adı geçen şirketin de ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi gerekmektedir. Mahkemece 09/02/2020 tarihli duruşmada taraf defterlerinin incelenmesi için ara karar kurulmuş ve davalı yana inceleme günü defter ve kayıtlarını hazır etmesi aksi halde HMK'nın 222.maddesi gereğince defter ibrazından kaçınmış sayılacağı hususunda tebligat gönderilmesine karar verilmiş ise de, bu ara karar doğrultusunda davalı şirkete bir tebligat çıkartılmamıştır. Her ne kadar davalı vekili o duruşma hazır ise de davalı vekiline yapılan usulüne uygun bir ihtarat bulunmamaktadır. Davalı vekilince sunulan 10/04/2017 tarihli dilekçeyle müvekkilinin ticari defter ve kayıtlarının çok fazla olmasından dolayı belirtilen tarihte duruşma salonunda hazır edemedikleri belirtilerek, defterlerin şirket merkezinde incelenmesi talep edilmiştir. Sunulan bilirkişi kök ve ek raporları incelendiğinde sadece davacı tarafın defter kayıtlarının incelendiği, davalı şirketin defter ve belgelerini ibraz etmediği belirtilmiş, ancak buna rağmen şirket merkezinde yapılan incelemede 2015 yasal defterlerine ait açılış ve kapanış tasdik bilgilerine raporda yer verilmiştir. Buna göre, davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını incelenmesi için usulüne uygun bir tahkikat yapıldığından bahsedilemeyecektir. Mahkemece 09/02/2017 tarihli duruşmada verilen bilirkişi incelemesi ara kararı doğrultusunda sadece tarafların ticari defter ve kayıtları incelenmemiş, bilirkişi heyeti olay yerinde de incelemeler yapıp fotoğraflar çekmiş ve davalı tarafın eksik ve ayıp savunmalarına ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır. Ancak, HMK'nın 288 vd. maddeleri kapsamında keşif mahiyetinde olan bu inceleme işlemine ilişkin olarak mahkemece verilmiş bulunan ve yapılan bir keşif ara kararı bulunmadığı gibi, bilirkişi heyetine de defter ve kayıtların incelenmesi dışında mahallinde davaya konu ürünlerin incelenmesine dair verilen bir yetki ve belirlenip taraflara tebliğ edilen bir inceleme günü bulunmamaktadır. Bilirkişi heyetince yapılan işlem HMK'nın 278/4 kapsamında bir inceleme olarak da değerlendirilemez. Mahkemece bu şekilde usule aykırı olarak yapılan inceleme üzerine hazırlanan bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin usul yönünden kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde; davalı şirketin defter ve belgeleri üzerinde HMK'nın 218,219,220 ve 222.maddelerindeki düzenlemeler göz önünde bulundurulup bu maddelerde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihtaratlarda bulunulmak suretiyle yerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, sözleşmede adı geçen şirketin defter ve belgelerinin de HMK'nın 221.maddesindeki usul uygulanarak incelenmesinin sağlanması, bu incelemelerin neticesine göre, öncelikle husumet itirazının yeniden değerlendirilmesi, husumetin varlığının kanıtlanması halinde davalı tarafça ayıplı olduğu iddia edilen tüm mallar üzerinde (teslim edilen ve edilmeyen) HMK'nın 288 vd. maddeleri doğrultusunda usulüne uygun bir şekilde keşif yapılmak suretiyle ayıplı ifaya ilişkin savunmanın ve söz konusu ürünlerin cins mal niteliğinde mi yoksa davalı için eser sözleşmesi kapsamında özel olarak üretilen mal niteliğinde mi oldukları hususunda bilirkişi heyetince değerlendirme yapılması, davacı tarafça davalının teslim almadığı iddia edilen ürünlere ilişkin olarak sunulan e-mail yazışmalarının hangisinin hangi sözleşmedeki hangi ürünlere ilişkin olduğunun değerlendirilmesi, davalı tarafça ileri sürülen davaya konu faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğine ilişkin savunmaların her bir fatura bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi, sonrasında oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6.bendi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme yapılıp sonucuna uygun karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun usul yönünden KABULÜNE, 2-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/06/2018 tarih, 2016/336 esas, 2018/755 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 03/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.