T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/945
KARAR NO: 2020/1246
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/03/2018
NUMARASI: 2015/395 Esas, 2018/193 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 10/11/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, müvekkili firma ile davalı arasında ... İnşaat ... Projesi N Blok Alçıpan İşleri Sözleşmesini akdedildiğini, müvekkil firmanın bu sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmek sureti ile işi teslim etmiş olmasına rağmen davalı firma ödemekle yükümlü olduğu bakiye iş bedelini ödemediğinden davalı aleyhine 45.372,31 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı firmanın itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek, yapılan itirazın iptaline ve davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.Davalı vekili, davacının sözleşmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediğini, işi zamanında ve eksik teslim etmediğini, yapılan kesin hesap ve metraj mutabakatına göre KDV dahil 53.065,77 TL'lik eksik metraj farkı ortaya çıktığını, ayrcı davacıya 11.237,62 TL'lik temizlik kesintisi de yapıldığını, ayrıca 2014 Mart - Nisan - Mayıs aylarına ilişkin SGK %15 hazine indirim tutarı olan 12.811,11 TL'nin de (KDV'siz) davacıya fatura edildiğini, davacının henüz hak kazanmadığı 34.625,53 TL teminat alacağı ve 10.746,78 TL cari hesap alacağı bulunduğunu (Toplam:45.372,31 TL), yukarıda belirtilen kesintilerin KDV dahil toplamı olan 81.442,87 TL'ye ilişkin iade faturası miktarından bu miktar düşüldüğünde davalının 36.070,58 TL baiye alacaklı durumda olduğunu belirterek, davanın reddini ve davacı yanın %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davalının iade faturasına konu hususları ispat edemediği, takibe konu faturalarının davalının defterlerine de kayıtlı olduğu, davacının kendi defterlerine göre 45.372,31 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davalı tarafça yapılan itirazın iptali ile takibin devamına; asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca faiz uygulanmasına; asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişilerin sundukları hiçbir evrakı ve beyanın doğru şekilde değerlendiremediklerini, müvekkilinin davacıdan alacağının dosyadaki verilerle sabit olduğunu, TTK'nın 21/2. maddesi gereğince davacıya 16/08/2014 tarihli iade faturası 24/08/2014 tarihli ihtarnameleri ekinde tebliğ edildiğinden davacının söz konusu kesintileri kabul etmiş sayılacağını, davacının işi eksik yaptığının hem müvekkili hem de asıl işveren ... tarafından imza altına alındığını, sunulan 30/06/2014 tarihli hakediş raporu, hakediş özeti, yeşil defter kaydı ve metraj kaydından davacının işleri eksik yerine getirdiğinin ve metraj farkının meydana geldiğinin anlaşıldığını, hak edişe sonradan başka kalemle farklı tutarın yazıldığı hususunun sonradan öğrenildiğini, bu nedenle önceden menfi tespit ya da imza inkarı talebinde bulunulmasının söz konusu olamayacağını, bilirkişilerin bu hususu değerlendirmediklerini, temizlik işlerine ilişkin ... Firması tarafından düzenlenmiş fatura suretini sunduklarını, bu delilin incelemeye dahi alınmadığını, hem davacının iade faturasına 8 gün içinde itiraz etmemesi hem de ...r firması fatura içeriği karşısında bu mahsup - takas taleplerinin kabul edilmesi gerektiğini, SGK kesintisinin taşeron konumunda olan davacı tarafın işi gereği gibi yerine getirmemesi sebebiyle uygulanmadığını, davacının cevaba cevap dilekçesindeki "işlerin istenildiği gibi gitmediği" yönündeki ifadelerinin mahkeme içi ikrar niteliğinde olduğunu, bu hususun ispatı için davacı ve davalının işçilerinin tespiti ve SGK'nın 15 puanlık prim indiriminden davacının sebebiyet vermesi üzerine uygulamaması hasebi ile müvekkili şirketin zarara uğradığının ispatı için SGK'ya müzekkere yazılması taleplerinin değerlendirilmediğini, cevaba cevap dilekçesindeki mahkeme içi ikrar niteliğindeki beyanın değerlendirilmediğini, işlerin davalının kusuru nedeniyle geciktiğini davacının ispat etmesi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.Taraflar arasında imzalanan 01/12/2013 tarihli sözleşmenin 5. Maddesinde sözleşme bedeli "anahtar teslim birim fiyat üzerinden KDV hariç 538.006,00 TL olarak belirlenmiş, 6. Maddesinde işin süresi "sözleşmenin imzası ve şirketin (davalının) uzman ekibe (davacıya) işe başlama talimatını tebliğ ettiği günden başlayarak 90 gün" olduğu belirtilmiş, 24.3. Maddesinde "uzman ekibin hakedişlerinden %5 oranında nakdi teminat kesintisi yapılacağı, bunların kesin hakedişin yapılmasını müteakip davacının kendisi ve taşeronları için SGK ilişiksizlik belgesini ibraz etmesi üzerine ödeneceği" belirtilmiş, 35.2. Maddesinde "şirketin idare tarafından onaylanarak hakedişlerine dahil edilen imalatlara paralel olarak ekli birim fiyat ve keşif özeti tablosunda yer alan birim fiyatlar ve idare tarafından onaylanan miktarlar dikkat alınarak uzman ekibin hakedişleri tanzim edilecektir" denilmiş, 36. Maddesinde "kesin hakedişin bütün işlemlerin tamamlanması ve geçici kabulün yapılması sonunda kesin hesaplara yapılacağı, ..., hesap kesme işleminin, kesin hakedişten o güne kadar geçici hakedişlerden alınan paralarla, teminat kesintisi, varsa cezalar, vergiler, uzman ekibin şirkete olan borçlarının ve hasarların bedelleri vb. kesilmek suretiyle yapılacağı" belirtilmiş, 37. Maddesinde "uzman ekibin aldığı brüt hakedişler tutarınca fatura vereceği" belirtilmiş, 38. Maddesinde "geçici kabul işleminin şirket sözleşmesi altında işlerin idare tarafından geçici kabulünün yapılması ile birlikte yapılmış olacağı, kesin kabulün ise garanti süresinin sonunda, sözleşme şartları uyarınca yapılacağı" belirtilmiş, 39. Maddesinde "şirket tarafından oluşturulacak geçici kabul heyetinin tespit ettiği kusur ve noksanların verilen süre içinde uzman ekip tarafından tashih ve tamamlanacağı, aksi halde ceza uygulamak ya da nam ve hesaba başkalarına yaptırmakta şirketin tamamen yetkili olduğu" belirtilmiş, 40. Maddesinde "geçici kabul ile kesin kabul arasındaki garanti süresinin geçici kabul tarihinden başlayarak 12 ay olduğu" belirtilmiş, 44. Maddesinde "uzman ekibin iş yerinin, her imalattan sonra yapacağı ara temizlik dışında iş sonunda ve son hakedişten önce geçici işler sökülmüş fazla malzeme artıkları kaldırılmış, sökülmüş veya hasar görmüş yer altı ve yer üstü tesislerini yeniden kurup ve tamir ederek, arıza varsa düzeltip, düzgün, temiz ve boş olarak teslim edeceği, aksi takdirde şirketin bu temizliği uzman ekibin nam hesabına yapacağı veya yatırıp masraflarını hakedişten veya teminatından keseceği" belirtilmiştir. Mahkemece mahallinde keşif yapılmaksızın alınan 10/10/2016 tarihli kök bilirkişi heyeti raporunun teknik değerlendirme kısmında, anılan eksik işlere ilişkin evrakların tek taraflı olarak hazırlanmaları ve sözleşmenin 35.2. Maddesine göre asıl iş veren tarafından davalı ile imza altına alınmış hakediş, metraj, yeşil defter belgelerine dosyada rastlanmaması nedeniyle dosya içeriğine göre davalının eksik işlerle ilgili itirazına itibar edilmediği, davalı vekilinin 04/12/2015 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu CD'de davacı ile davalı arasında tanzim edilmiş 4 adet hakediş belgesi sunulduğu, bunlara göre de eksik imalatın olmadığı belirtilmiştir. Alınan bu bilirkişi raporuna göre, davalı tarafın davacıya kesmiş olduğu 16/08/2014 tarihli 154096 nolu 81.442,87 TL'lik iade faturası haricinde tarafların defter kayıtları birbirini teyit etmektedir.Görüldüğü üzere, davalı tarafın eksik iş savunmasının değerlendirilmesine ilişkin olarak mahallinde keşif yapılmaksızın, yalnızca sunulan hakedişler belgeleri, ihtarname, fatura ve taraf defterleri üzerinden bir değerlendirme yapılmak suretiyle görüş bildirilmiştir. Davalı vekilince bu kök rapora karşı sunulan itiraz dilekçesinde, 4 nolu hakedişteki toplam hakediş tutarı ile kesin hesap hakedişindeki önceki hadekiş tutarının birbiri ile aynı olması gerekirken, ilgili tutarların tutmadığı, bu hataya sebep olan işlemin davacı tarafça 4 nolu hakediş yevmiye tutanaklarında yapılan tahrifat olduğu, ilgili tutanaklarda iş veren yetkilisinin imzaladığı tutarların başka renk kalemle değiştirildiği ve hakedişe bu tutarların yazıldığı, daha sonradan bu hatanın hakediş dijitallerinde düzeltildiği ancak imzalı hakediş yenilemesi ve/veya iade faturası düzenlenmediği belirtilmiştir. Ayrıca davacı vekilince sunulan cevaba cevap dilekçesinin 3. Bendinde de, sözleşmedeki imalat tarif ve birim fiyatlarının davacı firma ile görüşülmeden ve onay alınmadan değiştirildiği, bu nedenle malzeme işçilik giderlerinin arttığı, fiyatın düşürüldüğü belirtilmiştir.Bilirkişi heyetince sunulan 07/11/2017 tarihli ek raporda, davalı vekilinin tahrifat iddialarına ilişkin olarak, davalı vekilinin 21/11/2016 tarihli dilekçesi ekindeki CD'lerde bulunan hakedişle ilgili excell dijital dosyalarının tek taraflı hazırlanmış, ne asıl ...şirketinin ne de davacı şirketin onayını gösteren bir ibareye rastlanmaması nedeniyle değişikliği gerektiren bir hususun olmadığı belirtilmiştir.Davalı vekilince ek rapor sonrasında sunulan 15/12/2017 tarihli itiraz beyan dilekçesinde, söz konusu hakedişlerin müvekkili tarafından tek taraflı olarak hazırlanmadığı gibi ... (...A.Ş.) tarafından da onaylandığı, onaylı halinin dilekçe ekinde sunulduğu, gerek görülürse belge asıllarının da dosyaya sunulabileceği belirtilerek, tahrifat iddiası tekrar edilmiş ve yeni bir bilirkişi raporu alınması talep edilmiş, 13/02/2018 tarihli duruşmada da bu talep tekrar edilmiştir. Ancak mahkemece, bu doğrultuda bir ek rapor alınmadan yargılama neticelendirilerek yukarıda yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir. Mahkemece, davalı ve davacı tarafça ileri sürülen bu tahrifat iddiaları, söz konusu hakedişlerin asıllarının dosyaya getirtilip bilirkişi heyetince değerlendirilmelerinin sağlanması, bu değerlendirmenin neticesine göre gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle, sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirilip, dosyaya işin teslimine dair bir belge sunulmamış olması da göz önünde bulundurularak, davalının KDV dahil 53.065,77 TL'lik eksik metraj farkı kesintisine ilişkin takas - mahsup talebinin yerinde olup olmadığına dair denetime elverişli bir rapor alınması gerekirken bu hususlar üzerinde durulmaksızın karar verilmiş olması yerinde olmamıştır.Bilirkişi heyetini kök ve ek raporlarında davalı tarafın %15'lik SGK hazine indirim tutarı zarar talebine ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde, buna ilişkin usulüne uygun deliller sunulu olmadığından bu konuda bir değerlendirme yapılamadığı, 2019/139 nolu genelgenin 4. Maddesindeki düzenlemeye dosya CD'de rastlanmadığı belirtilmiş ise de, cevap dilekçesinde bu genelgeye yer verilmiş olduğu anlaşıldığından, söz konusu genelgenin temini ile bu konunun da bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalı vekilinin davaya cevap dilekçesinde, davacının kendi çalışanlarının primlerini yasal süresinde ödemediği, bu nedenle müvekkilinin de asıl iş veren olarak takip eden Mart - Nisan - Mayıs aylarındaki 5 puanlık indirimlerden faydalanamadığı iddia edilmiş, bu dilekçenin deliller kısmının 12. Bendinde de SGK nezdinde bulunan müvekkili şirkete ve davacı şirkete ait ilgili her türlü evrak ve kayıt delil olarak bildirilmiş, davalı vekilinin 26/02/2018 tarihli esas hakkındaki beyan dilekçesinde yine bu konuda SGK'ya müzekkere yazılması talepleri tekrar edilmiş, ancak mahkemece SGK'ya buna dair bir müzekkere yazılmadan yargılama neticelendirilmiştir. Davalı tarafın SGK kesintilerine ilişkin takas mahsup savunmasının değerlendirilebilmesi için bu kayıtların SGK'den getirtilmesi ve sonrasında bilirkişi heyetinden takas-mahsup talebine ilişkin olarak, kayıtlar incelenmek suretiyle davacının sözleşmeye konu iş kapsamında çalıştırdığı işçilerinin SGK bildirimlerinin, prim ödemelerinin vs. süresinde yapılıp yapılmadığı, bunlardan kaynaklanan bir gecikme var ise bu nedenle davalının %15'lik SGK hazine indirimi tutarından faydalanmasına engel olunup olunmadığı, engel olunmuş ise 2014 yılı Mart - Nisan - Mayıs aylarına ilişkin olarak davalının bundan doğan zararının ne kadar olduğu hususlarında bir ek rapor alınması gerekirken mahkemece bu husus üzerinde durulmamış olması da hatalı olmuştur. Her ne kadar davalı vekilince istinaf dilekçesinde, davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesindeki "işlerin istenildiği gibi gitmediği" yönündeki ifadelerinin mahkeme içi ikrar niteliğinde olduğunu ileri sürülmüş ise de, cümlenin ve dilekçenin bütünü göz önünde bulundurulduğunda bu ifadenin mahkeme içi ikrar mahiyetinde olmadığı anlaşılmaktadır. İstinaf dilekçesinde temizlik nedeniyle yapılan kesinti bakımından takas mahsup savunmalarının yerinde görülmemesine ilişkin olarak itirazda bulunulmuş ise de, istinaf dilekçesinde de açık şekilde belirtildiği üzere davalı tarafça buna ilişkin olarak sadece temizlik yaptığı belirtilen .. firmasına ilişkin pek çok fatura ile kesmiş oldukları iade faturasına davacı tarafın itiraz etmemesinin delil olarak gösterilip, başkaca bir delil sunulmamıştır. Davacının iş mahallini sözleşmeye aykırı bir şekilde kirli bıraktığına dair yaptırılan bir tespit de bulunmamaktadır. Davacı defterlerine kaydedilmeyen iade faturasına itiraz edilmemiş olmasının davacı firmayı iade faturasıyla bağlı kılmayacağı gibi bu faturanın davacıya tebliğ edildiğine dair bir belgenin de dosyada bulunmamaktadır. Bu husus kök bilirkişi raporunda belirtilmesine rağmen davalı vekilince tebliğe ilişkin bir belge sunulmamıştır. ...firmasına ilişkin olarak sunulan pek çok fatura bulunmakta olup, bu faturaların içeriğinde davacının yapmış olduğu işten kaynaklı bir temizlik yapıldığına dair bir kayıt bulunmadığı, sunulan bu pek çok faturadan davalı asıl yüklenicinin proje kapsamında genel olarak bütün temizlik işlerini bu firmaya yaptırdığı anlaşılmaktadır. Buna göre mahkemece davalının bu yöne ilişkin takas mahsup def'inin reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Bu açıklamalar doğrultusunda, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, davalı tarafın hakedişten yapılması gerektiğini iddia ettiği KDV dahil 53.065,77 TL'lik eksik metraj farkı kesintisi ile davacı yüzünden faydalanamadığını iddia ettiği %15'lik SGK hazine indirimine ilişkin takas - mahsup def'ilerine yönelik olarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,2-İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/03/2018 tarih, 2015/395 esas, 2018/193 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6maddesi gereğince KESİN olmak üzere 10/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.