T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/654
KARAR NO: 2020/649
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/10/2017
NUMARASI: 2014/86 Esas, 2017/1154 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ : 29.06.2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit, birleşen dava ise bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali taleplerine ilişkin olup, mahkemece; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur.Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirketin inşaat sektöründe bina elektrik tesisat ve aksamlarının yapılması işi ile iştigal ettiğini, davalı tarafça müvekkilininden Kayseri'de yapılacak ... Otel Projesi'nin tüm elektirik tesisat işlemlerinin yapılmasını talep etmesi üzerine taraflar arasında 09/06/2012 tarihli Yüklenici Sözleşmesi imzaladığını, davacının 09/06/2012 tarihli sözleşme çerçevesinde, yapacağı işle ilgili teminat teşkil etmesi açısından,davalıya ... Bankası, 1051 Şişli Şubesinin, keşidecisi davacı şirket, lehtarı davalı şirket olan 31/12/2012 keşide tarihli ve 105.000TL bedelli, ... numaralı çek ile ... Bankası, 1051 Şişli Şubesinin, 04/09/2013 tarih ve ... numaralı, 200.000TL bedelli kesin teminat mektubunun verildiğini, davacının taahhüt ettiği işi 2013 yılı Haziran ayında bitirerek davalı tarafa teslim ettiğini, ...faaliyete geçtiğini, işe ilişkin hak edişlere uygun biçimde düzenlenen faturaların davalı tarafa tebliğ edildiğini, yapılan iş ile ilgili hak edişler, davalı tarafın görevlendirdiği teknik elemanlar tarafından kontrol edilip denetlendiğinden, yapılan işin tümünü gösteren projeye ilişkin toplam 10 adet hak edişin, davalı tarafın görevlendirildiği teknik personel tarafından da imzalandığını, en son yapılan 10. hak edişin 2013 yılının 8. ayında onaylandığını, davacının 2013 yılının Haziran ayından itibaren, teslim ettiği iş ile ilgili bakiye alacağının ödenmesini beklemekteyken, davalı tarafın davacıya hiçbir meşru sebep göstermeden davacının alacağını ödemekten ve davacının verdiği teminatları iade etmekten imtina ettiğini, Beşiktaş ....Noterliğinin 07/03/2014 tarih ve ... numaralı ihtarnamesinin davalı tarafa tebliğ edilmesine rağmen dava konusu çek ve teminat mektubunun davacıya iade edilmediğini ileri sürerek müvekkilinin davalıya verilen çek ve teminat mektubu nedeniyle borçlu olmadığının tesbitine, çek ve teminat mektubunun davacıya iadesine, çek ve teminat mektubunun herhangi bir sebepten dolayı istirdadı mümkün olamaz ise, davacının söz konusu evraklar ile ilgili herhangi bir borcunun bulunmadığının tesbiti ile birlikte söz konusu çek ve teminat mektubunun iptaline ve hükümsüz sayılmalarına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında Kayseri'de bulunan ...otel projesi kapsamında mobilizasyon ve şantiye saha elektrik işleri de dahil olmak üzere bilcümle elektrik tesisat işlerinin müvekkili şirket tarafından temin edilecek malzemeler ile tamamlanmasına ilişkin olarak 09/06/2012 tarihinde yüklenici sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafça sözleşme konusu işlerin süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirilmediğini, haksız bedellerle haksız hakediş raporlarının düzenlendiğini, 9 ve 10 numaralı hak ediş raporlarının davalı tarafından onaylanmadığını, dolasıyla kesin hak edişin de ortaya çıkmadığını, davacı tarafça sözde alacak iddiası ile İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan haksız icra takibine müvekkili tarafından süresi içinde itiraz edildiğini, bunun üzerine davacı tarafça İstanbul 9 Asliye Ticaret Mahkemesinde 2014/105 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, teminatların iadesi için sözleşmede belirtilen şartların gerçekleşmediğini, söz konusu teminatların iadesi talebinin haksız olduğunu, taraflar arasında akdedilen yüklenici sözleşmesi gereğince teminatların iadesi için kesin kabul işlemi yapılması gerektiğin, malzemelerin müvekkili şirket tarafından karşılanmasına rağmen elektrik ve yapı tarafından hak edişlere yaklaşık %70 oranında iş artışı yansıtıldığını, tarafların karşılıklı mutabakatıyla alanında uzman bilirkişilerce yeniden kesin hesap bedeli tesbiti yapıldığını, yapılan uzman hesaplarına rağmen davacı tarafından onaysız olan 9 ve 10 numaralı hak ediş raporlarının bu hesaplara uygun olarak düzenlenmediğini, davacı tarafından mutabakatın kabul edilmemesi nedeniyle mahkeme kanalıyla tespit yoluna başvurulması zarureti doğduğunu ve Kayseri Asliye Ticaret Mahkemesinde 2014/131 D.İş sayılı dosya ile sözleşme kapsamındaki işlerin hesaplanmasının talep edildiğini, işbu dava konusu teminatlardan banka mektubunun vadesinin dolmuş olması sebebiyle, söz konusu teminat mektubu bakımından işbu davanın konusuz kaldığını, davacının işbu haksız ve hukuki mesnetten yoksun davası ile birlikte tazminat taleplerinin de reddinin gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 09.06.2012 tarihli Yüklenici Sözleşmesi gereğince müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiği halde bakiye iş bedelini ödemediğinden davalı hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu savunarak itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının %20'den az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkemece, 29/06/2015 tarihli bilirkişi heyet raporu dayanak alınmak suretiyle, birleşen dava yönünden; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5.maddesinde sözleşme bedeli olarak sözleşmede yazılı işlerin yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyat esası üzerinden yapmayı kabul edildiği, işin sözleşme bedelinin işçilik, montaj, mühendislik hizmetleri ve genel giderler dahil 1.050.000TL+ KDV(189.000) = 1.239.000TL olarak belirlendiği, yüklenicinin sözleşme konusu işi bu bedel üzerinden ve sözleşmede belirtilen şartlarda yapmayı kabul ve taahhüt ettiği, sözleşmeye ekli keşif listesinde belirtilen birim fiyatların bahsi geçen işler tamamlanıp teslim edilene kadar sabit olduğunun düzenlendiğini, sözleşmenin 5.maddesi hükümleri dikkate alındığında, düzenlenen sözleşme uyarınca sözleşmenin birim fiyat üzerine kurulu olduğu, yine sözleşmenin 20.maddesine göre, iş miktarının artma veya eksilmesi halinde işveren tarafından iş kapsamında değişiklik yapılması ve/veya imalat yapılması uygun görüldüğü tarihte bu değişikliğin gereği olarak varsa keşif ücreti cetvelindeki birim fiyatlar, yoksa sözleşme kapsamında madde 21.uyarınca belirlenecek birim fiyatlar üzerinden yapılacağının kabul ve taahhüt edildiği, 21.maddesinde ise keşif özeti cetvelinde gösterilmeyen veya fiyatı yazılmayan imalatın yapılmasının zorunlu olması halinde yüklenicinin bu imalatı yapmakla yükümlü olduğu, 26.maddede ise sözleşme konusu işte, sözleşme ile belirlenen birim fiyata fiyat farkı ödenmeyeceğinin düzenlendiği, davacı tarafça düzenlenip davalıya gönderilen ilk 8 hak edişteki gibi 9.ve 10. hakedişlerde de davalı şirket yetkilisi ... yer aldığı, her ne kadar davalı tarafça ... davalı şirket adına hak ediş düzenlemeye yetkisinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de, davalı çalışanı ... ilk 8 hak edişin tamamında davalı şirket adına hak ediş raporlarını imzaladığı, davacı tarafın alacağına dayanak gösterdiği 9.ve 10.hak ediş raporlarında da davalı şirket çalışanı ... imzasının bulunduğu, bu hak ediş raporlarında davacı şirket yetkililerinin de imzalarının bulunduğu, dolayısıyla 9.ve 10.hak ediş tutanaklarının da her iki tarafça imzalandığı, davalının aynı şirket çalışanı tarafından düzenlenmiş ilk 8 adet hak ediş raporuna bir itirazının bulunmadığı gibi, buna yönelik düzenlenen faturaların da ticari defterlerine kayıtlı olduğu, dolayısıyla bu çalışan tarafından onaylanan 9.ve 10.hak edişlere yönelik yapılan itirazın da MK.nun 2. maddesinde belirtilen dürüstlük kuralına aykırı olduğu, denetime elverişli olan ve taraflar arasındaki ihtilafı çözecek nitelikte olan son bilirkişi raporuna göre, davacı şirketin davalı şirketten 9.ve 10.hak ediş raporlarına göre 542.099,82TL asıl alacak ve 3.184,84TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 545.284,66TL alacaklı olduğu, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda hesaplamaların hak ediş tutanakları ve sözleşmede belirlenen birim fiyatlar üzerinden hesaplandığı, her ne kadar davalı tarafça Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesine yaptırılan tespitte belirlenen değişik iş dosyasında imalat bedelinin 2013 yılı Bayındırlık Bakanlığı fiyatlarına göre kesin hak edişin 1.269.190,19TL + KDV , 2014 yılı birim fiyatlarına göre ise 1.291.038,39TL + KDV olduğu, 2013 birim fiyatlarına göre kesin hak edişin KDV dahil 1.482.352,02TL olduğu belirtilmiş ise de, söz konusu bu hesaplamanın 2013 yılı Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları üzerinden yapıldığı, oysa taraflar arasında akdedilen sözleşmede birim fiyatların kararlaştırıldığı ve düzenlenen hak edişlerin bu birim fiyatlar üzerinden hesaplandığı, davalı tarafça Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde yaptırılan keşif sonucu hak edişlerde yer alan ancak fiili zeminde bilirkişiler tarafından daha az imal edildiği belirtilen imalat tutarları olan 58.787,88TLnin tespit edilen 9.ve 10.hak edişe ilişkin fatura bedelleri toplamı olan 584.542,65TLden düşülmesi gerektiği, sözleşmede belirlenen birim fiyatlara göre davacının 9.ve 10.hak ediş tutanaklarına göre talep edebileceği imalat bedelinin 459.406,63TL + 82.693,00TL = 542.099,82TL olduğu, davalı tarafça Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde yaptırılan keşif sonucu hak edişlerde yer alan ancak fiili zeminde bilirkişiler tarafından daha az imal edildiği belirtilen imalat tutarları olan 58.787,88TLnin tespit edilen 9.ve 10.hak edişe ilişkin fatura bedelleri toplamı olan 584.542,65TLden düşülmesi gerektiği, sözleşmede belirlenen birim fiyatlara göre davacının 9.ve 10.hak ediş tutanaklarına göre talep edebileceği imalat bedelinin 459.406,63TL + 82.693,00TL = 542.099,82TL olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davalı tarafın ... Projelerinin çizilmemesi veya davalı işverene sunulmaması sebebiyle hak edişlerden ceza kesilme ihtimalinin mahkemeye bırakıldığı belirtilmiş ise de, ... projelerinin çizilerek gecikmiş olsa da davalı tarafa teslim edildiği, bu teslimlerin hak ediş tutanaklarında yer aldığı, davalı tarafça bu projelerin itirazsız olarak teslim alındığı, yine hak edişlere geç teslim sebebiyle cezai şartı da yansıtmadığı anlaşıldığından, davalı tarafın itirazsız teslim aldığı projeler sebebiyle davacı aleyhine cezai şart talebinde bulunamayacağı, takibe konu alacağın taraflar arasında düzenlenen ve her iki tarafın onaylamış olduğu hak ediş raporlarına dayalı olması, yine fatura, cari hesap ve sözleşme uyarınca belirlenebilir ve likit olması sebebiyle davalı hakkında hükmedilen alacak bedelinin %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği, asıl dava yönünden; taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacı tarafından davalıya verilen kesin teminat mektubunun taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacı tarafça yüklenilen edimlerin yerine getirilmiş olması, sözleşme ilişkisinin bu itibarla sona ermesi, mahkeme kararı ile birlikte taraflar arasındaki kesin hak edişin yapılması gerektiğinin tespit edilmiş olması, davacı tarafça kesin hak ediş için gerekli olan SGK ilişik kesme bildirimlerinin verilmiş olması dikkate alındığında, davacı tarafından davalıya verilen teminat mektubunun iadesinin gerektiği, her ne kadar davalı tarafça teminat mektubunun süresinin yargılama aşamasında dolduğundan bahisle davanın konusuz kaldığı ve davacının hukuki yararının bulunmadığı yönünde iddiada bulunulmuş ise de, davacı tarafça henüz teminat mektubunun süresi dolmadan dava açıldığı, mahkemece verilen tedbir kararı üzerine teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellendiği, mahkemece verilmiş olan tedbir kararı uyarınca söz konusu teminat mektubunun süresinin dava süresince dolmadığı ve askıya alındığı, dolayısıyla yargılama aşamasından sonra mahkemece teminat mektubunun iptaline karar verilmemesi halinde, askıda kalan teminat mektubunun süresinin dava boyunca uzaması ve Yargıtay uygulamaları gereğince bankanın dava sonrası uzayan süre içerisinde ve ilk dava açıldığı tarih itibariyle teminat mektubunun normal süresi arasında kalan süre kadar teminat mektubunun süresinin uzayacağının kabul edilmiş olması göz önüne alındığında, davacı tarafın teminat mektubunun iptalini istemesinde hukuki yararının bulunduğu, davacı tarafça davalıya verilen teminat mektubunun hükümsüz kaldığının anlaşıldığı, yine davacı tarafça davalıya verilen ve davalı tarafından davacıya verilen avansların teminatın teşkil eden ve bu husus taraflar arasında akdedilen sözleşmeden anlaşılan ve yine taraflar arasında veriliş nedeni ihtilafsız olan 31.12.2012 keşide tarihli Türkiye İş Bankasının Şişli Şubesine ait 3312880 çek nolu 105.000TL bedelli çekin de taraflar arasındaki yukarıda anlatılan hukuki ilişki çerçevesinde davacının davalıdan alacaklı oluşu, bu bağlamda davacı tarafından davalıya teminat olarak verilen çekin bedelsiz kaldığı gerekçeleriyle, Asıl davanın kabulü ile, davacı ile davalı arasında akdedilen ilişki sebebiyle davacı tarafından davalıya verilen ... Bankası Şişli Şubesine ait keşidecisi ...Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olan, lehtarı ...olan, 31/12/2012 keşide tarihli, 105.000,00 TL bedelli ... çek numaralı, çek sebebiyle davacının taraflar arasında hüküm ifade etmek üzere davalıya borçlu olmadığının tespiti ile, söz konusu çekin davacı yönünden iptaline, davacı tarafından davalı ile aralarında akdedilen ilişki sebebiyle davalıya verilen ...Bankası Şişli Şubesi 04/09/2013 tarih .... nolu 200.000,00TL bedelli kesin teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti ile, söz konusu teminat mektubunun davalı tarafça hükmün kesinleşmesinden itibaren 1 aylık süre içerisinde davacıya iadesine, davacı tarafça iadenin belirtilen sürede sağlanmaması halinde davacının söz konusu teminat mektubu sebebiyle borçlu olmadığının tespiti ile bu teminat mektubunun iptaline ve hükümsüz sayılmasına, davalı hakkında kötü niyet tazminatı şartları oluşmaması nedeniyle uygulanmasına yer olmadığına, birleşen İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/105 Esas sayılı davası yönünden davanın kısmen kabul - kısmen reddi ile, davalı tarafından İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 542.099,82TL asıl alacak, 3.184,84TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 545.284,66TL yönünden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2. maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, faize faiz yürütülmemesine, İİK'nun 67/2. maddesi uyarınca davalı hakkında hükmedilen alacak bedeli olan 545.284,66 TL'nin %20'si oranında olmak üzere 109.056,93TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısımlar yönünden davanın reddine, karar verilmiştir.Davacı vekili katılma yoluyla verdiği istinaf dilekçesiyle; 29.06.2015 tarihli bilirkişi kök raporu, 21.02.2016 tarihli birinci ek bilirkişi raporu ve 21.02.2016 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunun itirazın iptali davasındaki asıl tartışma konusunu oluşturan 9 ve 10 nolu hak edişlerle ilgili bir inceleme ve hesaplama içermediğinden, bu raporun en son alınan bilirkişi raporu ile çelişkili olduğundan bahsedilmesinin mesnetsiz ve hukuka aykırı olduğunu, itirazın iptali davalarının taraflar arasında imzalı olan 10 hakedişten bakiye müvekkil alacağının tahsili doğrultusunda 556.758,36TL dava değeri üzerinden açılmış iken, davalının yaptırdığı tek taraflı delil tespitindeki metrajlar üzerinden yapılan hesaplamaya göre dahi müvekkilin davalıdan 542.099,82TL asıl alacak ve 3.184,84TL takip öncesi faiz toplamı olan 545.284,66TL tutarında alacaklı olduğunun tespit edildiğini, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/131 D.İş dosyasında yapılan hesaplamadaki hatanın büyük oranda taraflar arasındaki sözleşme ile kararlaştırılan birim fiyatları yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının kullanılmasından ileri geldiğini, mahkemece 06.07.2017 tarihli bilirkişi raporundaki teknik tespitlerin esas alınarak hüküm tesis edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin sabit fiyat değil birim fiyat usulü üzerinden yapıldığını, sözleşmenin 20. maddesinin, fiyatlandırmanın sözleşme başında anlaşılan birim fiyatlar baz alınarak yapıldığını ortaya koyduğunu, sözleşmenin 20. maddesi gereğince, taraflar arasında belirlenen birim fiyatların sadece keşif cetvelindeki işlerle sınırlı belirlenmediğini, davalı iş sahibinin talebi ile fazladan iş yapılması durumunda fazladan yapılan işin öncelikli olarak tarafların mutabık kaldığı “keşif özeti cetvelindeki birim fiyatlar” üzerinden fiyatlandırılmasının kararlaştırıldığını, taraflar arasındaki hakedişlerin tamamının imzalı olup geçici kabul de yapılmışken, bu hakedişlerde yer alan miktar ve metrajlarda işin yapıldığının tartışmaya açılmasının ve birleşen itirazın iptali davalarının kısmen reddinin hukuka aykırı olduğunu, sözleşmenin 22. maddesindeki geçici kabul düzenlemesi ve dosyaya sundukları 30.07.2013 tarihli geçici kabul belgesi birlikte değerlendirildiğinde, 30.07.2013 tarih itibari ile müvekkilinin dava konusu 10 hakedişin tamamında yer alan işleri eksiksiz tamamladığını, davalının bu işleri denetlediğini, ufak tefek eksikleri belirlediğini, bu eksikliklerin tamamının müvekkili tarafından giderildiğini ve işin davalı tarafa eksiksiz biçimde teslim edildiğini, müvekkilinin yazılı delil niteliğindeki defterlere göre dahi davalıdan dava değeri olan 556.758,36TL üzerinde alacaklı çıktığının ortada olduğunu ve davalı aleyhinde tazminata hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, 09.06.2012 tarihli Yüklenici Sözleşmesi’nin 5. Maddesinde sözleşme bedelinin kararlaştırıldığını ve bunun dışında ücret talep edilemeyeceğini, sözleşmenin 21. Maddesinde ekstra işlerin nasıl fiyatlandırılacağının kararlaştırıldığını, bu sebeple de taraflar arasındaki birim fiyatlar üzerinden hesaplama yapılamayacağını, kendisinin sözleşmedeki taahhüdünün dahi üzerinde ödeme yaptığını, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 2014/131 D. İş dosyası ile yapılan hesaplamaların ve Çevre ve şehircilik bakanlığı birim fiyatlarının uygulanmasının yerinde olduğunu, bu sebeple tanzim edilen ve karara dayanak alınan raporun hukuka aykırı olduğunu ve icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Sözleşme gereğince davalı yüklenici davacının Kayseri'de yaptığı Ommer Otel Projesinin elektrik tesisat işlerinin işçiliğini yapım işini üstlenmiştir. Sözleşme ile malzemenin davalı iş sahibi tarafından temin edilmesi, işçiliğin davacı tarafça yapılması kararlaştırılmıştır. Yapılacak işlerin birim fiyatları, sözleşme ekinde taraflarca belirlenmiştir. Sözleşmenin "sözleşmenin bedeli" başlıklı 5. maddesinde; İşin bedeli işçilik, montaj, mühendislik hizmetleri ve genel giderler dahil 1.050.000TL + KDV olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin "işe başlama ve işi bitirme müddeti" başlıklı 9. maddesinde;''Yüklenici işe başalama tarihinden itibaren; işin tamamını 6 ay içinde bitirmeye mecburdur.'' hükmü yer almaktadır. Sözleşme imzalanırken hazırlanmış olan keşif cetvelinde bulunmayan imalatlarla ilgili olarak da Sözleşmenin 21. maddesi uyarınca, sözleşme çertçevesi dahilinde kalmak şartıyla keşif özeti cetvelinde gösterilmeyen veya fiyatı yazılmayan imalatın yapılması zorunlu olursa yüklenicinin bu imalatı yapmakla yükümlü olduğu,keşif cetvelinde bulunmayan imalat için yüklenici tarafından, işçilik ve genel gider olarak aynı esaslar dahilinde fiyat teklifi verileceği ve karşılıklı müzakerelerle anlaşma yoluna gidileceği konusunda taraflar anlaşmıştır.Sözleşmenin "Gecikme" başlıklı 12. maddesine göre; ''Bu sözleşme kapsamına giren her türlü işleri Yüklenici, sözleşme ve eklerine uygun, noksansız ve kusursuz olarak 7. maddede belirlenen sürede bitirmediği takdirde geçen her takvim günü için 2.000TL gecikme cezası kesilecektir. Gecikme 15 günü geçerse İşveren gecikme cezasını almaya devam ederek beklemekte veya hiçbir hüküm almaya ve protesto çekmeye lüzum kalmaksızın sözleşmeyi feshetmekte serbesttir. '' Sözleşmenin 20. maddesinde; “İşveren tarafından iş kapsamında değişiklik yapılması ve/veya ilave imalat yapılması uygun görüldüğü takdirde bu değişikliğin gereği olarak varsa keşif özeti cetvelindeki birim fiyatlar, yoksa sözleşme kapsamında belirlenecek yeni birim fiyatlar ile olmak üzere yüklenici işi bu fiyatlarla yaptırmayı kabul ve taahhüt eder.”Sözleşmenin "geçici kabul" başlıklı 22. maddesinin A bendinde,''Sözleşme konusu işlerin iş programı ve iş bu sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlanmasını takiben işlerin geçici kabulü için Yüklenici tarafından İşverene yazılı başvuruda bulunulacaktır. Bu başvuruyu takip eden 15 gün içinde İşveren işlerin, sözleşme gereklerinin, belirlenen zaman süresi içinde yerine getirilip getirilmediğini denetleyecektir. ....İşverenin, işlerin ve hataların giderilmesinin başarıyla tamamlandığına karar vermesinden sonra, Yükleniciye Geçici Kabul Belgesi verilecektir.'' hükmü yer alırken; Sözleşmenin Kesin Kabul başlıklı 22. maddesinin C bendinde, "İşlerin kesin kabulü; Yüklenicinin, teminat süresinin sonuna kadar iş bu sözleşme kapsamındaki bütün yükümlülüklerini yerine getirdikten, İşveren ve/veya Mühendis tarafından saptanan eksik, kusurlu ve hatalı işleri iş bu sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamladıktan sonra yapılacaktır. Kesin kabul işlemleri, İşveren tarafından oluşturulacak Kesin Kabul Heyetince yürütülecektir. Kesin kabul tutanağının hazırlanıp kabul heyetince imza altına alınmasından sonra yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin de kesin kabulü yapılmış sayılacaktır ve teminat iade edilecektir." hükmü yer almaktadır.Davacı, taraflar arasındaki sözleşme gereğince tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davalı tarafın proje değişikliğine gittiğini, kendisinden farklı miktar ve evsafta işler talep ettiğini, bu sebeple tarafların en başta öngördüğü proje üzerinden sözleşme eki birim fiyatlara göre hesaplanan proje değerinin değiştiğini, yapılan işlerin, davalının atadığı uzman personel Elektrik Şefi ... denetiminde ölçümlenip incelenerek, 10 adet hakedişin yapıldığını, yapılan bu hak edişlerin her birinde yapılan işlerin birim ve metrajlarının belirlendiğini, taraflar arasında kararlaştırılan birim fiyatlar üzerinden fiyatlandırıldığını, davalı iş sahibinin atadığı uzman kişi elektrik şefi ...’in inceleme ve denetimleri ile hak edişlerin kabul edilmesi ile, hak ediş bedellerinin davalı tarafa fatura edildiğini, dosyaya mübrez 10 adet hakedişin tamamında, Elektrik Şefi ... imzası ve onamının mevcut olduğunu, davalı tarafın yapılan işe ve yapılan hak edişlere itirazı olmadığını, davalının ilk 8 hakediş sebebi ile kesilen faturaları çok büyük oranda ödediğini, 9 ve 10 nolu hak edişlerin davalı iş sahibinin atadığı uzman kişi Elektrik Şefi ...’ in inceleme ve denetimleri neticesinde kontrol edilerek ilk 8 hakedişte olduğu gibi bu kişi tarafından imzalanarak kabul edildiğini, dava konusu işin tam ve eksiksiz biçimde teslim alındığından Geçici Kabul Belgesinin imzalandiğini, sözleşmede kararlaştırılan biçimde ... Projelerinin “... Projeleri Teslim Tutanağı” imzalanarak davalı iş sahibine teslim edildiğini, iş teslim edildiğinden SGK dosyasının kapatılması için müracaatta bulunulduğunu, projeyle ilgili vergi borcunun da kapatıldığını, davalı iş sahibinin işi bir eksiksiz teslim aldığı için, ... açılışını da yaptığını, davalı iş sahibinin, ... faaliyete sokmasına, tüm hak edişler atadığı teknik kişi tarafından kontrol edilip onanmasına, geçici kabul tutanağı imzalanmasına rağmen, davalı şirket yetkilisinin 9 ve 10 no'lu hak edişleri imzalamadığını, sürerek 9 ve 10 no'lu hak edişler için kesilen faturaları kabul etmediğini, bakiye alacaklarının ödenmediğini, teminat çek ve teminat mektubunun da iade edilmediğini ileri sürerek sözleşme uyarınca davalıya verilen ....Bankası Şişli Şubesinin 04/09/2013 tarih, 200.000TL'lik kesin teminat mektubunun iadesi veya hükümsüzlüğünün tespiti ile 31/12/2012 keşide tarihli 105.000TL bedelli teminat çek yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiş, davalı ise işin zamanında ve eksiksiz yapılmadığını savunarak asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.Birleşen davada davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi aleyhinde İstanbul.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 473.587,35TL 9 nolu hakediş bedeli ile 57.588,50TL 10 nolu hak ediş bedeli olmak üzere toplam 553.550,80TL cari hesap alacağı ve 3.207,56TL işlemiş faiz olmak üzere 556.758,36TL'nin tahsili için 12.03.2014 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalı şirket tarafından süresi içerisinde yapılan borca ve takibe itiraz üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır. Somut olayda, İlk 8 hak edişte düzenlenen hak edişler ve bu hak edişler uyarınca hazırlanan faturalar taraflar arasında ihtilafsızdır. Bu faturalar her iki tarafın ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olup ihtilaf 9.ve 10. hak edişlerden kaynaklanmaktadır.Mahkemece hükme esas alınan ve Mali Müşavir ..., İnşaat Mühendisi-Hakediş Uzmanı... ile Elektrik Mühendisi Doç.Dr.K. ... tarafından tanzim olunan 06.07.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda; ihtilaf konusu olmayan ilk 8 hak edişe göre, davacı tarafından düzenlenen ve davalıya tevdi edilen faturalar toplamının 1.482.352,02TL olup, bu faturalar karşılığında davacının davalıdan 1.454.299,70TL tahsilat yaptığı, davacının 31.12.2014 tarihi itibariyle davalıdan ilk 8 hak edişe göre 1.482.352,02TL-1.454.299,70TL=19.675,72TL alacaklı olduğu belirlenmiştir. Dosyada mevcut ve itiraza uğrayan Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/131 D. İş dosyasından yapılan keşif akabinde alınan bilirkişi raporu ile yerel mahkemece alınan 29.06.2015 tarihli bilirkişi heyet kök raporu ile 21.02.2016 tarihli ek raporlar ve hükme dayanak yapılan 06.07.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda D.iş dosyasından alınan rapordaki ölçüm ve metrajlar esas alınmış olup, 06.07.2017 tarihli bilirkişi heyet raporu dışındaki diğer raporlarda sözleşmenin 5. ve 21. maddeleri dikkate alınarak hesaplama yapılmasına karşılık, hükme esas alınan 06.07.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda bu hükümler dikkate alınmayarak ve önceki raporlardan farklı değerlendirmelerde bulunulmuştur. Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/131 D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda; taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme ile montaj fiyatlarının belirlenmemesinden dolayı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın iş bitim tarihi itibariyle hem 2013 yılı ve hemde tespit tarihi olan 2014 yılına ait birim fiyatlarının esas alındığı ve bu tespit raporuna itiraz edilmesi nedeniyle raporun kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece mahallinde ayrıca keşif yapılıp ölçüm yaptırılmamıştır. O halde, yerel mahkemece mahallinde konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, sözleşme hükümleri de göz önüne alınmak suretiyle, 9 ve 10 nolu hakedişlerdeki imalatların sözleşmede belirtilen birim fiyatlarla değerinin tespiti, sözleşme dışında yapılan iş bulunması halinde söz konusu işlerin bedellerinin sözleşmenin 21.maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi, kesin teminata ilişkin teminat mektubunun iadesi konusunda sözleşmenin 24.maddesindeki belgelerin ilgili kurumlardan sorulup, teminatın iadesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin kesin olarak belirlenmesi, teminat süresinin de göz önünde tutulması, tarafların iddia ve savunmaları da gözetilerek esas hakkında karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın, itiraza uğrayan tespit raporundaki ölçüm ve metrajlar esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/10/2017 tarih, 2014/86 Esas, 2017/1154 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde yatırana İADESİNE,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 29/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.