T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1175
KARAR NO: 2020/1359
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/03/2018
NUMARASI: 2016/654 Esas, 2018/205 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali, Tazminat
KARAR TARİHİ : 24/11/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen 01/06/2014 sözleşme ile davalı şirketin asıl yüklenicisi olduğu Aşkabat/Türkmenistan Uluslararası Hava Limanı Projesi kapsamında müvekkili şirketin 150.000 metre işi üstlendiğini, birim fiyatın buna göre belirlendiğini, ancak toplam işin 64.490 metre olarak ortaya çıktığını, bu nedenle davacının zararının oluştuğunu, sözleşmenin 21.1. maddesinde işin metrajının %30 oranında artması veya eksilmesi durumunda da aynı birim fiyatın kabul edileceğinin belirtildiğini, buna göre bu orandan daha fazla artma ve eksilme olması halinde birim fiyatın yeniden belirlenmesi gerektiğini, müvekkiline 150.000 metre işe göre ön hazırlık yaptığını, 64.490 metrelik iş için 1 adet ... Seti yeterli iken sözleşmedeki iş miktarının göz önünde bulundurarak 2 adet set ile mobilize olduğunu, bu nedenle toplam 248.338,42 USD zarara uğradığını, bu maddi zararı dışında müvekkilinin davalıdan alacağı olan ve üzerinde mutabık kalınan 88.707,87 USD tutarındaki alacağının da ödenmediğini, buna ilişkin İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından başlattıkları icra takibinin davalı tarafça itiraz edildiğini, bu alacağın 35.471,15 USD'sinin davalı uhdesinde bulunan teminatın %5'i olduğunu, kalan %5'lik teminat bedeli olan 35.471,15 USD'yi de bu davada ayrıca alacak talep ettiklerini belirterek, icra takibine yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, takip dışında kalan %5'lik teminat bedeli 35.471,15 USD'nin muacceliyet tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline ve bu nedenle uğranılan zarara ilişkin olarak şimdilik 50.000 USD tazminatın temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.Davalı vekili, taraflar arasında 11/06/2014 tarihli sözleşme sonrasında metraj değişikliğine ilişkin 08/04/2015 tarihli zeyilnamenin imzalandığını, takibe dayanak 7 faturanın tarafların anlaşmış oldukları toplam sözleşme bedeli olduğunu, faturaların gerekli kesintiler yapılarak davacıya ödendiğini, bu faturalarından kaynaklı ödenmemiş bir borç bulunmadığını, taraflar arasında kesin hesap neticelenmediği ve kesin kabul yapılmadığı için borç-alacak durumunun henüz ortaya çıkmadığını, teminat kesintileri için davacının sözleşmeye uygun hareket etmediğini, gereken prosedürleri işletmediğini, davalıdan resmi talepte bulunmadığını, davacının işçilerinin alacaklarını ödemediğine dair şikayetler nedeniyle kesin hesapların tamamlanamadığını, bu nedenle teminat kesintilerine ilişkin talebin haksız olduğunu, 08/04/2015 tarihli zeyilnameyle iş miktarı 64.490 metreye düşürülerek sözleşme bedeli 709.390 USD olarak güncellendiği için davacının tazminat taleplerinin de haksız olduğunu belirterek, davanın tümden reddini talep etmiştir.Mahkemece, davalının yanlış yönlendirmesi sonucu davacının maliyetinin arttığı, sonradan zeyilname imzalanmasının davalıyı bu sorumluluktan kurtarmayacağı, işin geçici ve kesin kabulü yapılmadığından teminat iadesi taleplerinin yerinde olmadığı, defter kayıtlarına göre davacının takip tarihi itibariyle bakiye 436.834,21 TL alacağı olduğu gerekçeleriyle, İstanbul .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasında 53.236,72 USD üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, davacının 35.471,15'er USD teminat alacağı talebinin sözleşme gereğince kesin kabul şartı ön görüldüğünden ve davacı tarafça kesin kabul ispatlanamadığından fazla istemin reddine, 53.236,72 USD'ye takip tarihinden itibaren takip koşullarında ticari faiz yürütülmesine, davacının kötüniyet tazminat talebinin alacak eser sözleşmesinden doğduğundan ve yargılamayı gerektirdiğinden reddine, davacının 50.000,00 USD alacak talebinin kabulü ile, ihtarın tebliğinden itibaren davalı temerrüde düştüğünden 21/01/2016 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, %5'lik teminat tutarlarına ilişkin ret kararının hukuka aykırı olduğunu, teminat alacağının %5'inin geçici kabul üzerine ödenmesi gerektiğini, geçici kabulün 28/02/2015'da yapıldığını, buna dair tutanağı dilekçe ekinde sunduklarını, işin olağan akışı, ticari teamüller, aradan geçen süre dosyada mübrez havalimanının faaliyete geçtiğine dair haberler, geçen sürede iş ile ilgili hiçbir ayıp ihbarının yapılmamış olması ve kesin hakedişin de yapılmamış olması karşısında karşısında mahkemenin özellikle tutanak aramasının hukuka aykırı olduğunu, teminat alacağının kalan %5'lik kısmında kesin kasul üzerine ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin 18.1.maddesine göre kesin kabulün geçici kabulden 12 ay sonra yapılması gerektiğini, bunun da 28/02/2016'ya tekabül ettiğini, taraflar arasındaki ilişki koptuğundan, sözleşmenin dominant tarafı davalı olduğundan kesin kabul tutanağının düzenlenemediğini, ancak yapılan işin havalimanı inşaatının sadece bir parçası olması, havalimanı işine ilişkin Türkmenistan Devleti'nin tümden kesin kabul yapmış olduğunda kuşku bulunmaması, havalimanının 2016 yılında faaliyete geçmiş olması, aradan geçen yıllarda herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmamış olması hususlarının kesin kabule karine teşkil ettiğini, bu nedenle bu kısım bakımından da taleplerinin kabulü gerektiğini belirterek, kararın istinaf taleplerine konu teminat alacaklarının reddi yönünden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, takipte talep edilmeyen kalemlerin itirazın iptali davasında talep edilemeyeceğini, davanın bu sebeple usulden reddi gerektiğini, zeyilnamenin raporda ve kararda yanlış nitelendirildiğini, sözleşmenin 20.1.maddesi dayalı olarak imzalanan bu zeyilname ile azalan metraj ve diğer hususları açıkça kabul ederek sözleşme şartlarını değiştirip yeni durumu kabul eden davacının metraj azalmasından dolayı kâr kaybı - tazminat talep edemeyeceğini, sözleşmenin 24.3.maddesi gereğince de davacının kâr kaybı talebinde bulunamayacağını, ayrıca raporda kar kaybı hesaplamasının eksik ve denetime elverişsiz yapıldığını, hesaplamanın nasıl yapıldığının gösterilmediğini, ilgili şartnameden kastın ne olduğunun anlaşılamadığını, hesabın nasıl yapıldığının da anlaşılamadığı, hakediş talepleri bakımından hükümde "davacı ve davalı defter kayıtlarına göre" denmek suretiyle davacının bakiye alacaklı olduğu kabul edilmiş ise de davalı şirketin defter kayıtlarının göz ardı edildiğini, davalı defter kayıtlarına göre davacıya 66.336,03 USD borçlu gözüktüğünü, bu bedelin bir kısım masraflar düşüldükten sonrada kalan teminat tutarı olduğunu, kesin kabul yapılmadığından bu miktarın ödenmediğini, raporda, usulüne uygun inceleme yapılmadığından, yapılan kesintilerin, ödemelerin vs. gözardı edildiğini, tarafların ticari defterlerinin birbirini tutmadığını, karşılaştırmalı inceleme yapılmadığını, davalı kayıtlarının hiç irdelenmediğini, davacının 204 yılı defterleri ibraz edilmesine rağmen soyut çıkarımlarla davalı aleyhine hüküm kurulduğunu, taraflar arasında imzalanan "7 nolu kesin hakediş" sonrasında 20/04/2015'de davacı tarafça imzalanan "cari hesap durumu başlıklı" belgede son cari durumun kabul edildiğini, bu belgede yazılı olan alacak miktarlarından davacının 17.662,85 USD masraf kesintileri düşüldükten sonra 66.998,89 USD kaldığını, bunun da teminat bedeli olduğunu, bu belgenin gözardı edildiğini belirterek, kararın kaldırılarak, davanın reddine, aksi kanaat halinde dosyanın yeniden karar verilmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine, reddedilen kısım yönünden onanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ve teminatın yarısının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile ayrıca teminatın kalan yarısının tahsili ve sözleşmedeki metrajdan daha düşük bir metrajda toplam iş yapılması nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebine ilişkindir. Taraflar arasında önce 11/06/2014 tarihli birim fiyatlı ... İşleri yapım sözleşmesi imzalanmış, bu sözleşmede davacı alt yüklenicinin yapacağı işin miktarı 150.000 metre olarak, tahmini sözleşme bedeli ise 1.650.000 USD olarak belirlenmiştir. Taraflar arasında daha sonra imzalanan 08/04/2015 tarihli zeyilname ile sözleşme bedeli 709.390 USD olarak değiştirilmiş ve zeyilname yapılmasının sebebinin metraj değişikliği olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, tarafların delilleri toplanarak geoteknik öğretim üyesi, mali müşavir ve inşaat mühendisi bilirkişilerden oluşan heyetten 09/11/2017 tarihli rapor alınmış, bu raporda; davacının 2015-2016 defterlerinin usulüne uygun olduğu belirtilmiştir. Ancak 2015 yılı defter kayıtlarında 2014 yılından devreden bakiye 236.765,07 TL alacak görünmesine rağmen 2014 yılına ilişkin defterler sunulmadığından bu yıla ilişkin defterlere dair bir inceleme yapılmadan görüş bildirilmesi yoluna gidilmiştir. Mahkemece bu raporda davacı defterlerine göre belirlenen alacak tutarı hükme esas alınmıştır. Ayrıca bilirkişi heyeti raporunda davalı şirket yetkilileri tarafından, davacı ile olan hesapların yurt dışında Rusça tutulan şube ticari defterlerinde kayıtlı olduğu beyan edildiği belirtilmesine, davalı şirket tarafından sadece muavin kayıtların sunulmasına, davalı vekilince rapora itiraz dilekçesinde kendi defter kayıtları üzerinde gerekli incelemenin yapılmadığı, yapılan tespitin mesnetsiz ve eksik inceleme neticesinde oluştuğu, davacı tarafın defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemenin usule ve yasaya uygun olmadığı belirtilmesine, 08/03/2018 tarihli karar duruşmasında da bilirkişinin Türkmenistan'da bulunan ticari defterleri inceleyemediğine dair beyanlarını kabul etmediklerini belirtmesine rağmen mahkemece, o duruşma yeniden rapor alınması talebi reddedilmiş ve dosya karara çıkartılmıştır. Hazırlanan raporda davalının muavin kayıtlarına göre, davacı şirkete 2015 yılı sonunda 66.336,03 USD (08/06/2016 dava tarihi TCMB kuru üzerinden 192.865,40 TL) borçlu olduğunun görüldüğü belirtilmesine ve mahkemece davalı muavin defter kayıtlarına göre de davalının bakiye iş bedeli borcu bulunduğu gerekçesine yer verilmesine rağmen, raporda ve mahkeme gerekçesinde bu bakiye borcun teminat kesintilerine ilişkin olduğu savunmasına dair bir değerlendirme yapılmamıştır. Yine raporda davacı yüklenicinin kâr kaybı alacağına ilişkin olarak Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ve ilgili şartnameler değerlendirilerek bir tazminat miktarı belirlenmiş ise de, davanın taraflarından biri idare olmadığı gibi imzalanan sözleşme de Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'ne tabi olan bir sözleşme değildir. Sözleşmenin 3.maddesinde de sözleşmeye konu ilişki bakımından uygulanacak hükümler özel şartlar, genel şartlar, teknik şartname ve proje ve diğer ekler şeklinde belirtilmiş olup, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin uygulanacağına dair bir hükme yer verilmemiştir. Buna göre, mahkemece tarafların tüm defter - kayıt ve belgeleri, hakedişleri toplanmak, davacı tarafın 2014 yılına ilişkin defter ve kayıtlarının dosyaya sunulması sağlanmak, davalı vekilinin beyan ve talebi doğrultusunda müvekkilinin davacıyla ilgili yurt dışındaki Rusça ticari defter ve kayıtlarının onaylı çevirilerinin dosyaya sunulmasını veya bilirkişi heyetinin yerinde yapacağı incelemede hazır bulundurulmasını sağlamak suretiyle, aynı bilirkişi heyetinden, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve aralarındaki ihtilafın çözümünde TBK'nın 470 vd. Maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri ile birlikte aralarındaki sözleşmenin 3.maddesinde belirtilen özel şartlar, genel şartlar, teknik şartname ve proje ve diğer eklerin dikkate alınması gerektiği göz önünde bulundurularak, 08/04/2015 tarihli zeyilname, davacı şirketin imzası bulunan 20/04/2015 tarihli cari hesap durumu, sözleşmenin teminat kesintilerinin iadesine ilişkin 10.3.3. maddesindeki düzenleme ile kesin kabulün ne şekilde yapılacağını düzenleyen 18.2 maddesindeki düzenleme de dikkate alınarak, davacının talepleri hakkında yeniden bir değerlendirmenin yapıldığı ek rapor alınmak suretiyle, neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde eksiklikler tamamlanmadan ve ek rapor alınmadan karar verilmiş olması yerinde olmamıştır.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-Taraflar vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin usul yönünden KABULÜNE,2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/03/2018 tarih, 2016/654 esas, 2018/205 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 24/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.