T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1101
KARAR NO: 2020/1206
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/01/2018
NUMARASI: 2015/868 Esas, 2018/42 Karar
DAVANIN KONUSU: Nama ifaya izin, Kayyım atanması
BİRLEŞEN BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2016/562 ESAS, 2016/577 KARAR SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Sözleşmenin feshi, Tapu iptali ve tescil, Kal, Tazminat
KARAR TARİHİ : 09/11/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince terditli nama ifaya izin/ kayyum atanması, birleşen dava sözleşmenin feshi, tapu iptal ve tazminat taleplerine ilişkin olup; mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacılar vekili, taraflar arasında imzalanan Büyükçekmece .... Noterliği'nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, müvekkillerinin İstanbul İli, ... İlçesi, ... Mah, ... Ada, ... Parselde kayıtlı arsa üzerine bina yapım işi üstlendiklerini, müvekkili şirketlerin sözleşmeye istinaden inşaatın yapımına başladıklarını, inşaatın yapımına devam edildiği aşamada tarafların bir araya gelerek Büyükçekmece ... Noterliği'nin 27.12.2013 tarihli ... yevmiye numaralı ek sözleşmesini yapmak sureti ile sözleşmeye ilişkin hakların ve borçların müvekkil şirketler yönünden ... San. ve Tic.Ltd. Şti'nin sorumluluğu baki kalmak şartı ile diğer davacı ...San, ve Tic. Ud. şti'ne. davalılar yönünden ise ...'ın sorumluluğu baki kalmak şartı ile diğer davalı ...ne devredilmesini karar altına aldıklarını, daha sonra Büyükçekmece .... Noterliği'nin 17.06.2014 tarihli düzenleme şeklinde Büyükçekmece .... Noterliği'nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi'ne ek sözleşmesini imzaladıklarını ve karşılıklı olarak yükümlenmiş oldukları edimlerini yeniden tasnif ettiklerini, davalıların iş bu 17.06.2014 tarihli ek sözleşmenin imza tarihinden itibaren yükümlenmiş oldukları hiçbir edimi ifa etmedikleri gibi, inşaatın yapılamaması, durdurulması veya mühürlenmesine yönelik olarak her türlü şikayet ve kötü niyetli eyleme başvurduklarını ve sözleşmenin tüm amir hükümlerini ihlal etmeleri nedeni ile inşaatın devamı resmi prosedürlerin yerine getirilememesi nedeni ile imkansız bir hale geldiğini, 21.03.2012 tarihli sözleşmede inşaatın ticari + konut olarak anlaşıldığını, 12. maddesi gereğince teknik şartname ve 13.12.2011 tarihli ön protokolde belirtilen işler haricinde bir işin yapılması durumunda bu işlere ilişkin olarak tüm giderlere tarafların hisseleri oranında katılmasının kabul edildiğini, taraflar arasında akdedilmiş olan Büyükçekmece ... Noterliği’nin 17.06.2014 tarihli Düzenleme şeklinde Büyükçekmece.... Noterliği'nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'ne ek sözleşmenin 5. Paragrafında “Konut alanları kaba inşaat haliyle satışa sunulacaktır. iş bu sözleşmenin imza altına alındığı tarihten itibaren 1 ay içinde ticari kısımlar paylaşıma tabi tutulacaktır" hükmünün getirildiğini, aynı sözleşmenin 22. Paragrafında Ana sözleşme ve teknik şartname haricinde yapılacak ekstra imalatlara ilişkin tüm giderlerin tarafların hisseleri oranında karşılanması gerektiği hükmünün bu ek sözleşmede de yinelendiğini, muhatapların ek sözleşmenin 11. paragrafı itibari ile fiilen 20 kat olan inşaat alanına ilişkin olarak artış olması halini öngörmüş ve kabul etmiş olduklarının da ayrıca açık olduğunu, taraflar arasında akdedilmiş olan 17.06.2014 tarihli ek sözleşmenin 5. paragrafındaki hüküm gereğince sözleşme tarihinden itibaren 1 aylık süre içerisinde ticari bölümlerin paylaşıma tabi tutulması gerekmesine rağmen davalıların bu hususa ilişkin hiçbir edimini ifa etmediklerini, sözleşmenin ifasına ilişkin olarak kaba inşaatın bitmiş olduğu hususu ve ticari bölümlere ilişkin paylaşımın yapılması gereği hususunun değişik tarihlerde ihtarnameler ile davalılara bildirilmesine rağmen davalıların kötüniyetli bir şekilde keşide etmiş oldukları ihtarnameler ile tüm hususları inkâr ettiklerini, davalıların inşaatın gelmiş olduğu aşamaya ilişkin olarak tüm hususları inkâr etmeleri nedeni ile Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/119 D.iş sayılı dosyasından delil tespiti yaptırdıklarını, alınan rapor ile kaba inşaatın tamamlanmış ve dış cephe giydirme işlemleri ile ek sözleşme gereğince kararlaştırılmamış olmasına rağmen ciddi oranda ince işlerin de yapılmış olduğunun tespit edildiğini, davalıların sürekli olarak verdikleri asılsız şikayet dilekçeleri ile inşaatın durdurulmasına ve mühürlenmesine sebebiyet verdiklerini, davalılar tarafından verilen şikayet dilekçelerinin temel konusunun fazla imalat ve imara aykrılık olduğu şeklindeki beyanlardan ibaret olduğunu, müvekkili şirketin mevcut ruhsat ve proje gereğince 20 kat olan inşaat alanına ilişkin olarak bölge emsal çalışmalarını yapmak ve Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın emsal transferine ilişkin olarak şifahi olurunu almak sureti ile inşaatı 23 kat olarak inşa ettiğini ve Esenyurt Belediye Başkanlığı ile görüşmeler yaparak ... adına kayıtlı İstanbul İli, ... İlçesi, ... Parsel de kayıtlı 4931 m2 arsanın inşaata konu , ... Ada, ... Parsel'e emsal transferi yapılması için başvuruda bulunduğunu, fazla imalat olarak nitelendirilmiş olan bu hususa ilişkin olarak emsal transferi yolu ile çözüm üretildiğini ve de başvurusu yapılmış olmasına rağmen, davalıların bu hususa ilişkin itiraz ve şikayetleri ile ve vekâletten azil yapmaları nedeni ile bu işlemlerin de yürütülemediğini, sözleşme konusu inşaatın ticari -konuttan, ticari +otele dönüştürülmesi nedeni ile müvekkil şirketin asma tavan, elektrik, mekanik ve örnek daireler bazında çok ciddi ekstra harcamalar yaptığını, bu harcamalara hisseler oranında katılım öngörülmüş olmasına rağmen davalıların buna ilişkin olarak hisselerine düşen bedeli ödememek adına bu şekilde kötüniyetli şikayetlere başladıklarını ve hisselerine düşen ödemeyi yapmamak sureti ile inşaatın devamını bu yönü ile de engellemeye çalıştıklarını, hali hazır durumda davalıların müvekkili şirketlere verdikleri vekâletlere ilişkin olarak azilname tanzim edildiğini ve Esenyurt Belediye Başkanlığına sunulduğunu, ayrıca ticari bölümlerin paylaşımı, kat irtifakının kurulması, emsal transferi sureti ile imara aykırılığın giderilmesi, plan tadilatı ve inşaat ruhsalı alınmasına ilişkin olarak, sözleşmenin ifası ve tarafların menfaali yönünde elzem olan bu işlemlerinin hiçbirinin yapılmasına icazet vermediklerini ve inşaatın durdurulmasını sağladıklarını, yapılan bu kötüniyetli tutum, sözleşmeye ve yasaya aykırı eylemler nedeni ile inşaatın yapımının devam ettirilemediğini ileri sürerek emsal transferi, plan tadilatı, kat irtifakının kurulması ve plan tadilatı ruhsatına ilişkin olarak tüm yetkilerin müvekkil şirketlere verilmesini, yetki hususunun tek taraflı olarak müvekkili şirketlere verilmesinin olumlu karşılanmaması halinde terdiden davalı taraf savunma ve dilekçeleri beklenmeksizin kayyum tayin edilmek sureti ile Büyükçekmece .... Noterliği'nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin olarak iki tarafın da yetkilerinin görevlendirilecek kayyuma devredilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, müvekkillerin inşaatı bitirilememesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, davacıların sözleşmelere konu inşaatı onaylı projesine aykırı olarak inşa etmesi ve bodrum katların tamamında ruhsat ve projesine aykırı olarak büyültme yapıldığının belediyece tespit edilmesi nedeni ile Esenyurt Belediye Başkanlığı'nca 18.05.2015 tarih ve 26 Cilt, 650 Sahife numaralı yapı tatil tutanağı tanzim edildiğini ve inşaatın 18.05.2015 tarihinde mühürlenerek durdurulduğunu, davacılarca yapımı üstlenilen taşınmazın 23 katlı inşa edileceğinin taraflar arasında imzalanan Büyükçekmece .... Noterliği'nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı sözleşmeye dayanak 13.12.2011 tarihli protokolde taraflarca kabul edildiğini ve değinilen kabul nedeni ile 26.11.2013 tarihli onaylı inşaat projesinde de yapıya 23 kat üzerinden proje alındığını,18.05.2015 tarihli yapı tatil tutanağında açıkça görüldüğü üzere sözleşmelere konu inşaatın Belediye tarafından mühürlenmesinin sebebinin davacılarca imara ve projesine aykırı olarak bodrum katlarda toplamda 860 m2 kaçak imalatın yapıldığının tespit edilmesi olduğunu, ayrıca üst katlarda ve yapının diğer alanlarında da projeye aykırı büyüme ve aykırı imalatları bulunduğunu, değinilen durumun düzeltilmesinin ve de inşaatın sözleşmeye ve projesine uygun hale getirilmesinin emsal transferi yolu ile yapılmasının mümkün olmadığını, davacının bu yöndeki emsal transferine yönelik iddialarına itibar edilmemesi gerektiğini, davacılarca müvekkillerinin gıyabında Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/119 D.İş sayılı dosyası üzerinden yapılan tespit sonucunda alınan bilirkişi raporuna müvekkillerince yasal süresi içerisinde yapılan itirazlar neticesinde dosyaya ibraz edilen 20.11.2015 tarihli ek raporda, açıkça taşınmazın projesine aykırı olarak inşa edilmiş olması nedeni ile mühürlendiğinin tespit edildiğini, projesine ve sözleşmeye aykırı inşa edildiği için mühürlenen taşınmazın kaba inşaatının bittiğinden söz edilemeyeceğini, teslim ve ifanın hem taraflar arasındaki sözleşmeler hem de yargıtay uygulaması gereği hukuki teslimi de kapsadığını, ayrıca taraflarınca da davacılar ile müvekkilleri arasında akdedilen sözleşmelere konu inşaatın yüzde olarak durumunun, inşaatta projesine ve de ruhsatına aykırı bir durumun bulunup bulunmadığının tespiti maksadı ile Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/126 D. İş sayılı dosyasından delil tespiti talebinde bulunulduğunu,dosyanın bilirkişide olduğunu, mevcut hali ile mühürlü ve de kaçak mahiyette olan taşınmazın inşasına devam etmenin Türk Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil ettiğini, davacılarca suç teşkil eden bir hususta mahkemeden yetki istendiğinden, bu tip bir yetkinin verilmesinin hukuken mümkün olmadığından ve de davacılar ile müvekkiller arasında imzalanan sözleşmelerin hala yürürlükte olduğunu, bu sebeple sözleşmenin ifası için kayyum atanmasına da hukuken imkan bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacılar vekili, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/562 Esas sayılı dosyasına verdikleri 07/06/2016 tarihli dilekçesi ile, müvekkili ...'ın sözleşmenin konusunu oluşturan gayrimenkul üzerindeki 6138/0281 adet hissesini sözleşmenin avansı olarak yüklenici ...Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketl’ne 31.12.2013 tarihinde Esenyurt Tapu Müdürlüğü’nün ... yevmiye numarası ile devir ettiğini, sözleşme konusu inşaata ilişkin olarak Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın düzenlediği 18.05.2015 tarihli tutanak ile “mahallinde yapılan tetkikte bodrum katlarda ruhsat vat ve eki onaylı projelerine aykın olarak ilave olarak büyütüldüğü"nün tespit edildiğini, söz konusu inşaattaki çalışmaların mühürlenmek suretiyle durdurulduğunu ve yine Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın 09.09.2015 tarihli Encümen Kararına göre, 3194 sayılı Yasanın 32. maddesi çerçevesinde, ruhsat ve eki onaylı projelerine aykırı yapılan kısımlar hakkında yıkım kararı verildiğini, halihazır durumu itibariyle davalı yüklenicinin yaptığı inşaatın, imar mevzuatına aykırı ve fen kurallarına uyulmadan yapıldığını, 3194 sayılı İmar Yasası kapsamında mevcut binanın kaçak olup, aynı yasanın 32. maddesi uygulaması kapsamında inşaatın mühürlenmek suretiyle durdurulduğunu ve yüklenici tarafından yasada belirlenen sürede yapı ruhsata uygun hale getirilmediğinden yıkım kararı verildiğini, yapılarn binanın ekonomik bir değerinin bulunmadığını, bu sebeple sözleşmeye konu inşaatın yıkımına karar verilmesi sebebiyle davalı yüklenicinin edimini hiç yerine getirmemiş durumda olduğunu, inşaatın tamamlanması ve teslim tarihinin taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ile 17.12.2015 olarak kararlaştırılmış olmasına rağmen projesine aykırı yapılan inşaatın belirlenen tarihte bitirilemediğini, davalıların belirlenen tarihte edimlerini yerine getirmemeleri sonucu temerrüde düştüklerini ileri sürerek sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, davalı tarafa devredilen Esenyurt İlçesi, ... ada 11 nolu parseldeki tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tesciline, binanın kal'ine ve 10.000,00 TL menfi zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/562 Esas sayılı dosyasından 15/06/2016 tarih 2016/577 karar sayılı birleştirme kararı verilerek dava dosyası istinafa konu eldeki 2015/868 Esas sayılı dosya ile birleştirilmiştir. Mahkemece, her ne kadar yüklenici inşaatı taahhüt ettiği süre içinde yapıp teslim edememiş ise de bu teslim edememe kendi dışında ilgili Esenyurt Belediyesi'nin durdurma kararının bir sonucu olarak oluştuğu, davacı- birleşen davada davalı yüklenicinin belediyenin bu kararına karşı gereken yasal yollara başvurduğu ve fiili engelin kaldırılması için çalıştığı, yüklenicinin inşaatı teslim etmek için gösterdiği bu çabalara rağmen toprak sahibinin sözleşmeye göre yükleniciye verdiği vekaletten azil etmesi karşısında yüklenicinin inşaatı hukuki olarak tamamlayıp teslim etmesinin imkanının kalmadığı, bu nedenle yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirebilmesi için toprak sahibince verilmesi gereken izinlerin verilmemesi üzerine iş bu nama ifaya izin davasını açmak zorunda kaldığı, her ne kadar yüklenici, inşaatı teslim edimini taraflarca kararlaştırılan kesin süre içinde yerine getirememiş ise de buna kendi kusuru ile yol açmadığı, ilgili belediyenin idari kararının sonuca etki ettiği, bu durumdan yükleniciyi sorumlu tutmanın haklar dengesi yönünden uygun bir sonuç olmadığı, her ne kadar asıl davada yüklenici , bu işler için kayyım atanmasına karar verilmesini istemiş ise de bu hususta kayyım atanmasına gerek görülmediği gibi; yüklenicinin emsal transferine ilişkin nama ifa talebinin de emsal transferinin hukuki niteliği ve taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında bu yetkinin verilmesinin hukuken mümkün olmadığı ve asıl davada verilen karar gereğince birleşen davada sözleşmenin geriye etkili feshinin bu aşamada mümkün bulunmadığından gerekçesiyle, asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki Büyükçekmece ... Noterliği'nin 21/03/2012 gün ve ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince mevcut inşaatın onaylı projesine uygun hale getirilmesi, varsa aykırılıkların giderilmesi için gerekli proje tadilatı yapılması, buna göre yapılması gereken ruhsat işlemlerinin ve inşaatın onaylı projesine uygun olarak tamamlanması, kat irtifakının kurulması ve sözleşmenin ifası için davalının vermesi gereken izinler yönünden davalının muvafakat vermiş sayılmasına ve bu konularda davacıya davalı adına işlem yapma yetkisi verilmesine, emsal transferine, kayyım atanmasına ve diğer taleplerine ilişkin isteğinin reddine, birleşen dava yönünden; davanın reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı - birleşen davada davalılar vekili istinaf dilekçesi ile, Büyükçekmece.... Noterliği’nin 17.06.2014 tarihli düzenleme şeklinde Büyükçekmece .... Noterliği’nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkil şirketlerin edimi sadece kaba inşaatı tamamlamak olup, inşaatın kaba haliyle satışa sunulacağının taraflarca kararlaştırıldığını, Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/119 Değişik iş sayılı bilirkişi raporu itibari ile inşaatın kaba kısmının sözleşme tarihinden yaklaşık 1 yıl önce bitirilmiş olduğu, dış cepheye ilişkin bir süre belirtilmediği ancak birleşen dosya davacılarının dış cephe imalatını talep ettikleri ve dış cephe imalatının devam ettiği süreçte çevre düzenlemesi ve peyzajın yapılamayacağının rapor ile belirlendiğini, inşaatın belirlenen kesin süre içerisinde teslim edilememiş olduğu ve bunun dava dışı Esenyurt Belediye Başkanlığı’nın hatalı işleminden kaynaklı olduğu yönünde ki tespitin açıklamasının hatalı olduğunu, inşaatın devam ettirilememesinin asıl nedeninin davalı – birleşen dosya davacılarının müvekkilini vekâletden azletmeleri olduğunu, inşaatta hiçbir şekilde gecikmenin söz konusu olmadığını, kaba inşaat olarak teslim edilmesi gereken inşaatın kaba inşaatının fiili teslim tarihinden yaklaşık olarak 1 yıl önce teslim edildiğini, ayrıca birçok ince işinde tamamlandığını,terditli taleplerden birinin kabulüne karar verilmiş olması itibari ile diğeri yönünden verilen red kararı ile karşı tarafa vekâlet ücretine hükmedilmiş olmasının hatalı olduğunu ve ayrıca emsal transferi taleplerinin gerek olması hali itibari ile ileri sürülmüş bir talep olup, her aşamada esenyurt belediye başkanlığı tarafından talep edilebilecek bir durum olduğu üzere buna ilişkin talebin reddine karar verilmesinin de hatalı olduğunu, belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Asıl davada davalı -birleşen davada davacılar vekili istinaf dilekçesiyle,mahkeme kararının hüküm bölümünün infazının kabil olmadığını, müvekkili adına verilen iznin kanun ve yönetmeliğe uygun olarak ve hukuki tanımlan ile birlikte açıkça ne gibi işlemlerin yapıtması için ve ne kadar süre için verildiğinin belirlenmediğini, birleşen dava yönünden ise HMK. 167 .maddesine göre davaların ayrılmasına karar verilerek, ifa iznine dair kararın neticelerinin beklenmesi gerekirken, her iki dava için de aynı anda karar verilmesinin, hem hakkaniyet kurallarına hem de usul ekonomisine aykırılık oluşturduğunu, mahkemece asıl davanın nama ifaya izin davası olarak görüldüğünü, o halde, hem harç yönünden hem de vekalet ücreti yönünden usulen yanlış değerlendirilme yapıldığını, müvekkilinin yükleniciye verdiği vekaletin iptal tarihinin18.09.2015 olduğunu, bu tarih itibarı ile inşaatın zaten mühürlü olup bina hakkında yıkım karan bulunduğunu ve ayrıca bina sahibi sıfatı ile müvekkiline bir takım para cezalan kesildiğini, inşaatın mühürlenmesinden sonra 11.06.2015 tarihinde yapı denetim firmasının sözleşmesinin yüklenici tarafından feshedildiğini, 18.06.2015 tarihinde yeni ruhsat verildiğini, yeni denetim şirketinin sözleşmesinin de 03.11.2016 tarihinde Bakanlık tarafından feshedilerek işten eJ çektirildiğini , 23 katlı binanın yapı denetiminin henüz yapılmadığını, buna rağmen mahkeme kararının gerekçesinde bu gelişmeler görmezden gelinerek, sanki yüklenici edimini projeye, ruhsata ve mevzuata uygun biçimde yerine getiriyormuş ancak Esenyurt Belediyesi'nin ve müvekkilinin kusurlu eylemleri sebebiyle yerine getirememiş gibi bir kanıya ulaşılarak karar verildiğini, birleşen davamlarının red kararıma dair gerekçe bölümünde "asıl davada verilen karar gereğince sözleşmenin geriye etkili feshinin bu aşamada mümkün bulunmadığından.." denilmek suretiyle taleplerinin bu aşamada mümkün bulunmadığını, ancak bu kararın da hatalı olduğunu, birleşen davalarının asıl davadan tefrik edilerek asıl davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacılar yüklenici, davalılar ise arsa sahibidir. Asıl davada davacı ...San. Tic. Ltd.Şti.ile asıl davada davalı ... arasında 21.03.2012 tarihinde Büyükçekmece .... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile asıl davada davacı, yüklenici sıfatıyladavalı arsa sahibinin maliki olduğu İstanbul İli, ... İlçesi, ... Ada, ... parsel sayılı arsa üzerine projesine uygun ve sözleşme esasları dahilinde muhtelif işyeri ve konut nitelikli bağımsız bölümleri inşa edip davalı arsa sahibine teslim etme işini üstlenmiştir.Sözleşmenin 4 sıra numaralı maddesinde, yapının 13.12.2011 tarihli ön protokole ve teknik şartnamede belirtilen esaslara uygun olarak inşa edileceği, 12. maddesinde, inşaatın fenni usul ve kurallara uygun olarak yapılması gerektiği, 14. Maddesinde proje ve tasdik süresi de dahil olmak üzere 24 ayda kaba inşaatın bitirilmesi gerektiği taraflarca hüküm altına alınmış, davacı yüklenici ... Ltd. Şti’nin davalı arsa sahibine verdiği 02.12.2013 tarihli iş programında, 27.11.2013 tarihinden itibaren ayda 2 kat olmak üzere kaba inşaatın yapılacağı ve kaba inşaatın 12 ay ile 15 ay arasında bitirileceği taahhüt edilmiştir. Yine aynı taraflar arasında 27.12.2013 tarihinde Büyükçekmece ...Noterliği'nin ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde Büyükçekmece .... Noterliği'nin 21.03.2012 tarih ve .. yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı sözleşmesine ek sözleşme yapılmıştır. Bu ek sözleşme ile başlangıçta davalı arsa sahibi ... ile davalı yüklenici ... Ltd.Şti arasında imzalanan sözleşmeye davalı arsa sahibi ...' ın yetkilisi ve ortağı olduğu davalı ...Şirketi ile yüklenici sıfatıyla diğer davacı ... Şirketi dahil olmuştur.İmzalanan ek sözleşme ile 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm yükümlülüklerinin aynen devam ettiği, davacı ... Şirketi'nin sıfatında bir değişlik olmadığı ve yüklenici ...Şirketi yanında ... Şirketi’nin de müştereken ve müteselsilen kefil sıfatıyla sorumlu olduğu kabul edilmiştir.Ek Sözleşme ile imzalanan asıl sözleşmenin paylaşımı düzenleyen 5. Maddesi uyarınca; davalı arsa sahibi ... adına isabet eden alanlardan konut alanının tümünün... Şirketi’ne devir ve tescil edileceği ve bu durumda yüklenici ...Şirketi ve ... Şirketi'nın bir itirazının bulanmadığı hüküm altına alınmıştır.Yine asıl davada davacı ... Şirketi ile davalı arsa sahibi ... arasında 17.06.2014 tarihinde Büyükçekmece .... Noterliği'nin ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde büyükçekmece .... noterliğinden 21.03.2012 ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine 2. ek sözleşme Yapılmıştır.2. Ek Sözleşme ile, inşaatın kaba inşaatı, tüm çevre düzenlemesi ve peyzajının davacı yükleniciler tarafından tamamen bitirilmesi tarihi. iş bu sözleşme tarihinden itibaren 1,5 yıl ( 17.12.2015) olarak belirlenmiş,03.11.2014 tarihli adi yazılı sözleşme tadili ile sözleşmede değişikliğe gidilerek iskan alınamaması hali de cezai şart kapsamında sayılmıştır. Dosyada mevcut Esenyurt Belediyesi'nin yerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 18.05.2015 tarihli tutanakta, inşaatın ruhsat ve eki projelerine aykırı olduğu ve 859 m2 daha büyük inşa edildiği,Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/119 Değişik İş Sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda, yapılan ölçüm neticesinde bina oturumunda 15,83 m2'lik fazla kullanım alanı olduğu,Büyükçekmece 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/126 Değişik İş sayılı dosyasından alınan ilk bilirkişi raporunda, projedeki toplam kullanım alanında 15,83 m2 lik bir fazlalık olduğu ve bu dosyadan alınan ek bilirkişi raporunda da diğer projeye aykırılıklar tespit edilmiştir. Yine dosyada bulunan Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın 02.08.2017 tarihli yazı cevabında, dava konusu yere ait imar arşiv dosyasında yapılan incelemede, ... parsel sayılı yie ile ilgili olarak Esenyurt Belediye Başkanlığı Plan ve Proje Müdürlüğü'nün 04.07.2017 tarihli yazısındaki hükümler yerine getirildiği taktirde ve taşınmaz maliklerinin muvafakati ile emsal transferi yapılarak bu yolla kendilerine başvurmaları veya yerinde mevcut ruhsat eki mimari projeye uygun hale getirildiği taktirde ilgili müdürlüğe muvafakatleri ile başvurarak yapı denetim değişikliği nedeniyle alacağı ruhsatı yasal hale getirebileceği belirtilmiş, 24.11.2018 tarihli cevabi yazıda da, söz konusu yer ile ilgili bilirkişi tarafından hazırlanan raporda bahsi konu aykırılıklar ile ilgili tereddüt oluştuğu, raporda belirtilen aykırılıkların tespit edilemediği, çelik konstrüksiyon ile kazanılmış olan galeri boşlukları dış cephe bitimine müteakip kaldırılacağı taraflarına taahhüt edildiği, o bölümde herhangi bir betonarme faaliyeti tespit edilemediği , söz konusu yerde inşai faaliyetin devam ettiği bildirilmiştir.Dosyada yer alan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 18.09.2017 tarihli cevabı yazısında, dava konusu parselin İBB İMOS Otomasyon sistemi verilerinde 1/5000 lik sayısal planlarda Ana Fonksiyon Koruma Alanları Alt Fonksiyon Yapı Yasağı Ya da sınırlamalar getirilen alanlar Enerji nakil hattı koruma bandı Lejantında kaldığı, 18.07.2014 tarihli TEM Güney 2. Etap 1/1000'lik plan notlarının 2.26.3. Enerji Nakil Hattı Koruma Kuşağı maddesinin 2.26.3.2. Bendi gereği emsal transferi yapılabileceği belirtilmiştir.Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği işi kendisine duyulan güvene uygun olarak sadakat ve özenle yapmak, iş sahibine zarar verecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Özen borcu, sadakat borcunun bir sonucudur. Sözleşmede yer verilmese dahi işin imar mevzuatına, fen ve teknik kurallarına uygun yapılması zorunludur. Somut olayda, yukarıda açıklanan yazı cevaplarından ve bilirkişi raporlarından, asıl davada davalı yüklenicinin, sözleşme konusu inşaatı plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye aykırı yaptığı ancak emsal transferi sağlandığı ve projeye aykırılıklar giderildiği taktirde inşaatın yasal hale geleceği anlaşılmaktadır.O halde, davalı yüklenicinin edimini sözleşme ve ekleri ile imar mevzuatına uygun olarak ifa etmek zorunda olduğu gözetilerek, mahkemece yukarıda açıklanan Belediye cevabi yazıları doğrultusunda, aynı bilirkişi kurulundan, inşaatın imara ve projesine uygun hale getirilmesi için gerekli sürenin belirlenmesi konusunda ek rapor aldırılması, akabinde davalı yükleniciye arsa sahiplerinin emsal artışına muvafakatlerinin sağlanarak, bilirkişi kurulunca belirlenen süre içerisinde yapının imara ve projesine uygun hale getirilmesi için makul süre ve yetki verildikten sonra, anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin mahkemeye bildirilmesi halinde, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, sözleşme ve projeye uygun imalat olup olmadığının tespiti suretiyle asıl ve birleşen dava yönünden sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözetilmeksizin ve birleşen davanın kabul veya red edilmesinin asıl davanın sonucuna bağlı olduğu halde asıl dava yönünden denetlenmesi mümkün olmayacak şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/01/2018 tarih, 2015/868 Esas, 2018/42 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.