T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1397
KARAR NO: 2020/1030
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/01/2018
NUMARASI: 2016/301 Esas, 2018/79 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 12/10/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin temerrüt nedeniyle feshinden kaynaklı iş bedelinin iadesi için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkilinin taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince iş bedelinin tamamını davalı yükleniciye süresinde ödediği halde, davalının üstlendiği edimlerinin bir kısmını eksik ifa ettiğini, bir kısmını ise hiç yapmadığını, sözleşmenin imzalanması ile 90 gün içinde teslim edilmesi gereken işin sürenin üzerinden uzun zaman geçmesine rağmen halen teslim edilmediğini, bu süre içinde davalının mail ve ihtar yolu ile defalarca uyarılmasına karşın, işin bitirilmemesi üzerine müvekkili tarafından İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1785 D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığını, düzenlenen 07/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda sözleşme kapsamında yapılması gereken 3 işten ... e-ticaret sitesinin eksik yapıldığının, ... portalı ve mobil uygulamaların ise hiç yapılmadığının belirlendiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalıya gönderilen Kartal ...Noterliği'nin 30/01/2015 tarihli, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin tek taraflı olarak fesh edildiğinin bildirildiğini, sözleşme fesih edildiğinden müvekkili tarafından davalıya ödenen iş bedelinin tahsili için davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı şirketin onayını gerektiren hususlar dışındaki tüm işlerini tamamladığını, hatta test amaçlı canlı kullanıma dahi geçtiğini, canlı kullanıma açılmış olan e-ticaret sitesi ve yönetim paneli bilgilerinin davacı şirket ile paylaşıldığını, davacı şirketin testleri sonucunda tespit ettikleri sorunlar ve iyileştirme taleplerinin kendilerine mail üzerinden de aktarılmış olmasının aktif olarak e-ticaret sitesinin kullanıldığını gösterdiğini, mobil uygulamalar ile ... portalının tamamlandığını, kullanıma açılabilecek durumda olduğunu, sözleşmedeki işin tamamlanması için öngörülen 90 günlük süre içerisinde web sitesinin hazırlandığını, ancak davacının sözleşme dışı istekleri nedeniyle sürecin uzadığını, davacı tarafın müvekkili şirketin yerine getirmediğini ileri sürdüğü yükümlülüklerin, sözleşme kapsamında yer almayan işler olduğunu, bu sözleşme dışı taleplerin ifası için müvekkilinin 3.şahıslara 53.100,00 TL ödemek zorunda kaldığını, değişik iş dosyasından alınan bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, sözleşmede belirtildiği üzere sözleşmeye dayanan hizmetin davalı şirket tarafından tam anlamıyla sunulabilmesinin davacı şirketin, malzemeyi eksiksiz ve kusursuz şekilde teslim etmesine bağlı olduğundan bu edimini yerine getirmeyen davacı tarafından ileri sürülen taleplerin haksız ve maddi dayanaktan yoksun olduğunu, icra takibi ve dava tarihi itibarı ile feshedilmiş bir sözleşme olmadığını, davalı şirkete sözleşmenin feshine ilişkin bir bildirim ya da ihtarname ulaşmadığını savunarak davanın reddi ile davacı hakkında takip tutarının %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince yazılımın teslim süresinin 90 gün olduğu, takip eden 10 gün süresince yazılımın test işlemlerinin tamamlanacağı konularında taraflar arasında anlaşma sağlandığı, dosyaya sunulan bilirkişi raporları ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında davalıya yüklenen edimin sözleşmede tam olarak belirlenmediği, sözleşme hükümlerine göre uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamadığı, ihtiyaç duyması halinde tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçları ayrıca projelendirileceğinin kararlaştırıldığı, tarafların ek çalışmalar için yeni bir sözleşme imzalanması gerekirken şifai anlaşma yoluyla çalışmaya devam ettikleri, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde, karşılıklı taleplerle değişiklikler yapılmış olduğu anlaşılsa da bu değişikliklerin imzalanan sözleşme kapsamında eksikler olup olmadığı, ek geliştirmeler olup olmadığı hakkında kesin olarak tespitin yapılamadığı, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede açıkça belirtilmesine rağmen geliştirmelerin yeni sözleşme yapılmadan hazırlanmış olmasının 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında eksiklikler olduğunun kabulünün gerektiği, bu kabule göre davalının bilirkişi raporuna göre sözleşmeden doğan ediminin %90'ını tamamlaması nedeniyle sözleşme bedelinin de %90'ını hak ettiği, davacının eksik kalan kısım yönünden davalıdan alacaklı olduğu miktarın 12.390,00 TL olduğu ve alacağın likit olmadığı gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulü ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasından davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 12.390,00 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; sözleşme ile davalıya yüklenen edimlerin tam olarak belirlendiğini, 3 aşamadan oluşan işin aşamalarından biri olan ... e-ticaret sitesinin eksik yapıldığını, sözleşme kapsamında; sistemde B2B girişi, haberler, çoklu dil desteği, VİP üyelik ve VİP kart uygulaması yapılacağı, canlı destek sistemi kurularak müşteriye destek verilebileceği, merkez bankasına erişip günlük döviz kurlarının indirileceği mağaza stoklarının takip edilebileceği, kargo firmasına entegrasyon yapılabileceği ve sistemin logo programına entegre olarak çalışacağı kararlaştırıldığı halde bu işlerin yapılmadığını, diğer 2 aşamanın ise hiç yapılmadığını, dosyada alınan kök ve ek rapor arasında çelişkiler bulunduğunu, davalının programı süresinde teslim etmediğini, programın süresinde teslim edilip edilmediğinin mahkemece incelenmediğini, kök raporda programın %90'ının tamamlanmasının teslim olarak sayılmayacağından bahsedilmişse de ek raporda ayıp ihbarında bulunulmadığından bahisle davacıya kusur atfedilmesinin hukuka uygun olmadığını, dosyada bulunan tespit raporuna itibar edilmemesinin nedeninin anlaşılamadığını, davalının sözleşme ile kararlaştırılan işi yapmamasından dolayı üçüncü şirketlerle yapmış oldukları bazı sözleşmeleri iptal ettiklerini, bazı firmalardan da e-ticaret paketi kiralamak zorunda kaldıklarını, tespit dosyasından alınan bilirkişi raporunda işin yapılmadığının tespit edilmesine ve kök raporun da bu yönde düzenlenmesine rağmen mahkemece çelişkilerle dolu olan ek rapora göre işin %90'ının tamamlandığından bahisle davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, davalı müvekkili tarafından sözleşmede kararlaştırılan tüm edimlerin eksiksiz yerine getirildiğini, davacının üzerine düşen edimleri gerçekleştirmemesi nedeniyle sürecin uzadığını, bu nedenle davacının kendi kusurundan yararlanamayacağını, davacının dava konusu sözleşmede yer almayan ilave taleplerinden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmamış olmasına rağmen davanın kısmen kabulü yönünde kurulan hükmün hukuka aykırı olduğunu, mail yazışmalarında web sitesi ve yönetim panelinin canlı test ve kullanıma uygun linklerin paylaşıldığını, bu şekilde web sitesinin fiili tesliminin gerçekleştiğini, bu teslime takiben davacı tarafından ek geliştirmeler için müvekkili şirkete yine mail ile bildirimde bulunulduğunu, bu nedenle davacının sözleşme gereği tamamlanan kısım için ürünü kabul ettiğinin her hangi bir ayıp ihbarında bulunmamasından ve müvekkili şirketin temerrüde düşürülmemiş olmasından anlaşılacağını, davacının sözleşme dışı taleplerinin mahkemece sözleşme kapsamında davalı müvekkiline yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 07/08/2014 tarihli hizmet sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme ile davalı, yüklenici sıfatıyla davacı şirketin mevcut web sitesinin güncellenmesi, mobil uygulamaların İOS ve android platformlarında geliştirilmesi, hizmete sunulması ve bu işlerin bir bütün olarak her bir modül için tanımlanan bitiş tarihlerinde test süreçleri dahil teslimi işini üstlenmiştir.Sözleşmenin "projenin kapsamı" başlıklı 4. maddesinde, ... Projesinde 3 aşama olduğu açıklanmıştır. Bunlar, ... e-ticaret sitesi, ... Portalı ve mobil uygulamalardır. Sözleşmenin "işin süresi ve teslimi" başlıklı 5. maddesinde; işin süresi, projelerin geliştirilmesi ve gerekli görsellerin, içerik ve bilgilerin tam olarak davalı yükleniciye teslim edilmesinden itibaren 90 gün olarak belirlenmiştir. Maddeye tasarımın onaylanmasından sonra 30 gün içinde örnek uygulamanın yönetime sunulacağı eklenmiştir. Aynı maddenin devamında, uygulamanın davalıya tesliminden sonra 10 gün içinde testlerinin tamamlanacağı, davacının bu sözleşme kapsamında olan düzeltme taleplerinin davalıya iletileceği ve düzeltme taleplerinin tamamlanması ile uygulamanın kullanıma hazır ve bitmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Sözleşmenin "hizmet bedeli" başlıklı 6.1. maddesine göre, işin toplam bedeli 105.000,00 + KDV'dir. 6.2. maddede hizmet bedelinin, 4. maddede tanımlanan kapsam dahilinde olan yazılım geliştirme hizmetini ve davacının teslimden sonraki test dönemi içindeki düzeltme taleplerini kapsayacağı açıklanmış, sözleşmenin 6.3 ve 6.4 maddelerinde, hizmet bedelinin uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama, geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamadığı, davacı iş sahibinin ihtiyaç duyması halinde 6.3’te tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçların ayrıca projelendirileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 8.1 maddesinde, davalı yüklenicinin sözleşmede belirtilen taahhütlerini tam ve/veya gereği gibi ifa etmediği mahkeme kararı ile tespit edildiği takdirde, davacı iş sahibinin sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğu, bu durumda davalı yüklenicinin davacı iş şahibinin ödemiş olduğu tüm ücretleri derhal geri ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Sözleşmenin 11. maddesinde de; sözleşmenin hükümlerinde ve sözleşme konusu olan her türlü hizmetin ifa şeklinde yapılacak her türlü değişikliğin taraflarca imzalanmış yazılı belgeler ile yapılabileceği kararlaştırılmış olmakla, ek değişiklik taleplerinin karşılıklı olarak yazılı imza altına alınması gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda, taraflar arasında akdi ilişki uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasında sözleşmeye ve sözleşme bedeline, iş bedelinin tamamının davacı tarafından davalıya ödendiğine ilişkin bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, işin süresinde bitirilip bitirilmediği, işin usulünce teslim edilip edilmediği, davacı tarafın ek taleplerinin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, yapılan işte eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı, ayıp var ise niteliği ve ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususlarında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek; iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için eseri, sözleşmede kararlaştırılan biçimde, amacına, fen, sanat ve teknik kurallara uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Davacı tarafça, davalı yükleniciye gönderilen Kartal ... Noterliği'nin 30.01.2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, iş süresinin 90 gün olmasına rağmen işin halen teslim edilmediğinin bildirildiği, davalı yükleniciye işin bitirilmesi için 15 günlük süre verildiği aksi halde sözleşmenin 8. maddesi gereğince mahkemede delil tespiti yaptırılarak sözleşmenin fesh edileceği ihtar edilmiştir. Bu ihtarnamenin davalı yükleniciye tebliğ edildiğini gösterir tebligat parçası dosyada bulunmamaktadır. Dosya kapsamında bulunan, davacı tarafın 09/11/2015 tarihli talebi ile İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1785 D.İş sayılı dosyasından yaptırılan 13/11/2015 tarihli tespit akabinde, bilgisayar mühendisi Dr. ... tarafından düzenlenen 07/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda; sözleşme edimlerinden olan ... e-ticaret sitesinin eksik yapıldığı, ... portalı ve mobil uygulamaların ise hiç yapılmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu bilirkişi raporu davalıya 18/01/2016 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafça bu rapora itiraz edilmemiştir. İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1785 D.İş sayılı dosyasından yaptırılan tespit akabinde, davacı iş sahibi tarafından, davalı yüklenici hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından, taraflar arasında imzalanan 07/08/2014 tarihli sözleşme kapsamında işin süresinde yapılmaması nedeniyle davalı yana ödenen iş bedelinin iadesi amacıyla 123.564,00 TL asıl alacak ile 13.353,37 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 136.917,37 TL'nin tahsili için 01/02/2016 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalı tarafça icra dosyasına sunulan 05/02/2016 tarihli dilekçe ile, işin tamamlanıp teslim edildiğinden bahisle borca ve takibe itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu, İİK'nın 67. maddesi gereğince istinafa konu eldeki itirazın iptali davasının 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davalı tarafın bilgisayarları üzerinde yapılan inceleme akabinde, bilgisayar mühendisi ..., mali müşavir ... ve hukukçu ... tarafından hazırlanan 20/04/2017 tarihli bilirkişi kurul kök raporunda; internet sitesine ait görüntüler ve hazırlanan kaynak kodlar incelendiğinde, internet sitesinin %90 oranında tamamlandığı, kalan bölümlerin online satış için hazırlanan bölümlerden oluştuğu, davalı tarafça yapılabilecek tüm bölümlerin tamamlandığı, devam eden bölümlerin tamamlanması için davacıdan bilgi alınması gerektiği, taraflar arasında imzasız olarak elektronik ortamda tutulmuş görsellerle desteklenmiş toplantı notlarının e-posta yazışmalarıyla örtüştüğü ve geliştirmelerin toplantı notlarına göre yönlendirildiği, sözleşme kapsamında yazılımın teslim süresinin 90 gün olduğu, takip eden 10 gün süresince yazılımın test işlemlerinin tamamlanacağı konularında anlaşma sağlandığı, hizmet sözleşmesinin 11. maddesinde "işbu sözleşmenin hükümlerinde ve sözleşme konusu olan her türlü hizmetin ifa şeklinde yapılacak her türlü değişiklik, taraflarca imzalanmış yazılı belgeler ile yapılabilir" denilerek ek değişiklik taleplerinin karşılıklı olarak yazılı imza altına alınması gerektiğinin bildirildiği, 07/08/2014 tarihli, 90 gün süreli sözleşmenin sürecinin tamamlanması sonrasında tarafların karşılıklı e-posta yazışmalarıyla internet sitesinin geliştirilmesi için karşılıklı görüşme içerisinde olduğu, 30/01/2015 tarihli ihtarname ile davalı tarafın uyarıldığı fakat ihtarname içerisinde sözleşmenin feshi bildiriminin olmadığı, tarafların yazışmalarıyla davalı tarafın yazılım geliştirmeye devam ettiği ve davacı tarafın site tasarımı konusunda geri bildirimde, görüş, öneri, isteklerde bulunduğu, karşılıklı iyi niyet çerçevesinde süren e-posta görüşmelerinin ve gerçekleştirildiği iddia olunan toplantıların yazılı hale getirilmediği, anlaşmazlık sonrasında 01/02/2016 tarihinde icra takibi başlatılmasıyla sözleşmenin fesih edildiği, davalı tarafın sözleşme kapsamında teslim ettiğini iddia ettiği yazılım projesinin geliştirilme safhalarında teslime dair her hangi bir tutanak tutmadığı, davalı işyerinde yapılan inceleme sırasında sunulan yazılım incelendiğinde davalı tarafından yapılacak işlemlerin tamamlanmış olduğu anlaşılmış olsa da, bu tamamlamanın davacıya hizmet sözleşmesi kapsamında zamanında teslim sayılamayacağı, e-posta yazışmalarıyla yapılan geliştirmelerin asıl yazılımın devam sürecinde yapılan çalışmalar olup olmadığının ya da ek yazılım geliştirme süreci ile alakalı çalışmalar olup olmadığının yazılı bir mutabakatta olmaması göz önüne alındığında kesin olarak tespit edilemeyeceği, her ne kadar davacı tarafça davalıya tüm bilgilerin verildiğine ilişkin yazılı bir belgeye rastlanmamışsa da, maillerden davalı tarafın dosyaya konu anlaşmazlık konusunda kusurlu olabileceği davalının sözleşme kapsamında teslim ettiğini iddia ettiği yazılım projesini teslim ettiğine dair tutanak tutmadığı, davalı iş yerinde yapılan teknik bilirkişi incelemesi sırasında sunulan yazılımın davalı tarafından yapılacak işmlemlerin tamamlanmış olduğu anlaşılmış olsa da bu tamamlamanın davacıya sözleşme kapsamında teslim sayılmayacağı, davalının sözleşme kapsamındaki yazılım projesini zamanında teslim ettiğini kesin olarak ispatlayamaması, e-posta yazışmalarıyla yapılan geliştirmelerin asıl yazılımın devamı sürecinde yapılan çalışmalar olup olmadığının ya da ek yazılım geliştirme süreci ile ilgili çalışmalar olup olmadığının yazılı bir mutabakata bağlanmaması nedeniyle kesin olarak tespit edilemeyeceği gözetilerek işin zamanında bitirilmediği sonucuna varılır ise itirazın iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Aynı bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 22/09/2017 tarihli ek raporda; sözleşmenin 6.3 maddesindeki "uygulamaların tesliminden sonraki döneme ait ilave uygulama geliştirme, revizyon, mevcut uygulamanın bakım ve destek hizmetini kapsamamaktadır." şeklindeki ve 6.4. maddesindeki "...'in ihtiyaç duyması halinde 6.3'te tanımlanan ve/veya farklı ihtiyaçları ayrıca projelendirir." şeklindeki sözleşme hükümleri dikkate alındığında iddia edilen ek çalışmalar için yeni bir sözleşme imzalanması gerekirken şifai anlaşma yoluna gidildiği, taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde, karşılıklı taleplerle değişiklikler yapıldığı anlaşılsa da bu değişikliklerin imzalanan sözleşme kapsamındaki eksikler mi yoksa ek geliştirmeler mi olduğunun kesin olarak tespitinin yapılamayacağı, taraflar arasında imzalanmış sözleşmede açıkça belirtilmesine rağmen geliştirmelerin yeni sözleşme yapılmadan hazırlanmış olmasının 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında eksiklikler olduğu kanaatini uyandırdığı, ancak sözleşme serbestisi ilkesi gereğince taraflar arasında yazılı olmayan sözleşmelerin geçersiz olduğunun söylenemeyeceği, davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığı, işin teslim tarihinin yazılı bir belgeye dayanmaması nedeniyle ayıp ihbarının süresi içinde davalı tarafa bildirilip bildirilmediğinin tespitinin mahkemeye ait olduğu, teknik bilirkişi incelemesi sırasında sunulan yazılımın davalı tarafın yapımını üstlendiği işlerin tamamlandığı tespitine göre bunun aksine işin süresi içinde tamamlanabilmesi için tüm belgelerin davalıya sunulduğunun ispat yükünün davacı üzerinde olup, dosyaya bu yönde bir delil sunulmamış olması nedeniyle artık süresinde tamamlanmamış bir teslimden bahsetmenin mümkün olmadığı, yine yapılan incelemedeki maillerden ek yazılım olduğu hususu mevcut sözleşmeye göre anlaşıldığından artık tacirler arasında yazılı bir sözleşme bulunmaması nedeniyle sözleşmenin geçersizliğinden bahsetmenin hukuken mümkün olmadığı, e-posta iletişimlerinin kesildiği 13/10/2015 tarihinden sonra herhangi bir ayıp ihbarının sunulmadığı, bu nedenle davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı, ancak davacının sözleşmeden doğan ediminin %90'ının tamamlanması nedeniyle sözleşme bedelinin %90'ını hak ettiği, sözleşme bedeli 123.900,00 TL'nin %90'ının 111.510,00 TL'ye denk geldiği, buna göre davacının davacının davalıdan alacaklı olduğu miktarın 123.900,00-111.510,00 = 12.390,00 TL olduğu, yapılan çalışmaların ek çalışmalar olarak nitelendirilmesi durumunda, teknik inceleme neticesinde web sitesinde yapıldığı iddia edilen ek çalışmaların tamamının 26-32 gün içerisinde tamamlanabilecek işlemler olduğu tespitine göre davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı belirtilmiştir. 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” hükmünü amirdir. Somut olayda, davacı işin yüklenici tarafından eksik ve ayıplı teslim edildiğini ileri sürmüş ve 07/12/2015 tarihli tespit bilirkişi raporunda; işin eksik yapıldığı tespit edilmiş ise de, gerek tespit raporunda, gerekse yukarıda ayrıntıları yazılı bilirkişi kurul raporlarında, eserin kullanılamayacağı veya hakkaniyet gereği iş sahibinin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olup olmadığı hususları değerlendirilmediği gibi, 30/01/2015 ihtarname tarihinde eserin ne durumda olduğu tespit edilmemiştir. Kaldı ki yargılama sırasında alınan 20/04/2017 tarihli bilirkişi kurul raporu davalı tarafın bilgisayarları üzerinde yapılan inceleme akabinde hazırlanmıştır. O halde, mahkemece, davacının bilgisayarları üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak, eserin 30/01/2015 fesih tarihi ile 07/12/2015 tespit tarihindeki durumunun saptanması, fesih tarihi itibariyle işin tamamlanıp tamamlanmadığının tespit edilmesi, ayrıca tespit raporunda belirlenen eksikliklerin eserin kullanımına engel oluşturup oluşturmadığı, eserin kullanılamayacağı veya hakkaniyet gereği iş sahibinin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi isabetsiz olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/01/2018 tarih, 2016/301 Esas, 2018/79 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 12/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.