T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1057
KARAR NO: 2020/1085
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/04/2018
NUMARASI: 2015/30 Esas, 2018/309 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 13/10/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili tarafından davalıya yapılan izolasyon işine ilişkin faturaya dayalı olarak başlatılan icra takibine, haksız olarak itiraz edildiğini, davalı tarafından gönderilen 06.08.2014 tarihli ihtarnamede yapılan işin ayıplı olduğu ileri sürülmüş ise de sonradan meydana gelen su sızıntısının davalı tarafça teslimden sonra yapılan işlemden kaynaklandığını, bu olayın teslimden 3 sene sonra meydana geldiğini, bu zamana kadar ayıp ihbarı yapılmadığını, icra takibine itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili, davacının iki ayrı sözleşmeye konu havuz işine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediğini, buna rağmen bakiye 23.575,47 TL'nin tahsilini talep ettiğini, ayıplı ifa nedeniyle müvekkilinin 47.386,08 TL harcama yaptığını, sözleşmenin 14.maddesi gereğince 2 yıllık garanti süresi bulunduğunu ve bu süre içinde meydana gelen tüm arızalı ayıpların davacının sorumluluğunda olduğunu, İstanbul 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/95 D.iş dosyasında yaptırdıkları tespit raporuyla ayıplı ifanın ortaya çıktığını, her iki imalatla ilgili ayıpların gizli ayıp mahiyetinde olduklarını belirterek, asıl davanın ve icra inkar tazminatı talebinin reddine, lehlerine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, karşı davalarının kabulü ile 47.386,08 TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevabında, delil tespitini yokluklarında yapıldığı içi kabul etmediklerini, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını ve davanın zamanaşımına uğradığını, havuzun teslim alındığı 11.02.2012 tarihinden 2,5 yıl sonra 06.08.2014 tarihinde ihtarname gönderildiğini, müvekkilinin sadece havuz altyapı, elektrik, izolasyon gibi işleri yaptığını, havuz betonundaki sızıntının gerçek nedeni bilinmediğinden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, varlığı iddia olunan sızıntıya davalı kendi kusuruyla sebebiyet verdiğinden taleplerinin haksız olduğunu, maliyet bedeli adı altında istenen tutarın dayanağı bulunmadığını belirterek, karşı davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, havuzların davalıya tesliminden sonra, davalı tarafça yaptırılan jakuzi imalatı ve deck imalatı nedeniyle davacı tarafından önceden yapılan imalatın delindiği, bu nedenle davacıya yüklenecek bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle, asıl davanın ve icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; aldırılan bilirkişi raporlarının yetersiz olduğunu, bunlara karşı yaptıkları itirazlarının dikkate alınmadığını, ek raporda tamamen tahmine dayalı görüş bildirildiğini, dava konusu 2 adet havuzdan sadece birinde jakuzi yaptırılmasına rağmen, gerekçeli kararda iki havuzda da jakuzi varmış gibi değerlendirme yapıldığını, ek rapordaki 1 numaralı havuzun jakuzi imalatının davacı tarafından yapıldığını, bu imalatın betonarmesinin müvekkili tarafından yapıldığını, imalat sırasında izolasyona zarar verilmediğini, yeniden son bir kat izolasyonun davacı tarafa yaptırıldığını, bu imalatın yeni birim fiyat ile anlaşmasının yapıldığını, bu hususun hakediş raporunun son sayfasındaki birim fiyat listesinden açıkça anlaşıldığını, yani nihai izolasyonun müvekkilinin betonarme imalatından sonra davacı tarafça yapıldığını, gerekçeli kararda bunun aksine yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığını, ayıpların tespit ettirildiği İstanbul 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/93 D.iş dosyasına sunulan raporun dikkate alınmadığını, aldırılan raporla doğan çelişkilerin yeni bir heyetle giderilmediğini, rapor ve ek raporda delil tespiti raporunun göz ardı edildiğini, hiçbir somut teknik değerlendirmeye yer verilmediğini, ayıplı imalata ilişkin teknik inceleme yapılmadığını, rapor ve ek raporda sözleşmelere uygun ifa edilmemiş bazı yükümlülüklerin tespit ve incelemesinin yapılmadığını, davacının havuz izolasyon imalat işine başlamadan önce betonarme yüzeyinin ve birleşim noktalarının izolasyona uygun olup olmadığını ehli fen sahibi olarak kontrol etmesi gerektiğini, bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, raporda jakuzi alt kısmındaki rutubetin o bölgede tespit edilen beton çatlaklarından kaynaklanabileceği belirtilmekle birlikte, havuz betonarme yapısının statik gereklere göre yapılıp yapılmadığının tespitinin ve statik projelerin incelenmesinin yapılmadığını, tespit raporuyla davacının imalatlarının ayıplı olduğunun belirlendiğini, sundukları faturalardan da anlaşılacağı üzere müvekkilinin bu nedenle cari hesap alacağı olarak talep edilen takip tutarını %100 oranında aşan ayıp giderilme masrafına katlandığını, ayrıca evin belli kısımlarını kullanamadığını, buna dair davacıya gösterdikleri ihtarnameye verilen cevaplarda imalatların ayıplı olduğu kabul edilmesine rağmen giderimleri konusunda somut bir adım atılmadığını, söz konusu ayıpların su sızıntısı, nemlenme, akma, derz aralığı vb şeklinde vuku bulması nedeniyle "gizli ayıp" niteliğinde olduğunu, ayrıca taraflar arasında imzalanan Taşeron Sözleşmesi'nin 4.maddesi gereğince de bu ayıplardan davacının sorumlu olduğunu, iki havuz için ayrı ayrı imzalanan 10.06.2011 ve 29.03.2013 tarihli sözleşmelerde 2 yıllık garanti taahhüdü bulunduğunu, dava konusu imalatların garanti süresi içinde ortaya çıktığını, davacı tarafından ayıpların giderimi için bazı müdahalelerde bulunulmaya çalışıldığını ve ayıpların giderileceğinin taahhüt edildiğinin bilhassa gönderdikleri 27.12.2013 tarihli e-postadan ve müvekkili şirketçe keşide edilen 06.08.2014 tarihli ihtarnameden anlaşıldığını, takip tutarının kesinleşmiş bir alacak niteliğinde olmaması, nizalı olması sebebiyle müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak asıl davanın ve icra inkar tazminatı talebinin reddi ile karşı davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Dava, TBK'nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine, karşı dava ise, aynı sözleşme kapsamında ayıplı ifa nedeni ile tazminat talebine ilişkindir. Taraflar arasında, iki ayrı havuzun izolasyon, mekanik ve elektrik işlerinin davacı tarafından yapılması için 10/06/2011 ve 29/03/2013 tarihli iki ayrı sözleşme imzalanmıştır. Her ne kadar 29/03/2013 tarihli sözleşmenin başlığına ve işin konusuna ilişkin 2. Maddesine göre bu sözleşmenin konusu "Urfi Akbalık Evi projesinde; havuz imalatının yapılması ve 6 ay boyunca bakım işlerinin yapılması" olarak görünmekte ise de, bu sözleşmenin işin bedeline ilişkin 7.maddesinde yer alan imalat tarifleri, tipleri ve detaylarına ilişkin liste içeriği dikkate alındığında bu sözleşmenin de havuzun izolasyon mekanik ve elektrik işlerinin yapılmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her iki sözleşmede birim fiyatlı olarak düzenlenmiş olup, yine her iki sözleşmede de 2 yıllık garanti süreleri öngörülmüştür.Dosyaya sunulan 11/02/2012 tarihli teslim raporuna göre, 10/06/2011 tarihli "Kadife Akbalık villa havuzu" sözleşmesine konu havuzun işleri 11/02/2012 tarihinde bitirilerek davalı tarafa teslim edilmiştir. Ayrıca dosya içinde bulunan 20/02/2013 tarihli test raporuna göre de, rapora konu havuzun alt yapısının testi yapılarak herhangi bir problem ile karşılaşılmadığı, ilgili havuzun alt yapısının sorunsuz bir şekilde beton atılmak üzere Türker Beyazoğlu'na teslim edildiği kayıt altına alınmıştır. Bu test raporunun hangi havuza ve sözleşmeye ilişkin olduğuna dair içeriğinde bir kayıt bulunmamaktadır. 29/03/2013 tarihli "Urfi Akbalık Evi projesi havuz yapımı ve 6 aylık bakımı" konulu sözleşmeye ilişkin havuzun davalı iş sahibine teslimine dair bir tutanak dosya kapsamında bulunmamaktadır. Davalı-karşı davacı tarafça yaptırılan tespit neticesinde hazırlanan İstanbul 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/93 D.İş sayılı dosyasına sunulan 22/08/2014 tarihli raporda, sadece 29/03/2013 tarihli sözleşmeye konu Urfi Akbalık Evine ilişkin havuz imalatı incelenip değerlendirilmiş, havuzun zemin döşemesinin aynı zamanda altındaki garajın tavan döşemesi konumunda olduğu, havuzun tabanından garaja su sızdığı, havuzun betonarme duvarının ve zemininin tek başına su sızıntısını engelleyemeyeceği, duvar ve zemin birleşim yerleri ile köşe birleşimlerinin su sızıntılarına neden olabileceği, bunun engellenmesi için havuz izolasyonunun usulüne uygun yapılması gerektiği, davaya konu havuzda fen sanat kurallarına uygun izolasyon yapılmadığından döşeme derzlerinin açıldığı, köşe noktalardan su aldığı ve neticesinde duvar ve tabanda su sızmalarına neden olduğu belirtilmiş, yargılama sırasında alınan raporda belirtilen jakuzi imalatı ve deck imalatına ilişkin bir değerlendirmeye raporda yer verilmemiştir.
Mahkemece yapılan keşif neticesinde sunulan, 13/01/2017 tarihli kök raporda, her iki havuzda kullanılan malzeme kalitesinin ve tatbikatının standartlara uygun olduğu, ikinci havuzda (10/06/2011 tarihli sözleşmeye konu) teslimden sonra kenar küpeşteleri üzeri delinerek deck imalatı sırasında ve bir takım ekleme ve montaj işlemleri sırasında izolasyonun bozulduğu, birinci havuzda da (29/03/2013 tarihli sözleşmeye konu) davalı tarafından yapılan jakuzi imali sırasında çakılan kalıp demir imalatlarının izolasyonu bozduğu ve jakuzi altına isabet eden kısımlarda rutubet görüldüğü, her iki havuzdaki sorunlarında davalı- karşı davacı tarafça yapılan yeni imalatlardan meydana geldiğinden ve davalı- karşı davacı tarafından kabul edilen 47.386,48 TL maliyet bedeli buna ilişkin tamirat ve yeniden ilave inşai işlerle ilgili olduğundan davacı- karşı davalı firmanın sorumluluğuna gidilemeyeceği belirtilmiştir.Davalı- karşı davacı vekilinin itirazı üzerine alınan 06/06/2017 tarihli ek raporda ise, hangi malzeme kullanılırsa kullanılsın, hangi şekilde uygulama yapılarsa yapılsın, izolasyonda temel kuralın delinmesine sebebiyet verecek bir müdahalenin yapılmaması olduğu, davalı tarafça her iki havuz içinde bu kuralın ihlal edildiği, bu nedenle havuzlarda mevcut sorunlara sebebiyet verildiği, davacının izolasyon uygulamalarının hatalı olduğu veya kullanılan izolasyon malzemesin standartlara uygun olmadığı hususlarında taraflarınca yapılmış bir tespit bulunmadığı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, dosyada mevcut tespit raporundaki değerlendirmeler ile yargılama sırasında alınan rapordaki değerlendirmeler farklılıklar içermektedir. Tespit raporu havuzların sadece birisine ilişkin olarak verilmiş olup, bu havuzun altındaki garaja su sızmasından hareketle, yapılan izolasyonun ayıplı olduğu, öncesinde mevcut olan havuz betonununda çatlaklar köşe birleşim yerlerinde boşluklar bulunsa bile izolasyonu yapacak olan davacı- karşı davalının bunları da göz önünde bulundurarak ona göre bir izolasyon işlemi yapması gerektiği belirtilerek, mevcut su sızıntısından davacı- karşı davalı yüklenici sorumlu tutulmuş, yargılama sırasında alınan raporda belirtilen bu havuza sonradan eklenen jakuzi imalatı sırasında çakılan kalıp demir imalatlarının izolasyonu bozduğu hususuna dair bir gözlem ve değerlendirmede bulunulmamıştır. Yargılama sırasında alının rapor ve ek raporda ise, her iki havuzdaki su sızıntısının da sonradan davalı- karşı davacı tarafça yaptırılan jakuzi ve deck imalatları sırasında izolasyona zarar verilmesi nedeni ile meydana geldiği kabul edilerek bir değerlendirmeye gidilmiş, tespit raporunda yapılan "havuz betonununda çatlaklar köşe birleşim yerlerinde boşluklar bulunsa bile izolasyonu yapacak olan davacı- karşı davalının bunları da göz önünde bulundurarak ona göre bir izolasyon işlemi yapması gerektiği" değerlendirilmesine ilişkin olarak ayrıntılı ve gerekçeli bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Bu açıklama ve tespitler doğrultusunda, ilk derece mahkemesince tespit raporu ile yargılama sırasında aldırılan rapor ve ek raporlar arasındaki yukarıda açıklanan çelişkilerin giderilmesi için mahallinde yeni oluşturulacak bir heyetle keşif yapılmak sureti ile rapor alınması, alınacak raporda; her iki havuzda meydana gelen su sızıntılarına ve başkaca sorunlara neyin veya nelerin sebep olduğunun mahallinde ayrıntılı gözlem ve incelemeler yapılarak tespit edilmesinin, su sızıntılarının sadece ve sadece sonradan yapıldığı belirtilen jakuzi ve deck imalatlarından mı kaynaklandığının, sadece o kısımlardan mı bir su sızıntısı olduğunun, varsa başkaca kısımlardaki su sızıntılarının sebebinin ne olduğunun, "havuz betonununda çatlaklar köşe birleşim yerlerinde boşluklar bulunsa bile izolasyonu yapacak olan davacı- karşı davalının bunları da göz önünde bulundurarak ona göre bir izolasyon işlemi yapması gerektiğine" dair tespit raporundaki görüşün yerinde olup olmadığının, su sızıntısına neden olan ayıpların açık mı yoksa gizli mi ayıp olduklarının değerlendirilmesinin, ayrıca dosyaya sunulan 11/02/2012 tarihli teslim raporuna göre 10/06/2011 tarihli sözleşmeye konu havuzun bu tarihte teslim edilmiş olması, 29/09/2013 tarihli sözleşmeye konu havuzun teslimine dair bir tutanak bulunmaması, her iki havuz için yapılan sözleşmelerde iki yılık garanti süresinin bulunması, davacı- karşı davalı tarafça davalı- karşı davacıya gönderilen 21/12/2013 ve 27/12/2013 tarihli e-maillerde su sızıntısından ve çatlaklardan bahsedilmesi göz önünde bulundurularak, her iki havuz içinde açık/gizli ayıp ihbarlarının iki yıllık garanti süresi içerisinde yapılmış olup olmadığının değerlendirilmesi, mahkemece de bu hususlar göz önüne alınarak bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın düzenlenen rapor esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6.bendi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme yapılıp sonucuna uygun karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/04/2018 tarih, 2015/30 Esas, 2018/309 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahalli mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,5-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı-karşı davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 13/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.