T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/631
KARAR NO: 2020/815
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/09/2017
NUMARASI: 2016/127 Esas, 2017/921 Karar,
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 15/09/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, müvekkili şirketin, davalı şirketin işsahibi olduğu inşaatın bir takım inşaat işlerini yevmiye usulü yapıp davalıya teslim etmesine rağmen bedelinin ödenmediğini, davalının borcu olduğunu kabul ettiğini ve tarihler vererek ödeyeceğini defalarca mail yoluyla bildirdiğini, müvekkili şirket tarafından düzenlenen faturaya davalının itiraz etmediğini, davalının gönderdiği 25.06.2015 tarihli mutabakat mektubu ile 84.114,18 TL borçlu olduğunu kabul ettiğini, bu kabulün TTK'nın 94. Maddesi gereğince borç ikrarı anlamına geldiğini ve davalıyı bağladığını, davalıya gönderilen Büyükçekmece ... Noterliği'nin 06/04/2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile temerrüte düşürüldüğünü, faizin bu tarihten işletilmesi gerektiğini belirterek, 84.114,18-TL'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı tarafın dava öncesinde davaya konu alacak için İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, dava dilekçesinde konuya değinilmediğini, mükerrer alacak talep edildiğini, icra dosyasının derdest olduğunu ve itirazın iptali davasının da açılmadığını, davanın öncelikle bu sebeple reddi gerektiğini, ayrıca söz konusu takibe karşı takibin ve ödeme emrinin iptali için şikayette de bulunduklarını, bunun neticesinin de beklenmesi gerektiğini, her ne kadar taraflar arasında daha evvel taşeronluk sözleşmesine dayalı bir ilişki olmuşsa da, davacın yanın kesin hakediş yapılması için gerekli evrakları sunmadığını, ayrıca eksik ve gecikmeli işleri dolayısıyla tam hakediş rakamını alamayacağını, müvekkilinin sözleşme gereği kabul ettiği borçlarını ödediğini, davaya konu ödenmemiş kısımın ise sözleşmeye uygun şekilde yapılmış kesinti olduğunu, esasen, söz konusu eksik işler ve sözleşmeye aykırı davranışlar dolayısıyla müvekkilinin hem cezai şart hem de zarar alacağı ve kesinti hakkı doğduğunu, bunlara ilişkin haklarının saklı olduğunu, talep edilen faizin mesnetsiz ve fahiş olduğunu, ihtilafsız kesinleşen bir muaccel alacak bulunmadığını, dava tarihinden önce faiz işletilemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının davalı iş sahibine ait inşaata bir takım işleri yapıp bitirerek davalıya teslim etmesine rağmen ödeme yapılmadığı, noter aracılığı ile gönderilen ihtarname ile borcun tebliğ edilip 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin 16/04/2015 tarihinde tebliğ edilmekle birlikte davalının 20/04/2015 tarihinde temerrüde düştüğü, davalıya 6102 sayılı TTK 21/3 maddesi kapsamında teyit mektubu gönderildiği ve bu teyit mektubuna davalının itirazda bulunmadığı, gönderilen belgenin cari hesap mutabakat metni olmayıp TTK 21/3 gereği teyit mektubu niteliğinde olduğu, davalı tarafından gönderilen 08/09/2015 tarihli yazı ile sözleşme kapsamında yaptırılan işlere ilişkin kesin hesap değerlendirilmeleri sonucunda nefaset ve gecikmeler ile ilgili indirim yapılmak suretiyle kesintinin 71.283,21 TL +KDV olarak belirlendiği, usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defter ve belgeler çerçevesinde birbirini 18 kuruş farkla teyit eden (181.363,62 -181.363,80 ) cari hesap dökümü ve tahsilat işlemleri neticesi tarafların mutabakat mektupları ile mutabık kaldıkları, davacı tarafından kesilen ve davalı tarafa gönderilen faturaların yasal itiraz süresi (8 gün ) içerisinde itiraz edilmeyerek kesinleştiği, fatura bedelinin ödendiğine dair her hangi bir banka dekontu belge, makbuz sunulmadığı gibi ticari defter kayıtlarında da bulunmadığı, davalı tarafın yapmış olduğu ödemeler ile kanunen kesilmesi gereken vergi stopajları düşüldükten sonra kalan cari hesap bakiyesinin her iki tarafın defter ve belgelerinde aynı rakam üzerinde (84.114,33 TL) mutabık oldukları, cari hesap mutabakat mektuplarının gönderildiği ve kabul edildiği anlaşılmış olup, davacının eser sözleşmesi kapsamında yasal ve usulüne uygun tutulmuş birbirini teyit eder her iki taraf ticari defterlerinde kayıtlı ödenmemiş eser (iş ) bedeli yönünden alacaklı olduğu gibi, davalıyı temerrüde düşürdüğü, kusurlu yapıldığı iddia edilen imalat ve işlemlerin üzerilerinin kapatılmış olduğu ve mekanların kullanılmakta olduğunun bilirkişilerin yerinde yapmış oldukları gözlem ve tespitten anlaşıldığı, davalının eserin ayıplı olduğu iddiasına yönelik inceleme ve değerlendirme yapılarak davalının gözden geçirme ve bildirim külfetlerini yerine getirdiğini gösteren eserin ayıplı olduğuna dair bir tespit ve gözlem içeren kayıt ve belge bulunmaması nedeniyle bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiş, davalı tarafça bilirkişi raporunun ibrazından sonra bir kısım bilgi, belge ve e -posta yazışmaları dosyaya delil olarak sunulmuş ise de taraflara ön inceleme aşamasında dilekçelerinde gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmak veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilmesi amacıyla gereken açıklamada bulunmak üzere kesin süre verildiği, buna rağmen davalının müvekkili şirket defter ve kayıtları ile yazışmalar olarak bildirdiği delil ve belgeleri bilirkişi incelemesi sırasında mahkemeye sundukları, sunmamış oldukları belgeler yönünden ön inceleme aşamasında HMK 140/5 kapsamında o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı, tahkikat aşamasında ve bilirkişi incelemesi sırasında mahkemeye ibraz edilmemesi halinde HMK 220. Madde kapsamında belge ibrazından kaçınmış sayılacağı, bu hususların davalı tarafa usulüne uygun olarak ihtar edildiği buna rağmen verilen kesin süreler içerisinde sunulmayan delil ve belgelerin mahkemece veya bilirkişi heyetince incelenmesi ve değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davalı tarafın ayrıca tanık dinletme isteğinde bulunduğu ancak bu istemin cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde belirtilmeyen yeni delil olduğu, davacının açık muvafakatının bulunmadığı anlaşılmakla davalı tarafın bu yöndeki tahkikatın genişletilmesi ve yeni bilirkişi alınması yönündeki isteklerinin usüle uygun olmaması nedeniyle reddine karar verilerek, davanın kabulü ile, 84.144,18 TL alacağın 20/04/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; sözleşmenin 2.44 maddesi gereğince uyuşmazlığın tahkimde görülmesi gerektiğine ilişkin tahkikat duruşması öncesinde ileri sürülen itirazların dikkate alınmadığını, davacının sonradan yapılan tahkim şartına itiraz etmemesi nedeniyle savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılacağını, bilirkişi raporuna itirazlarının mahkemece değerlendirilmediğini, davacının hatalı kırımlarına ilişkin kontrol mühendislerince tutanaklar tutulduğunu, fotoğraflar çekildiğini, bunların davacıya mail olarak gönderildiğini, bu hatalı kırılan duvarların müvekkili tarafından yeniden yapılarak düzeltildiğini, ayıp ihbarı yapıldığının her türlü delille ispatlanabileceğini, 18.04.2014 ve 28.09.2015 tarihli mail ortamında yapılan ihbarların yeterli ve geçerli olduğunu, davacının, 18.04.2014 tarihli uygun olmayan hizmet formuna ve dosyaya delil olarak sunulan ayıplı işlere ilişkin fotoğraflara itiraz etmediğini, sadece ihbarın geçersiz olduğundan bahsettiğini, sözleşmenin 2.29.4 , 2.30 ve 2.31 maddeleri gereğince, davacının düzenlediği faturanın ödenmiş olmasının, yapılan işin kabul edildiği anlamına gelmediğini, davalı hakkında tahakkuk edecek cezaların hakedişlerinden veya kesin teminatından hiç bir idari muameleye hacet kalmaksızın kesileceğini, davalının (yüklenici) işe müdahale yetkisinin bulunduğunu, cevap dilekçelerinde delil olarak dayandıkları ve bilirkişi incelemesinde ibraz edeceklerini bildirdikleri yazışmaları sunduklarını, bunlara göre ayıp ihbarının süresinde yapıldığını, davacının hatalı işlerinin 18.04.2014 , 12.05.2014 ve 14.05.2014 tarihli tutanaklarda belirtildiğini, bu tutanaklar, mail yazışmaları ve fotoğraflara rağmen bilirkişi tarafından bunlara ilişkin hiçbir yorum ve değerlendirme yapılmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesine dayalı olarak davacı yüklenicinin davalı iş sahibinden iş bedelinin tahsili talebine ilişkindir. Her ne kadar davalı vekilince istinaf dilekçesinde uyuşmazlığın tahkimde görülmesi gerektiği belirtilmiş ise de, HMK'nın 116/1-b maddesi gereğince bu itirazın cevap dilekçesi ile ileri sürülemesi gereken ilk itirazlardan olup, cevap dilekçesinde bu yönde bir itiraz bulunmadığından, davalı vekilinin buna ilişkin istinaf itirazı uygun görülmemiştir.Taraflar arasında davaya konu işin yapımı için 02/04/2013 tarihli eser sözleşmesi imzalanmıştır.Mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, her iki tarafın birbiri ile örtüşen ticari defter kayıtlarına göre davacının davalıdan dava tarihi itibariyle 84.144,18 TL alacağı bulunmaktadır. Davacı tarafından davalıya gönderilen Büyükçekmece ... Noterliği'nin 06/04/2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile, bakiye iş bedeli olan 84.144,18 TL'nin ihtarın tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesi talep edilmiş, bu ihtarname davalıya 16/04/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Buna göre, davalı 20/04/2015 günü itibariyle temerrüte düşmüştür.Davalı tarafça, kendi defter kayıtlarında da gözüken bu iş bedeli borcunun miktarına bir itirazda bulunulmamış, davacı tarafından işin eksik ve gecikmeli yapıldığı, bir kısım hatalı işlerin (kırılmaması gereken duvarların kırılması) iş devam ederken davacı adına kendileri tarafından yaptırıldığı, bu nedenle tam hak ediş rakamını alamayacağı, davaya konu ödenmemiş kısmın sözleşme gereği yapılan kesinti olduğu, ayrıca davacının kesin hak ediş yapılması için gerekli evrakları sunmadığı savunulmuştur.Davalı şirket tarafından davacı şirkete gönderilen 25/06/2015 tarihi itibariyle 84.114,18 TL bakiye borcu bulunduğuna dair mutabakat mektubunda herhangi bir ihtirazi kayıt, eksik ve ayıplı iş ihbarı bulunmamaktadır. Sunulan "eksik işler, ödemeler ve kesintiler için iade bedeli" açıklamalı 84.144,18 TL'lik iade faturasının tarihi ise 31/08/2015'tir. Davalı tarafın eksik ve ayıplı iş savunmasına yönelik olarak, bilirkişilerce yerinde yapılan inceleme neticesinde sunulan 14/07/2017 tarihli raporda, taraflar arasında akdedilen sözleşmede yapılacak kırım işlerini tarif eden yazılı bir belge, teknik detay, açıklama ve sözleşme eki projeye rastlanmadığı, bu nedenle yapılan kırım işlerinin hatalı olup olmadığı, kırılmaması gereken bölme duvarlarının karılıp kırılmadığı veya neden kaynaklı olduğunun saptanamadığı, dosyada görülen3 adet "uygun olmayan ürün ve hizmet kontrol formlarında", "kırılmaması gereken mevcut duvarların kırılması", "gerekli koruma önlemlerinin alınmaması" gibi belirsiz, muğlak ifadelerin olduğu, bu formlardan ayıplı işlerin nereden kaynaklandığının, bu tutanakların davacı tarafa iletilip iletilmediğinin anlaşılamadığı, davacının sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmiş olup, işin yapımında imalat ve teknik eksikliklerin varlığının tespit edilemediği belirtilmiştir.Davalı tarafça eksik ve ayıplı iş savunmasına ilişkin olarak dosyaya sunulan 12/05/2014 ve 14/05/2014 tarihli tutanaklarda sadece proje müdürünün imzaları bulunup şantiye şefinin imzası bulunmamaktadır. 18/04/2014 tarihli olan tutanakta şantiye şefinin imzası bulunmakla birlikte, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bu formlarda yazılan eksik iş ifadelerinin genel, belirsiz ve muğlak oldukları, sözleşme kapsamında davacının yükümlülüğünde olan işler ile karşılaştırılarak denetlenebilecek mahiyette olmadıkları, kural olarak yüklenicinin eseri teslimine kadar yapılmış olan sözleşme kapsamındaki tüm işlerin yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerektiği, davalı tarafça bunun aksine yönelik olarak ileri sürülen savunmanın ispat edilememiş olduğu, buna dair sunulan davalı delillerinin ispata yeterli olmadığı anlaşılmıştır. Cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde tanık ve yemin deliline dayanılmamıştır. HMK'nın 141/1. Maddesine göre ön inceleme aşamasından sonra iddia ve savunmanın genişletilmesi, yeni delil bildirilmesi karşı tarafın açık rızası olmadıkça mümkün değildir.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davalı tarafça delil listesinde açıkça "yemin" deliline de başvurulmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/09/2017 tarih ve 2016/127 esas, 2017/921 karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 5.747,89 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.436,97 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.310,92 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3- Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 15/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.