T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1385
KARAR NO: 2020/1456
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/03/2018
NUMARASI: 2014/433 Esas, 2018/298 Karar
BİRLEŞEN İSTANBUL 43. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2013/295 ESAS, 2014/84 KARAR SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Menfi tespit
KARAR TARİHİ : 07/12/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat, birleşen dava ise menfi tespit talebine ilişkin olup; mahkemece, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında davalının TOKİ'den ihale ile aldığı ve yükleniminde bulunan Konya-Ereğli'de 200 yataklı devlet hastanesinin yapımı altyapı ve çevre düzenlemesi ile birlikte anahtar teslimi götürü bedelle yapılmasına ilişkin 07.03.2012-17.03.2012 tarihli taşeronluk sözleşmelerinin akdedildiğini, işin devamı sırasında davalı tarafça sözleşmelerin haksız olarak feshedildiğini, müvekkilinin hak edişlerinin davalı tarafça eksik ödendiğini ve hakedişlerden kesilen teminatlara da davalı tarafça haksız olarak el konulduğunu, müvekkilinin yaptığı imalatlar nedeniyle davalıdan bakiye iş bedeli alacağının olduğunu, ayrıca davalı tarafça müvekkilinin şantiyesinde bulunan malzemelerine de el konulduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak şartıyla şimdilik 25.000,00 TL bakiye imalat bedeli ile 25.000,00 TL kâr mahrumiyeti bedeli olmak üzere toplam 50.000,00 TL maddi tazminat ile 50.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 100.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Asıl davada davalı vekili, taraflar arasında aktedilen 07.03.2012 tarihli sözleşmenin 22. maddesinde, sözleşmenin iş sahibi tarafından haklı nedenle feshi veya alt yüklenici tarafından haksız olarak feshi halinde, alt yüklenicinin hak edişlerin %20'sine karşılık gelen miktarı ve iş sahibindeki teminatının tamamını cezai şart olarak iş sahibine ödemeyi kabul ettiği, alt yüklenicinin program ve sürelere uymadığı takdirde iş sahibinin günlük 15.000,00 TL gecikme cezası kesebileceği, alt yüklenicinin programın sürekli gerisinde kalması halinde sözleşmeyi feshederek tüm hak edişleri, alacakları ve teminatları irat kaydedilebileceği, inşaat alanındaki tüm malzeme - ekipmanların itirazsız bir şekilde ve bila bedelle iş sahibine bırakılacağı, gecikme cezalarının hak edişlerden kesileceği ve hak edişlerden karşılanmaması durumunda; alt yükleniciden ayrıca tahsil edileceği hususlarının düzenlendiğini, bu maddeye göre, davacının 44 günlük gecikmesine karşılık 660.000,00 TL gecikme cezası kesme haklarının bulunduğunu, davacı şirket ve ortaklarının malvarlığı olmadığından, cezai şart faturası kesemediklerini, bu haklarını saklı tuttuklarını, davacının üstlendiği işi taraflar arasında düzenlenen sözleşme şartlarına uygun yapmadığını, bunun üzerine 28.08.2012 tarihinde davacıya ihtarname gönderilerek işin sözleşmeye uygun yapılması hususunun ihtar edildiğini, buna rağmen davacının programın gerisinde kalmaya devam ettiğini, bu durumun çok sayıda yazışma, ihtarname, ceza faturaları, tutanaklar ve mailler ile sabit olduğunu, işin süreli olup süresinde yapılıp teslim edilmemesi durumunda müvekkilinin TOKİ'nin yaptırımlarına maruz kalmamak adına, davacı tarafın malzemenin müvekkili tarafından temin edilmesi talebine olumlu cevap verdiğini, davacının yaptığı işe ilişkin hak edişleri ve bedellerinin davacıya ödenmesine rağmen davacı tarafın kendi alacaklılarına yönelik ödemelerini yerine getirmemesi nedeniyle; davacı taraf alacaklılarının müvekkiline şikayette bulunduklarını, davacının alacaklılarından ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin davacı aleyhinde Konya Ereğli ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, icra takibi nedeniyle işin yapıldığı şantiyeye gelinerek şantiyedeki malzemelerin muhafaza altına alındığını, bunların içinde müvekkiline ait malzemelerin de bulunduğunu, inşaat malzemelerinin haczedilmesi ile davacının sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirmesinin de artık mümkün olmayacağnın anlaşıldığını, bu nedenle müvekkili tarafından sözleşmelerin 26.11.2012 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, davacı tarafça asıl iş sahibi idare (TOKİ) tarafından hazırlanan pursantaj cetvellerine göre düzenlenen hak ediş raporlarının hiç bir ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığını ve bedellerin de tahsil edildiğini, davacının kaba inşaatın tamamının yapıldığı ve bunun da inşaatın %40'ına tekabül ettiğine yönelik iddiasının doğru olmadığını, davacının hakediş bedellerini almasına rağmen borçlarını ödemediğinden müvekkilinin üst iş sahibi sıfatıyla bu borçları ödemek zorunda kaldığını ve davacıdan alacaklı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, dava kabul edilir ise de bulunacak miktardan müvekkilinin cari hesap alacağı ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki alacağının takas ve mahsup edilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı vekili, müvekkili tarafından davalıya teminat olarak verilen 300.000,00 TL bedelli bonodan dolayı İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, davalı ile arasındaki tek hukuki münasebetin o dönemde kurucusu ve ortağı olduğu ...Ltd. Şti. ile arasında akdedilmiş olan 0.7.03.2012 ve 17.03.2012 tarihli taşeron sözleşmeleri olduğunu, bu sözleşmelerin davalı tarafından tek taraflı olarak fesih edildiğini, icra takibine konu bononun da davalıya bu sözleşmelerden dolayı teminat olarak verildiğini, bonoyu tanzim edenler ve ciro edenler arasında organik bağ ve akrabalık ilişkisi bulunduğunu, kendisinin ve bonoda isimleri geçenlerin ...Ticaret Ltd.Şti' nin yetkilisi ve ortakları olduklarını, böyle bir borçlanmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalının sözleşmeleri feshetmesi nedeniyle ... Ticaret Ltd.Şti'nin işe devam edip sonuçlandırması ihtimalinin kalmadığını ileri sürerek takip konusu bonodan dolayı borçlu olmadığının tespitine ve davalı hakkında %20 üzerinden kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen davada davalı vekili, sözleşmeye konu iş nedeniyle davacının ortağı olduğu şirkete malzeme temin edilmesi için avanslar verildiğini, bu iş avansları ve ödemeler nedeniyle oluşan borca karşılık olarak, davacı ile diğer ortak ve yetkililerin 300.000,00 TL bedelli senedi sözleşmenin tanziminden 3,5 ay sonra borçlarına karşılık olarak verdiklerini, davacının ortağı olduğu şirketin halen müvekkiline borcu bulunduğunu, davacının teminat senedi iddiasının hukuki bir mesnedinin olmadığını, senedin teminat senedi olduğuna dair sözleşmede ve senette bir metin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, inşaat sahasının davacı alt yükleniciye teslim edildiği ve imalatın-işin başladığı; dolayısıyla taslak projeler üzerinden işin devam ettiği, projelerin geç onaylanmasının işi geciktirmediği gibi bu hususta davacı tarafın davalıyı temerrüde düşürmediği, taraflar arasındaki malzeme temininin sözleşme ilişkisinin başlangıcında bulunmadığı, bilahare malzemenin davalı alt yüklenici tarafından temin edildiği, bu hususun da davalı taraf savunmasında geçen yeterli malzeme ve ekipmanın şantiyede bulunmadığı yönündeki savunmayı teyit ettiği, ayrıca hak ediş ödemesindeki gecikme veya malzeme bedelinin mahsubu sonrası bakiyenin ödenmesi hususunda davacı alt yüklenicinin davalı yüklenici temerrüde düşürülmediği, davalı tarafın temerrüdünün bu anlamda kanıtlanamadığı, dava konusu işin takvime uygun ilerlemediği ve gecikme meydana geldiği, davalı yüklenici tarafından fesih öncesinde davacı alt yükleniciye yeterli malzeme ve ekipman temini ve işin ilerleme seviyesi ile ilgili eksikliklerin giderilmesi noktasında gerekli bildirimlerin yapıldığı ve eksikliklerle ilgili gerekli tutanakların tutulduğu, her ne kadar davacı tarafça hakedişlerinin geç ödendiği veya hiç ödenmediğinden bahisle hacze maruz kaldığı savunulmuş ise de; her iki tarafında kabulünde ve ihtilafsız olan dosyadaki icra dosya örneklerinden de anlaşılacağı üzere davacı tarafın alacaklıları tarafından şantiyede haciz uygulandığı ve iş makinelerinin -malzemenin haczedildiği, işin fiilen durduğu, şantiyedeki inşaatın devamının davacı alt yüklenicinin sorumluluğunda olup hakedişlerinin geç ödenmesi veya hiç ödenmemesinin şantiyede haciz uygulanmasına ve imalatın durmasına sebep olamayacağı, gerektiğinde hakedişler nedeniyle davalı yüklenicinin temerrüdüne sebebiyet vererek sözleşmeyi fesih hakkını kullanmalı, yada fesih hakkını kullanmayıp ve sözleşmenin devamından yana ise; kendi özkaynaklarıyla imalatı gerçekleştirmesi ve davalıdan tahsili yoluna başvurması gerektiği, davacı tarafın; alacaklılarının şantiyede haciz uygulamasına ve işin fiilen durmuş olmasına sebebiyet vermiş olması nedeniyle kusurlu durumda olduğu, dolayısıyla davalı yüklenici tarafından yapılan feshin kanuna uygun ve haklı fesih olduğu, davacı alt yüklenicinin kar mahrumiyeti talebinin yerinde olmadığı, dava konusu işin işveren tarafından yüklenicinin sözleşmesi feshedilmek suretiyle tasfiye edildiği ve yüklenicinin davaya konu sözleşmeden kar elde edemediği, bu sebeple kar mahrumiyeti talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davada; maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile 2.131.413,99 TL (385.000,00 TL'nin temlik alan davacı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait olması kaydıyla) bakiye imalat bedeli alacağının 25.000,00 TL'sine dava tarihi, diğer kısmına 08.05.2017 ıslah tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat davasının reddine, asıl davada yerinde görülmeyen manevi tazminat davasının reddine, Birleşen İstanbul 43. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/295 Esas sayılı davada; davacının davasının kabulü ile, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takibe konu edilen 28.06.2012 tanzim tarihli, 25.01.2013 vade tarihli, 300.000,00 TL bedelli senetten dolayı davacı ...'ın davalı ...Ticaret ve Anonim Şirketi'ne borçlu olmadığının tespitine, birleşen davada davacı tarafça usulüne uygun miktar belirtilmek suretiyle istirdat talebi ileri sürülmediğinden bu konuda karar tesisine yer olmadığına, kötüniyet tazminat şartları oluşmadığından davacı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davalının uygulama projelerini geç teslim etmesinin sözleşmeye aykırılık oluşturduğu gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne de aykırılık oluşturduğunu, zira Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin “anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yapılacak işlerin uygulama projeleri, şartname ve diğer teknik bilgilerle birlikte sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir” hükmünü içerdiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde uygulama projelerinin sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verileceği öngörülmüş olup, dolayısıyla davalının projelerin teslimi konusunda temerrüde düşürülmesi gerekmediğini, kaldı ki davalının bu konuda temerrüde de düşürüldüğünü, davacı müvekkili tarafından davalıya hitaben yazılan 20.06.2012 tarih ve 2012/00300 sayılı yazıda “…işin yapımında gecikmeler meydana gelmemesi için süre uzatımı verilmesi gerektiği, işin gecikme nedenlerinin onaylı projelerin geç tesliminden, bölgedeki iklim koşullarından vs. nedenlerle iş programında 75 günlük gecikme olacağı”nın bildirildiğini, bu hususun bilirkişi heyeti tarafından da tespit edildiğini ve projelerin geç verilmesi hususunun, işin gecikmesinde esaslı bir sebep olduğunun mütalaa edildiğini, ayrıca Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 30. maddesine göre; davacı müvekkilinin, projelerin geç tesliminden kaynaklanan süre uzatım talebinde bulunmasının mümkün olup, bu talebinin de kabulünün gerektiğini, davacı müvekkilinin 20.06.2012 tarih ve 2012/00300 sayılı yazısına davalı şirketçe 21/06/2012 tarihinde mail yolu ile verilen cevapta, projelerin onaylanmasındaki gecikmenin işin yapımında gecikmeye neden olacağının davalı tarafından da açıkça ifade edildiğini, ilgili mailin 1. maddesinde “……ilgi yazı ile tarafımıza iletilen iş programına göre firmanız hafriyat imalatlarına vaktinde başlamış olup, firmamızdan kaynaklı olmayıp idareden kaynaklanan nedenlerden dolayı uygulama projelerinin onaylanmasında gecikme olmuştur. Yapım işinde oluşan 60 günlük gecikme tarafımızca değerlendirilmiş olup, yapım işinin sonunda, tarafımızdan kaynaklanmayan 60 günlük gecikmenin ihtiyaç duyulması halinde tarafınıza süre uzatımı olarak verilebileceği” şeklinde beyanda bulunulduğunu, dolayısıyla ilk derece mahkemesinin, davacının taslak projeler üzerinden işe başladığı ve devam ettiği, bu nedenle projelerin geç onaylanmasının işi geciktirmediği şeklindeki kabulünün, davacı müvekkilinin özellikle 20.06.2012 tarih ve 2012/00300 sayılı yazı ile projelerin geç teslim edilmesinin iş programında 75 günlük gecikmeye neden olacağını davalıya bildirmiş olduğu, davalının 21.06.2012 tarihli mail ile projelerin onaylanmasındaki gecikmenin işin yapımında gecikmeye neden olduğuna ilişkin kabulü ve bilirkişi kurulunca mütalaa edilen “projenin geç verilmesi hususunun, işin gecikmesinde esaslı bir sebep olduğu” şeklindeki teknik değerlendirme karşısında dosya kapsamına uygun olmadığını, ayrıca davacı müvekkilinin projelerin tesliminden önce işe başlamış olmasının, işe devam edebildiğinin göstergesi olmadığını, zira 25.04.2017 tarihli bilirkişi ek raporunda ; “bir inşaatta mimari ve statik/betonarme projeleri hazır olmadan, o inşaatın kalıp projesi tertip edilemez. Onaylı projesine göre kurulması gereken kalıp sistemine göre bina oturum alanı zemine aplike edilemez, temel zemine oturtulamaz, perde duvar yerleri, kolon/kiriş yerleri ve boyutları belirlenemez, ıslak hacimlerin düşük döşeme yerleri ve ölçekleri belirlenemez, tüm taşıyıcı sistem içindeki demir donatılarının çapları, boyutları, sayıları belirlenemeyeceğinden döşenemez, mekanik ve elektrik tesisatlarının betonarme içerisinde kalması gereken boru vs. tesisatlar döşenemez, beton dozu bilinemez ve beton dökülemez… Tüm bunlar yapılamaz durumdaysa inşai faaliyet de yürüyemez. Huzurdaki davada, dava konusu inşaatın zamanında yapılamamasının öncelikli ve temel nedeninin projelerin geciktirilmesi ve sorumlusunun ise, onaylı projeleri süresinde teslim etmeyen davalı yüklenici olduğu kanaatine varılmıştır.” şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verildiğini, onaylı projeler olmadan yapılması mümkün olmayan işlerin tek tek belirtildiğini, dolayısıyla taslak projeler üzerinden işe başlanmış olsa bile bilirkişi raporları ile ; mimari ve statik/betonarme projeler olmadan yapılması mümkün olmayan işlerin tespit edildiğini, projenin teslimindeki gecikmenin inşaatın zamanında yapılıp yapılmamasına olan etkisi ve bu gecikmenin sorumlusunun açıkça belirtildiğini, bu teknik tespit ve değerlendirmelerin mahkemece göz ardı edilerek sadece taslak projeler üzerinden işe başlanılmış olması yeterli görülüp, projelerin geç tesliminin işin yapımında gecikmeye neden olmayacağının kabulünün soyut bir değerlendirme olduğunu, 07.03.2012 tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesi’nin “ödeme, avans ödemesi, hakedişler ve teminat kesintisi” başlıklı 17. Maddesinin “…Gerçekleşen imalatlar, alt yüklenici hak edişlerine idarenin işveren hak edişi için belirlediği pursantaj tablosu oranında dahil olacaktır. Alt yüklenici, hak ediş raporunun düzenlendiği tarihe kadar varsa sözleşme ve eklerinde yazılı ceza ve işverenin alacakları ile yasal kesintiler hak edişlerden düşülecektir. İşveren, İdareden ödemeyi aldıktan 15 gün içerisinde alt yükleniciye hak ediş ödemesini banka havalesi ile yapacaktır…..” düzenlemesini ihtiva ettiğini, ancak davalının, hak ediş ödemelerini yaparken bu maddeye aykırı hareket ettiğini ve davacı müvekkilinin hak edişlerini zamanında ödemediği gibi ödemesi gereken hak ediş tutarının da tamamını ödemediğini ve eksik hak ediş ödemesi yaptığını, davalının hakediş raporunun düzenlendiği tarihe kadar varsa sözleşme ve eklerinde yazılı ceza ve işverenin alacakları ile yasal kesintileri, hak edişlerden düşmesi gerektiği halde dönem itibariyle hak edişlerden düşülmemesi gereken, henüz vadesi gelmeyen bir başka anlatımla hak ediş raporunun düzenlendiği tarihten sonra ödeme yapılan tarihe kadar olan sürede gerçekleşen malzeme temini nedeniyle oluşan alacaklarını da düşerek eksik ödeme yaptığını, dolayısıyla taraflar arasındaki malzeme temininin sözleşme ilişkisinin başlangıcında bulunup bulunmamasının, davalının sözleşmeye aykırı hareketi ile bir ilgisinin bulunmadığını, davalının malzeme temin etmesinin, malzeme temininden kaynaklanan alacaklarını sözleşmeye aykırı olarak hak edişlerden mahsup etme hakkını vermeyeceğini, davalının sözleşmede belirtilen yükümlülüklerine uymayarak, davacı müvekkiline hak edişlerini zamanında ödemediğinin ve ayrıca zamanında yapmadığı bu ödemeleri de eksik yaptığının, bilirkişi kök ve ek raporlarıyla da sabit olmasına rağmen mahkemece, davalının feshini haklı fesih olarak değerlendirildiğini, oysa bilirkişi kurulu raporlarında da belirtildiği üzere, yapılan işin karşılığının ödenecek bedel olup, iş sahibi konumundaki davalının, bedel borcunu tam olarak ifa etmediği durumda yüklenicinin de işi yapmama hakkı doğacağını, ödemezlik def’inin haklı olarak kullanılmasının borçlu temerrüdünü engelleyen bir durum olduğundan buna dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı doğurmayacağını, o halde işin geciktirilmesine dayanan fesih sebebinin geçerliliğini yitireceğini, davacı müvekkilinin, hak edişler nedeniyle davalıyı temerrüde düşürmesine gerek bulunmadığını, zira 07.03.2012 tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesi’nin “ödeme, avans ödemesi, hakedişler ve teminat kesintisi” başlıklı 17. Maddesinin, “İşveren, İdareden ödemeyi aldıktan 15 gün içerisinde alt yükleniciye hak ediş ödemesini banka havalesi ile yapacaktır…..” düzenlemesini içerdiğini, hak ediş ödemesinin ne zaman yapılacağının sözleşmede taraflarca belirlendiğini, bu nedenle davalının temerrüdünün gerçekleştiğini, ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek bulunmadığını, diğer taraftan şantiyede haciz uygulanmasının nedeninin, davacı müvekkilinin hak edişlerini davalıdan zamanında ve tam olarak alamaması nedeniyle alacaklılarına olan borcunu ödeyememiş olması olduğunu, davalının sözleşmeye aykırı bu hareketi ile şantiyede haciz uygulanmış olması arasındaki illiyet bağının yok sayılmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla davalının şantiyede haciz uygulanmış olmasını bahane ederek sözleşmeyi feshetmesinin haklı fesih olduğunun kabulünün davalının kendi kusurundan yararlanmasını kabul etmekle eşdeğer olacağını, oysa ki hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağının genel bir hukuk ilkesi olduğunu, şantiyede haczin uygulandığı icra dosyalarına konu borcun, sözleşme konusu hastane inşaatında kullanılan hazır beton nedeniyle oluşmuş bir borç olduğunu, mahkeme gerekçesinde şantiyede haciz nedeniyle işin fiilen durmuş olmasından bahsedildiğini, oysa ki haciz nedeniyle işin fiilen durmadığını, haczin 23.11.2012 tarihinde uygulandığını, 26.11.2012 tarihinde ise davalı tarafça işbu haciz işlemi bahane edilerek sözleşmenin feshine ilişkin İstanbul ....Noterliği’nden 26.11.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, davalının davacı müvekkilinin şantiyede işe devam etmesine izin vermediğini, hatta şantiyeden ayrılmak istemeyen davacı müvekkili hakkında Ereğli Kaymakamlığı’na şikayette dahi bulunduğunu, dolayısıyla davacı müvekkilinin, haciz nedeniyle işin fiilen durmuş olmasına sebebiyet vermiş olması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, sözleşmede işin tamamlanma süresinin 07.10.2013 olarak kararlaştırıldığını, şayet davalı, sözleşmesel yükümlüklerine aykırı hareket etmeyip davacı müvekkilinin sözleşmesini de haksız olarak feshetmemiş olsaydı sözleşme konusu işin zaten 07.10.2013 tarihinde tamamlanmış olacağını ve dolayısıyla 26.08.2014 tarihli tasfiyenin de gerçekleşmeyeceğini, bu nedenle davalının davacı müvekkilinin sözleşmesini haksız olarak feshetmesinden çok sonra ve özellikle davacı müvekkilinden de kaynaklanmayan bir nedenle gerçekleşmiş olan tasfiye öne sürülerek kar mahrumiyeti talebinin reddinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, davacı müvekkilinin sözleşmesinin haksız bir şekilde feshedilmesi, işe devam etmesinin engellenmesi ve davalı tarafından yapılan haksız şikayetlerin, ticari itibar kaybına neden olduğundan müvekkilinin manevi tazminat talebinin reddedilmesiinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılması için isitinaf kanun yoluna başvurmuştur.Asıl davada davalı vekili istinaf dilekçesiyle, dava konusu inşaat sahası ve iş yerinin davacıya sözleşmeye uygun olarak 13.03.2012 tahinde teslim edildiğini, davacının işi sözleşmeye ve şartnamelere uygun yapmaması ve aksatması üzerine işin sözleşmeye ugun yapılması konusunda ihtar çekildiğini, sözleşmeye ve şartnameye aykırı davranan davacıya sözleşmenin 8/5, 13/4,14 ve20. maddelerine göre cezai şart faturaları kesildiğini ve ihtarname ile bu faturaların davacıya gönderildiğini, davacının istihkaklarını zamanında almasına rağmen piyasaya olan borçlarını zamanında ödemediğini, davacının sözleşmedeki yükümlülüklerine uymaması ve şantiyedeki malların haciz ve muhafaza altına alınmasıyla inşaatın durması üzerine müvekkili tarafından sözleşmenin İstanbul ... Noterliği'nin 26.11.2012 tarih ve ... sayılı ihtarnamesiyle feshedildiğini, davacının iş programının gerisinde kaldığının, iş sahibi idare TOKİ’nin tespitlerine göre 05.12.2012 tarihli 7 nolu hakedişteki fiziki gerçekleşme tespit raporunda; iş programına göre fiziki gerçekleşme oranının %42,18 olması gerekirken, işin fiilen gerçekleşme oranının %13,55’ te kaldığının resmi olarak tespit edildiğini, davacının kendisi tarafından yapılan iş programlarına uymadığından, açık ara iş programının çok gerisinde kaldığından sözleşmenin haklı olarak fesih edildiğini, davacının iş programına göre beton imalatları için gerekli kalıp-iskele malzemesini ve yeterli ekibi temin etmediğini, davacının, üçüncü şahıslara borçlarını ödememesi nedeniyle inşaat şantiyesindeki mevcut malzemeleri ile işin yürümesi için davalı müvekkilin satın aldığı inşaat malzemelerinin davacının alacaklısı ... San. Ve Tic. Ltd, Şti,' tarafından Ereğli (Konya) ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibi nedeniyle 23.12.2012 tarihinde haciz ve muhafaza altına alındığını, bu nedenle inşaatın durduğunu ve işin davacı tarafından yapılmasının imkansız hale geldiğini, davalı müvekkilinin, davacının, sözleşme uyarınca üzerine aldığı işin mevcut durumunun tespiti, yaptığı ve yapmadığı işin yüzde oranı ve hak ediş bazında parasal karşılığının idarece tespit edilen pursantaj oranlan ve ana sözleşmenin “özel idari ve teknik şartname" bölümü "madde-5 ödemeler" kısmında belirlenen kriterler ve karşı taraf ile yapılan sözleşmenin 7. maddesi dikkate alınarak tespiti ile davacının belirlediği iş programına göre meydana gelen gecikme günü miktarının tespiti, tamamlanmayan işin ne kadar sürede ve ne kadar bedelle yapılabileceğinin tespiti için Ereğli (Konya) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/243 D. İş sayılı dosyası ile istendiğini, davacının, hakediş ödemelerinin tespitinin ne şeklide yapılacağının sözleşmede belirlendiğini, 07.03.2012 tarihli sözleşmenin 7. Maddesi gereğince davacı taşerona yapılacak ödemelerin idarece tespit edilen pursantaj oranları doğrultusunda yapılacağının kararlaştırıldığını, davacının hakedişlerinde kullanılacak pursantaj oranlarının sözleşmede açıkça belirlendiğini, İdarece (TOKİ) tespit edilen pursantaj oranlarının ana sözleşmenin "özel idari ve teknik şartname" bölümü “madde-5 ödemeler” kısmında yer aldığını, davacı taşeronun hak edişlerinde kullanılan pursantaj oranlarının davalı müvekkili ile işveren idare (TOKİ) arasında imzalanan ana sözleşmede idarece tespit edilen pursantaj oranlarına göre istihkak düzenleneceği ve ödeme yapılacağının belirtildiğini, davalı müvekkili ile davacı arasında imzalanan 07.03.2012 tarihli sözleşmenin 7. maddesinde “alt yükleniciye ödemeler aşağıda belirtilen anahtar teslim fiyatları üzerinden ve idarece tespit edilen pursantaj oranları doğrultusunda yapılacaktır” hükmüne yer verildiğini, davacının, davasına dayanak gösterdiği Ereğli (Konya) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/243 D. iş sayılı dosyasında ... tarafından hazırlanan 08.01.2013 tarihli bilirkişi raporuna, sözleşmeye aykırı ve sözleşmedeki pursantaj oranlan dışına çıkılarak, bayındırlık birim fiyatlarına göre hazırlandığı için itiraz edildiğini, Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi'nden alınan 28.01.2013 tarihli özel bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğunu, 26.06.2013 tarihli 2. bilirkişi raporunun da itirazlarını doğruladığını, davacının dayandığı ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporundaki hukuka aykırı tespit ve değerlendirmelerin hatalı olduğunun 26.06.2013 tarihli bilirkişi heyeti raporuyla ortaya çıktığını, davacı ile davalı müvekkili arasında, sözleşmeler ve şartnamelere uygun olarak iş sahibi idarenin (TOKİ) pursantaj cetvellerine göre düzenlenen beş (5) adet hak ediş raporunu davacının hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeden imzaladığını, bedellerini de tahsil ettiğini, mahkemenin kararına dayanak yaptığı bilirkişi kök raporu ile 1. ve 2. ek raporların dosyada mevcut somut delillere, sözleşmeye, 25.05.2017 ve 30.05.2017 tarihli uzman görüşlerine ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi kök ve ek raporlarının kendi içinde tutarsız ve çelişkilerle dolu olduğunu, bilirkişi raporlarındaki hesaplama yönteminin hatalı ve sözleşmeye aykırı olduğunu, dava konusunun inşaat işi olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunu hazırlayan kurulda asli unsur inşaat mühendisi bilirkişi bulunmadığını, inşaat mühendisi sıfatıyla heyette yer alan ...'nin jeofizik mühendisi olduğu, raporlarda “inşaat y. mühendisi” ve “bayındırlık uzmanı" unvanlarını yasa dışı kullandığı dava safahatında ortaya çıktığını, TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası'nın, bilirkişi ... hakkında 20.01.2017 tarihli 45. dönem yönetim kurulu 20 nolu toplantı kararlarında uzmanlık alanı dışında bilirkişilik yapmasının yasak olduğunun ve bu hususun jeofizik mühendisleri odasına bildirilmesine karar verildiğini, taraflarınca hükme esas alınan bilirkişi raporunu hazırlayan ... hakkında bilirkişilik görevini kötüye kullanmaktan İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığı'na şikayette bulunulduğunu, İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığı'nca 2017/228 Disiplin, 2018/217 K sayılı ve 16.03.2018 tarihli kararı ile bilirkişilerin 1 yıl süreyle bilirkişilik yapmaktan yasaklanmasına, bilirkişi ...' nin 1 yıl süreyle geçici olarak listeden çıkarılmasına ve kendisine ait olmayan ünvanı kullandığı için "uyarma" disiplin yaptırımı uygulanmasına karar verildiğini, taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan ilk 5 hakedişin sözleşmede belirlenen pursantaj oranlarına göre hesap edilip, imzalandığını ve ödendiğini, davalı müvekkili tarafından sözleşmeye, TOKİ haked işlerine ve tespitlerine, taraflarca imzalanan ilk 5 hakedişe uygun olarak düzenlenen 6 ve 7 nolu hak edişlerin davacı tarafça imzalanmadığını ve faturasının da kesilmediğini, bu hakedişlerin dosyada olmasına rağmen bilirkişiler ve mahkemece yok sayıldığını, davacının dava safhasında hazırladığı 6.ve 7. hakedişlerin hukuki ve mali mevzuata, sözleşmelere, karşılıklı imzalanan ilk 5 hakedişe, Ereğli (Konya) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/243 D. İş sayılı dosyasındaki 26.06.2013 tarihli bilirkişi raporuna, TOKİ’nin davalı müvekkile düzenlediği 6 ve 7 nolu hakedişlere, işin yapılma oranına (%13,55) tamamen aykırı olduğundan itiraz edildiğini, davacının, mahkeme safhasında kendisinin düzenlediği ve itiraz ettikleri 6. ve 7 nolu hakedişlerde toplam brüt (840,771,12 TL + 229.754,58 TL)= 1.070.525,70 TL olarak hesapladığı halde, bilirkişilerin 6. ve 7 nolu hakediş bedelini 2.131.413,99 TL net olarak hesaplaması ve mahkemenin de talebi aşar şekilde bu miktarı kabul etmesinin hatalı olduğunu, hem davacının hazırladığı ve itiraz ettikleri 6 ve 7 nolu hakedişlerdeki bedellerin hem de bilirkişilerin hesapladığı 6. ve 7 nolu hakediş bedellerinin, TOKİ’nin davalı müvekkiline verdiği 6. ve 7 nolu hakediş bedellerinin çok çok üzerinde olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, sözleşmeye ve ilk 5 hakedişe aykırı olarak; sözleşmedeki pursantaj oranlarına göre değil, dava konusu ile ilgisi olmayan SSK inşaat tespitlerinde kullanılan yapı stüasyonları oranı ve bayındırlık birim fiyatlarına göre 6 ve 7 nolu hakediş alacağı toplamının 2.131.413,99 TL olarak hesaplandığını, bu hesaplama tarzının sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, iş sahibi TOKİ tarafından davalı müvekkiline pursantaj oranlarına göre 6. ve 7 nolu hakkediş bedeli olarak toplam (553.151,24 TL + 14.209,00 TL=) 567.360,24 TL ödendiğini, TOKİ ile davalı müvekkili arasında yapılan hakedişlerin TOKİ'den26.07.2016 tarih ve 06901 nolu yazı ekinde dosyaya celp edildiği gibi bu hakedişlerin 26.07.2016 tarihli hakedişlere itiraz dilekçelerinde sunulduğu halde ne bilirkişiler nede mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan 2.131.413,99 TL 6. ve 7 nolu hakediş bedeli ile iş sahibi TOKİ tarafından yüklenici davalı müvekkiline ödenen 6. ve 7 nolu 567.360,24 TL hakediş bedeli arasında %400 yani dört kat fark olduğunu, davacının, dava konusu inşaat işini yapma oranının; Ereğli (Konya) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/243 D. İş sayılı dosyasındaki 08.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda %15,52,26.06.2013 tarihli bilirkişi raporunda %13.83, Gazi Üniversitesi'nin hazırladığı uzman görüşünde %13.83 ve işveren idare TOKİ tarafından ise %13.55 olarak tespit edildiğini, tüm bu hususlara rağmen bilirkişilerin ihale şartnamesi ve sözleşme dışına çıkarak TOKİ’nin pursantaj oranları yerine, dava konusu ile ilgisi olmayan SSK inşaat tespitlerinde kullanılan yapı stüasyonları oranına göre kaba inşaat seviyesinin %40'ının tamamlandığı varsayımıyla, bayındırlık birim fiyatlarına göre fahiş hesaplama yapmalarının usulsüz olduğunu, ihaleyi veren makam Toplu Konut idaresi'nin (TOKİ) davalı müvekkiline %13,55 inşaat seviyesine göre fiyat farkı ve kesintiler yapılmadan ilk 7 hakedişte toplam brüt 3.313.830,75 TL hakediş bedeli ödediğini, davalı müvekkilinin dava konusu işle ilgili TOKİ’den toplam hakedişi brüt 3.313.830,75 TL iken, taşeron davacıya, davalı müvekkilinin toplam 5.423.494,88 TL hakediş bedeli ödemesi gerektiği yönündeki bilirkişi raporuna göre oluşturulan mahkeme kararının hukuka ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının, davalı müvekkilinden fiyat farkı ve kesintiler yapılmadan 7 hakedişte toplam alması gereken brüt hakdediş tutarının 2.855.362,87 TL olduğunu, dava konusu sözleşmenin, proje değişikliği ve iş artışı gerekçesiyle iş sahibi idare TOKİ tarafından 26.08.2014 tarihli tasfiye hakedişi ile yasa gereği feshedildiğini, fesih tarihinde tasfiye hakedişi dahil 14 adet hakedişe istinaden davalı müvekkiline toplam brüt 4.612.688,10 TL ödendiğini, tasfiye hakedişine göre 26.08.2014 tarihinde işin bitirilme oranının % 18,87 olduğunu, bütün bunlara rağmen sözleşmeye, taraflar arasında ilk 5 hakedişte oluşan teamüle ve hukuka aykırı olarak davalı lehine daha yüksek hakediş hesaplanmasının hatalı olduğunu, davaya cevap dilekçelerinde davayı kabul anlamına gelmemek üzere; davalı müvekkilinin cari hesap alacağı ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasındaki alacağının takas ve mahsubu talep edildiği halde mahkemece takas mahsup taleplerinin dikkate alınmadığını, davalı müvekkilinin yüklenici sıfatıyla taşeron davacı adına 3. şahıslara ve kamu kumrularına ödemek zorunda kaldığı ve ticari defterlerde yer alan bedellerin bilirkişiler ve mahkemece dikkate alınmadığını ve mahsup edilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 25. maddesinde taşeronun yüklenicinin yazılı müsaadesi olmadan taahhüdünü kısmen veya tamamen başkasına devredemeyeceğinin ve bu işle ilgili alacaklarını temlik edemeyeceğinin düzenlendiğini, buna rağmen alacaklının iddia konusu hakediş alacağının 385.000,00 TL'sini ... Sanayi Tic A.Ş'ne temlik etmesinin sözleşmeye aykırı olduğu gibi, ... San. Tic. A.Ş’nin mahkemece sözleşmeye aykırı bu temlik işlemi gerekçe gösterilerek temlik alan sıfatıyla davacı olarak davaya dahil edilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, davacının 2012 yılına ait 120 001 nolu cari hesap tablosunda, dökümü yapılan tutarların tamamını tahsil ettiği halde, tahsilat makbuzu ve banka dekontlarıyla aldığı bu tahsilatları kayıtlarında göstermediğini, davacının muhasebe kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını, davacının defter ve belgelerinin tamamının usulsüz ve hukuka aykırı olduğunu, davalı müvekkilinin kayıtlarınin ise usule ve hukuka uygun tutulduğunu, davalı müvekkilinin, davacıya yaptığı ödemelerin toplamının 2.097.365,58 + 1.544.636,60 = 3.642.002,18 TL olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu hususların da görmezden gelinerek davalı müvekkilinin davacıya 2.596.065,80 TL ödediğinin yazıldığını, oysa davalı müvekkilinin davacıya ve davacı adına üçüncü şahıslara defter kayıtlarına göre 3.642.002,18 TL ödeme yaptığını, davalı müvekkilinin, davacıdan cari hesap ve icra dosyası alacağı mevcut olduğunu, taraflar arasındaki 07.03.2012 tarihli sözleşmede işin süresinin 575 gün olarak tespit edildiğini, bu sürenin 260 gününün 26.11.2012 tespit tarihi itibariyle geçmiş olmasına rağmen işin % 13,55’inin yapılabildiğini, sözleşmelerin 26.11.2012 tarihli ihtarname ile haklı nedenle fesih edildiğini, hükme esas alınan itiraza konu bilirkişi raporlarında; hakedişlerin geç ödendiği iddiasıyla feshin haksız olduğuna ilişkin değerlendirmesinin, dosyaya sunulan erken ve fazla istihkak ödemeleriyle çeliştiğini, davacının, davalı müvekkiline hakedişlerinin geç ödendiği veya ödenmediği yönünde herhangi bir ihtarının olmadığını, sözleşmenin 7. ve 17. maddeleri de nazara alındığında davacıya ödemelerin avans şeklinde fazlasıyla yapıldığını, TOKİ'den hakedişlerin ne zaman alındığı ve sözleşmeye göre davacıya ödemelerin ne zaman yapıldığının belli olduğunu, bilirkişilerin, projelerin geç teslim edildiği yönündeki değerlendirmesiyle sözleşmenin haksız feshine dair görüşlerinin de delilleri arasında yer alan 21.06.2012 tarihli tutanakla çeliştiğini, bu tutanağın davalı müvekkili ile davacı arasında projelerin teslimine dair düzenlendiğini, davacının yapılan işte projelerden kaynaklanan bir gecikme olmadığını tutanakta açıkça kabul ettiğini, davacının yer tesliminden sonra projelere göre işi yapmaya başladığını ve iş sahibi idare TOKİ tarafından projeler onaylandıkça işin aşamalarına göre zamanında teslim edildiğini, projeler nedeniyle gecikme olmadığına dair davacı şirket yetkilisi Muhteşem Korkmaz'ın imzasını taşıyan 21.06 2012 tarihli belgenin dosyada mevcut olduğunu, projelerin geç teslim edildiğine dair davacının davalı müvekkiline herhangi bir ihtarının da sözkonusu olmadığını, taraflar arasında imzalanan 07.03.2012 ve 17.03.2012 tarihli sözleşmelerin cezai şart başlıklı 22. maddesinin 2. Fıkrasında iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan iş programına ve sürelere uyulmadığı takdirde yüklencinin taşerona günlük 15.000,00 TL (Onbeşbin) TL gecikme cezası keseceğinin, iş programının sürekli gerisinde kalınması halinde taşeronun sözleşmesinin feshedilip tüm hakedişlerinin, tüm alacaklarının, teminatlarının irad olarak kaydedileceğinin ayrıca inşaat alanındaki tüm malzeme ekipmanını itirazsız bir şekilde bila bedel yükleniciye iş sahibine bırakılacağının, gecikme cezalarının ayrıca protestoya gerek kalmaksızın taşerona yapılacak olan hakediş ödemelerinden kesileceğinin düzenlendiğini, davacı, işin yapımında sürekli geciktiği ve kendi yaptığı iş programlarına dahi uymadığı ve şantiyeye haciz geldiği için sözleşmesi haklı nedenle feshedildiğinden bu maddeye göre davacının hakediş alacağı, maddi ve manevi tazminat kar kaybı gibi alacak talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, mahkemece taraflar arasındaki sözleşmeler ve cezai şartın tamamen yok sayıldığını, davacının, bilirkişi raporunda tespit edilen 44 günlük gecikme sebebiyle sözleşme gereğince günlük 15.000,00 TL' den toplam (44 gün x 15.000 TL=) 660.000,00 TL cezai şart bedelini davalı müvekkiline ödemesi gerektiğini, sözleşmelerin 23'üncü maddesinin son fıkrasında yüklenicinin sözleşmeyi herhangi bir koşula bağlı olmaksızın tek taraflı olarak feshedebileceğinin düzenlendiğini, bu hükümle, davalı müvekkilinin sözleşmeyi her zaman tek taraflı olarak sona erdirebileceğinin hükme bağlandığını, 23. maddesinin son cümlesine göre de sözleşmenin bu şekilde feshinden dolayı taşeronun yükleniciden başkaca hiçbir hak ve talepte bulunmayacağını peşinen kabul ve taahhüt ettiğini, bu maddeye göre sözleşmelerin davalı müvekkili tarafından her türlü feshi halinde davacının kar mahrumiyeti talebi dahil hiçbir tazminat talebinde bulunmayacağını kabul ve taahhüt etmiş olduğunu, sözleşmenin haklı nedenle feshinden dolayı davalı müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını, davalı müvekkilinin, davacıdan cari hesap ve icra dosyası alacağı mevcut olduğunu, davacının, davalı müvekkiline borçlu olmasının nedeninin yapılan avans ödemeleri, hakediş ödemeleri, malzeme temin edememesi nedeniyle alınan ve kendisine fatura edilen demir, kalıp, ytong v.s. gibi malzemeler bedeli, işçilerinin İş Kanununa göre yapılması gereken işçilik ödemeleri, SGK prim ve cezaları, yemek bedelleri vs. ödemeleri olduğunu, davalı müvekkilinin, birleşen davanın konusu olan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından dolayı da davacıdan masraflar hariç 303,302,16 TL alacaklı konumunda olduğunu, bu nedenle birleşen dava yönünden ...Ticaret Ltd. Şti.'nin o dönemdeki ortağı ve yetkilisi davacı ...'ın borçlu olmadığına karar verilmesinin yanlış olduğunu, İş Kanunu'nun 36. maddesine göre davalı müvekkilinin üst işveren sıfatıyla ödenmeyen işçilik ücretlerini davacının hakedişlerden mahsup ederek ödeme yükümlülüğü olduğunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre de davalı müvekkilinin üst işveren sıfatıyla ödenmeyen SGK primleri ve idari para cezalarını davacının hakedişlerinden mahsup ederek ödeme yükümlülüğü olduğunu, davalı müvekkilinin sözleşmenin 26.11.2012 tarihinde feshinden sonra davacı tarafından ödenmemiş olan işçilik, SGK prim ve cezaları ile yemek bedeli v.s. birçok borcu ödemek durumunda kaldığını, davalı müvekkili ile davacı arasında imzalanan taşeronluk sözleşmelerine göre davalı müvekkilinin teminat kesintisi yapma, cezai şart faturası kesme, vergi ve SGK yükümlülükleri, işçi ödemeleri vs. gibi öncelikli alacakları mevcut olduğunu, Sözleşmenin Feshi başlıklı 23. maddeye göre davalı müvekkilinin, davacının borçlarını veya verdiği zararları uhdesinde bulunan hakedişlerden veya teminattan öncelikle tahsil etme hakkının olduğunu belirterek, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılması için isitinaf kanun yoluna başvurmuştur.Birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesiyle; davacı müvekkili lehine takip konusu asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün takip dosyasından davacı müvekkilinin maaşından yapılan kesintiler sonucu icra dosyasına ödenmiş olan kısmın, ödeme tarihlerinden itibaren icra takip dosyasında talep edilen faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte istirdatını talep etmelerine rağmen mahkemece bu talepleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması için isitinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında, iş sahibi TOKİ olan ve davalı tarafın 4734 sayılı Kamu İhale Yasası hükümleri doğrultusunda ihale ile yüklenicisi olduğu Konya ili, ... İlçesi, 200 yataklı devlet hastanesi ile altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatı işine ilişkin olarak 07.03.2012 ve alt yapı ve çevre düzenlemesine ilişkin olarak 17.03.2012 tarihli alt yüklenicilik sözleşmeleri imzalanmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerden 07.03.2012 tarihli sözleşmenin 2. Maddesine göre : "Konya ili, Ereğli ilçesi, 200 Yataklı Devlet Hastanesi ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi'nin İdare'nin verdiği; a.Yapım İşleri genel Şartnamesi, b.İdari Şartname, c.Sözleşme tasarısı, d.Mahal Listeleri, e.Projeler, f.Özel Teknik Şartname, g.Zeyilnamelere uygun olarak altyapı ve çevre düzenlemesi işleri haricindeki kısmının anahtar teslimi götürü bedel yapılması bu sözleşmenin konusudur." Sözleşmenin 5. Maddesi : " (TOKİ) tarafından ihaleye çıkartılıp, İşverene ihale edilmiş bulunan Konya ili, Ereğli ilçesi, 200 yataklı devlet hastanesi ile altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatı işleri ile ilgili projelerinde, mahal listelerinde ve şartnamelerinde belirtilen; tüm yıkım ve hafriyat işleri, hafriyatın döküm yerine nakli, tüm inşaat imalatları, mekanik ve elektrik, mahal listelerinde şartname ve projelerinde yer alan tüm imalatlar, bina içindeki bütün isler, elektrik, su, doğalgaz, telefon ve her türlü testler-analizler, elektrik-su-doğalgaz-telekom abonelikleri ve tüm bu işler için gerekecek her türlü çizim hesaplama, mühendislik hizmetleri ve devamı hazırlıklar, ana sözleşme kapsamındaki (çevre düzenlemesi ve peyzaj işleri hariç) bütün imalatlar anahtar teslimi götürü bedel olarak alt yüklenici tarafından yapılacaktır." hükmünü içermektedir.Sözleşmede iş bedeli 20.646.000,00 TL, işin süresi 575 gün olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 7. Maddesi gereğince, davalı yüklenici tarafından davacı taşerona yapılacak hak ediş ödemelerinin, idarece tespit edilen pursantaj oranları doğrultusunda yapılacağı kararlaştırılmıştır.Davacının hakedişlerinde kullanılacak pursantaj oranları sözleşmede açıkça belirlenmiş olup, İdarece (TOKİ) tespit edilen pursantaj oranları ana sözleşmenin "özel idari ve teknik şartname" bölümü “madde-5 ödemeler” kısmında yer almaktadır. Dosyada bulunan ve asıl iş sahibi TOKİ tarafından gönderilen 26.07.2016 tarih ve 0018073517 sayılı yazısının eki olan "müteahhit istihkak ve avans ödemeleri takip föyü" ve belgelerden, davalı yüklenici ile iş sahibi TOKİ arasında imzalanan sözleşmenin, iş sahibi TOKİ tarafından 17.04.2014 tarihinde tasfiye edildiği, davalı yanca davaya konu işlerin yapımına 13.03.2012 tarihinde başlanıldığı, fesih tarihinde tasfiye hakedişi dahil 14 adet hakedişe istinaden davalı yükleniciye toplam brüt 4.612.688,10 TL ödeme yapıldığı, tasfiye hakedişine göre 26.08.2014 tarihinde işin bitirilme oranının % 18,87’olduğu, 12.11.2012 tarihinde inşaatın iş programının gerisinde seyrettiği gerekçesiyle davalı yüklenici tarafından sözleşmenin 23. maddesi hükmüne dayanılarak sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır.Asıl dava; taraflar arasında imzalanan sözleşmelerden kaynaklanan bakiye imalat bedeli alacağı ile haksız fesih nedeniyle mahrum kalınan kar ve manevi tazminat talebine, birleşen dava ise, sözleşme kapsamında verilen teminat senedi nedeniyle menfi tespit talebine ilişkindir. Somut olayda; tartışılması gereken husus, davacı taşeronun davalı yükleniciden bakiye imalat bedeli alacağının olup olmadığı ve var ise talep edip edemeyeceğine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan17.04.2016 tarihli bilirkişi kurul raporundaki, taraflar arasında toplam 7 adet hak ediş düzenlendiği halde tarafların incelenen ticari defter ve belgelerinde ilk 5 adet hak edişe ilişkin kayıt bulunduğu, her iki taraf defterlerinde de 6.ve 7.hak edişe ilişkin kayıtların yer almadığı, bu hakedişlerin fesihten sonra düzenlendiği tespitleri kabul edilerek bakiye imalat bedelinin miktarının tespitinde, tarafların ticari defter ve belgeleri yerine, mahallinde yapılan keşif sonucuna göre tespit edilen imalat bedelinden, davacıya yapılan ödemelerin mahsubu şeklindeki hesaplama yöntemi benimsenerek hüküm tesis edilmiştir. Davalı yan gerek cevap dilekçesinde, gerekse aşamalardaki beyan dilekçelerinde, sözleşme gereğince imalat bedeli hesabının pursantaj cetveline göre yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkemece hükme dayanak yapılan 25/04/2017 tarihli ek raporu düzenleyen, işletme iktisatçısı Prof. Dr. ... ile hukukçu Prof. Dr. ... ve inşaat mühendisi-bayındırlık uzmanı ... tarafından hazırlanan 17.04.2016 tarihli bilirkişi kurulu kök raporunda; Bayındırlık birim fiyatlarına göre yapılan hesaplama sonucu davacı tarafın yaptığı toplam imalat bedelinin 5.423.494,88 TL olarak belirlendiği, bu imalat bedelinden davacı tarafa yapılan toplam 2.596.065,80 TL ödemenin bedelden mahsubu ile davanın toplam imalat bedelinin 2.927.429,23 TL + KDV olarak hesaplandığı, davacı taşeronun toplam 52 gün olarak belirlenen gecikmesinin sözleşmede kararlaştırılan 15.000,00 TL /gün cezai şart üzerinden yapılan hesaplama ile gecikme cezai şart alacağının 780.000,00 TL olarak bulunduğu, bulunan cezai şart bedelinin, bakiye iş bedeli alacağından mahsubu sonucu davacı taşeronun alacağının 2.147.429,23 TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Aynı kurul tarafından hazırlanan 25/04/2017 tarihli ek raporda ise, taraflar arasındaki sözleşmelerin, davalı tarafça fesih edilmesinden dolayı, son hakediş hesabında SSK inşaat sitüasyon oranları kullanılması gereğine işaret edilerek SSK situasyon oranlarına göre hesap yapılması halinde; davacı taşeronun bakiye iş bedeli alacağının 4.727.479,79TL - 2.596.065,80TL = 2.131.413,99TL (KDV hariç) olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.Mahkemece, davacının bakiye imalat bedeli alacağı yönünden bilirkişi kurul ek raporunda esas alınan SSK situasyon oranlarına göre yapılan hesaplama kabul edilerek hüküm kurulmuş, her iki taraf vekillerince sunulan istinaf dilekçelerinde, mahkemece hükmedilen bakiye imalat-iş bedeli alacağına ve alacağın hesaplama yöntemine itiraz edilmiş, davalı vekili tarafından, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu tarafından sunulan kök rapora itiraz dilekçesine 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşü dayanak olarak eklenmiştir. 6100 sayılı HMK'nın "uzman görüşü" başlıklı 293. maddesine istinaden davalı tarafça, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı öğretim Üyesi Prof. Dr. ...' tan 25.05.2017 tarihli uzman görüşü alınmıştır. Yine davalı yanca dosyaya, Ankara Üniversitesi SSF Borçlar Hukuku Öğretim Üyesi Prof. Dr...., İTÜ inşaat mühendisi Yrd. Doç. Dr. ... ve yeminli mali müşavir....'den oluşan bilirkişi kurulundan alınan 30.05.2017 tarihli uzman görüşü sunulmuştur. Sunulan uzman görüşlerinde, davacı taşeronun bakiye imalat bedeli alacağının sözleşmede yazılı şekilde pursantaj tablosu esas alınarak hesaplanması gerektiği belirtilmiş, hesaplamalar bu yöntem benimsenerek yapılmıştır.Yine davalı yanca dosyaya İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığı'nın 16.03.2018 tarihli, 2017/228 Disiplin, 2018/217 Karar sayılı kararı sunularak, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi ek raporunu tanzim eden kurulda inşaat mühendisi- bayındırlık uzmanı ünvanını kullanarak rapora imza atan bilirkişi ... ile bilirkişi ... Bilirkişilik Kanunu’nun 14/4. ve Yönetmeliğin 62/4. maddeleri gereğince bir (1) yıl süre ile bilirkişilik yapmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve aynı bilirkişiler hakkında taraflarınca İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na şikayette bulunulduğu bildirilmiş, adı geçen bilirkişiler hakkındaki disiplin cezaları nedeniyle, kurul bilirkişi raporunun mahkemece hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek mahkeme kararının bu yönden kaldırılması istenmiştir. Dosya kapsamında yer alan, İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığı'nın 16.03.2018 tarihli, 2017/228 Disiplin, 2018/217 Karar sayılı kararının incelenmesinde; davalı yanca, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunu tanzim eden bilirkişiler ... ve ... hakkında, istinafa konu eldeki davada hazırlanan raporda kanuni sürelere uymadıkları, dosyanın tarafları ile iletişime geçtikleri, dosyada tüm bilgiler bulunmasına rağmen belge talebi bahanesiyle taraflar ile kişisel ilişki kurdukları, gerçeğe aykırı rapor tanzim ettikleri, bilirkişilik görevini kötüye kullandıkları ve ...'nin kendisine ait olmayan inşaat mühendisi- bayındırlık uzmanı unvanını kullandığından bahisle şikayette bulundukları, İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığınca, bilirkişi listesinde kayıtlı ...' nin jeofizik mühendisi olmasına rağmen raporlarında bayındırlık uzmanı unvanını kullandığı tespit edildiğinden Bilirkişilik Kanunu'nun 13/2. ve Bilirkişilik Yönetmeliği 'nin 48/1-c bendi gereğince uyarma disiplin yaptırımı uygulanmasına ve Bilirkişilik Kanunu’nun 14/ 4 ve Bilirkişi Yönetmeliği' nin 62/4. maddeleri gereğince bir (1) yıl süre ile bilirkişilik yapmaktan yasaklanmasına, bilirkişiler ... ile ... bilirkişi listesinde kayıtlı olmadıkları, harici olarak dosyaya eklendikleri gerekçesiyle bu bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu’nun 14/ 4. Ve Bilirkişi Yönetmeliğin 62/4. maddeleri gereğince bir (1) yıl süre ile bilirkişilik yapmaktan yasaklama cezası verildiği anlaşılmaktadır. Bilirkişiler ... ile ... tarafından İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığı'nca verilen karara karşı yapılan itiraz üzerine, İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığı'nca verilen 20.06.2018 tarihli karar ile, 16.03.2018 tarihli kararda isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle itirazların reddine karar verilmiştir.Yukarıda açıklanan İstanbul Bilirkişilik Bölge Kurulu Başkanlığı'nca verilen kararlardan, bilirkişi ...'nin uzmanlık alanı itibariyle bu dosyada "inşaat mühendisi" ünvanı ile bilirkişilik yapmaya ehil olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece konusunda uzman olmayan bilirkişinin katılımıyla hazırlanan bilirkişi kurulu kök ve ek raporunun hükme dayanak yapılması isabetsiz olmuştur. Davanın konusu itibariyle inşaat mühendisi bilirkişi katılımı olmaksızın hazırlanan raporun hükme esas alınması da mümkün görülmemektedir.O halde, mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişiler dışında, konusunda uzman ve bilirkişi listesinde kaydı bulunan yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, dava konusu sözleşmenin 23.maddesinde yazılı hesaplama yönteminin benimsenmesi suretiyle yapılacak hesaplamalar sonucu, davacı taşeronun imalat bedeli alacağının hesaplanarak, bu bedelden taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan ödemeler düşüldükten sonra varsa davacının bakiye imalat bedelinin bulunması, asıl ve birleşen davada taraf vekillerinin taleplerinin incelenmesi, delillerinin değerlendirilmesi ve sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının usul yönünden KABULÜNE, 2-İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/03/2018 tarih, 2014/433 Esas, 2018/298 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.