T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/536
KARAR NO: 2019/629
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/10/2018
NUMARASI: 2014/1679 Esas, 2018/912 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 14/05/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, davalı şirket ile Irak/Erbil Belediyesi arasında "Kanalizasyon Sistemi Ve Menfez İnşaatı" ile " ... İnşaatı" konusunda sözleşme imzalandığını, müvekkili ile davalı arasında da 06/06/2005 tarihli "kanalizasyon sistemi ve menfez inşaatı (vadi kanal)" ile 12/07/2005 tarihli "... inşaatı" sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek sözleşme imzalandığını, müvekkilinin her iki sözleşmedeki edimlerini eksiksiz yerine getirmesine rağmen davalının hakedilen ödemeleri yapmadığını, .... işinde kesin hakediş yapıldığını ve bakiye alacaklarının bulunduğunu, Vadi Kanal işinde ise tüm işin yapıldığını, ilk 4 hakedişin onaylanıp sonraki işlere ilişkin hakedişlerin onaylanmadığını, yine Vadi Kanal işinde oluşan sel hasarını müvekkilinin davalı tarafça bakiye alacakların ve ek hasar imalatlaranın ödeneceği taahhüdü üzerine giderdiğini, asıl idarenin işin yapıldığı ve 13.520 mt boru döşenip kendilerine teslim edildiğine dair yazısına rağmen hakedişlerin yapılmadığını ve tamir bedelinin ödenmediğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından icra takibine girişildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı tarafın 12/07/2005 tarihli sözleşme nedeniyle 74.457,57 USD borcu kabul ettiğini, ödeme yerinin Irak/Erbil olduğuna dair sözleşme hükmü bulunmadığını, asıl iş sahibinin 03/04/2008 tarihli yazısında da ... sokakla ilgili tüm işin metraj artışıyla birlikte yapılmış olduğunun teyit edildiğini, davalının asıl iş sahibinden kesintilerini aldığını, buna rağmen kesin kabul yapılmayıp, %5 nakdi teminat kesintilerini ve bakiye hakedişleri ödemediğini, davalının kabul ettiği 5 nolu kesin hakediş 25/04/2009 tarihli olup, teslim alınan tarih ise 12/05/2008 olduğundan bu tarihten sonra 1 yıl içinde kesin kabulün yapılmış olduğunun kabulü gerektiğini, 13/05/2009 itibariyle yedinde kalan teminat kesintilerinin iadesinin yasal zorunluluk olduğunu, müvekkilinin 60 m caddesi ile ilgili olarak yükleniciden 5 nolu hakedişten 74.457,57 USD ve nakit teminat kesintisi olarak 141.512 USD olmak üzere toplam 215.969,57 USD alacağının davalının da kabulü ile sabit olduğunu, öte yandan ... genel müdür yardımcısı ... ve şantiye şefi ... ile müvekkilinin yetkilisi ... Irak'ta işi incelediğini ve yapılan tespitlerin akabinde 09/03/2007 tarihli mutabakat yaptıklarını, buna göre 60 m projesinde işin eksiksiz yapıldığı ve 7637 mt'den 8.510 mt'ye yükseldiği teyit edildiğinden müvekkilinin hakedişinin 42.758 USD daha artmış olduğunu, metraj artışından kaynaklanan hakları saklı tuttuklarını, 06/06/2005 tarihli sözleşmeden kaynaklanan Vadi Kanal inşaatı işinde ise davalının müvekkilinin alacağını kabul etmekle birlikte yağıştan ötürü hasar gördüğünü ileri sürerek ödemeyeceğini belirttiğini, bu proje için yapılan 4 hakedişten sözleşme gereği yemek ve konaklama dışında kesinti yapılmaması gerektiği halde personel, iş makinesi, kamyon gibi yasal olmayan kesintilerin yapıldığını, nihai mutabaktta iade edileceği sözü üzerine işe devam ettiklerini, ancak 2006 şubatında yaşanan yağmurda davalının talebi ile yapılan yan bağlantılardan gelen sel sularının 1 km hasar oluşmasına neden olduğunu, buradaki ana nedenin sel ile birlikte projede olmamasına rağmen davalının yaptırdığı ek bağlantıların menfezlerin yükünü artırması olduğunu, imalat ve malzemeden kaynaklanan kusurlarının bulunmadığını, hasar bedeliyle birlikte her türlü eksik ödemenin yapılacağı sözü üzerine 349.060 USD tutarlı ek harcama ile hasarın müvekkilince giderildiğini, bu tamirattan kaynaklanan bedele ilişkin dava ve haklarını saklı tuttuklarını, yapılan işin Irak'ta incelenerek 09/03/2007 tarihli mutabakatın sağlandığını, bu mutabakata göre hasar hariç tutularak, 188.056 USD nakdi teminat kesintisi yapıldığı ve müvekkilinin alacağının 199.623 USD olduğunun belirlendiğini, ayrıca 13.219 mt yerine 13.520 mt imalatın eksiksiz ve kusursuz olarak yapılıp teslim edildiğinin idarenin 03/04/2008 ve 17/12/2009 tarihli yazılarıyla sabit olduğunu, bu yazıların işin kabulünün de belgesi olduğunu, 304 mt fazla iş için 84.731 USD alacağı isteme hakkını saklı tuttuklarını, davalının her iki sözleşmeden kaynaklanan haklarını idareden tahsil etmiş olduğunu ve 196.000 USD teminat mektubunu müvekkiline iade ettiğini belirterek, davalının takibe itirazının 575.695 USD üzerinden iptaline, takip dosyasında belirtilen faiziyle devamına, alacağın %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen 06/06/2005 tarihli Vadi Kanal sözleşmesinin 11. Maddesine göre, davacının yaptığı işlere karşılık 4 hakediş düzenlenerek ödendiğini, ancak idare tarafından işin kabulü yapılmadan meydana gelen yoğun yağışlardan dolayı Vadi Kanal inşaatının tahrip olduğunu, sözleşmenin 7.4 maddesi uyarınca hasar halinde taşeronun hatalı imalatı bedelsiz olarak düzeltmesi gerektiğini, buna rağmen düzeltme yapılmadığından hasarın gitgide arttığını, bu nedenle 4. Hakediş sonrasında taşerona ödeme yapılmadığını, sözleşmenin 18. maddesinde bu tür zararların ve idarece verilen cezaların taşeronun hakediş ve teminatından kesilebileceğinin düzenlendiğini, davacı iddiasının aksine Vadi Kanal işinde kesin hakediş yapılmadığını ve idarece müvekkilinden yapılan kesintilerin ödenmediğini, sözleşmenin 7.4 ve 18. Maddeleri gereğince eksik ve ayıplı imalatlar giderildikten sonra idarece işin kesin kabulü yapılacağından bu iş nedeniyle davacı tarafa kesin hakediş ve ödeme yapılmasının söz konusu olmadığını, ... ile ilgili olarak ise, düzenlenen 5 nolu hakedişin davacının görevlendirdiği yetkili personelce imzalandığını ve bu hakedişe göre teminat kesintisi hariç davacının 74.457,57 USD alacağı bulunduğunu, asıl iş sahibi Erbil Belediyeler Bakanlığı'nca işin kesin kabulünün yapılmadığı ve sözleşmenin 10. Maddesinde teminatların işlerin tamamlanması ve idarece kabulünü müteakip 1 yıl sonra taşeron işlerine ait herhangi bir kusur veya eksiklik olmaması halinde verileceğinin düzenlendiğinden teminatın işin kesin kabulü sonrasında iade edileceğini, davacının son hakedişinden kalan bakiyenin ise, ödeme yerinin Irak/Erbil olması, davacı yetkililerinin o dönem orada bulunmamaları, sonrasında ise fahiş talepte bulunmaları nedeniyle askıda kaldığını, her iki işin kesin kabulü için dilekçelerin idareye verildiğini, .. yönünden sürecin işlemekte olduğunu, Vadi Kanal işinde ise meydana gelen hasar nedeniyle idarece değerlendirmeye alınmadığını, ... tarafından imzalanan belgenin kendileri yönünden bir geçerliliği bulunmadığını, idareden alınan belgelerin işin kabulüne delil teşkil etmeyip geçici veya kesin kabul belgesi olmadığını, sadece yapılan işin metrajını gösterdiğini, gerekli bilgilerin idareden alınması gerektiğini belirterek, davanın reddine, %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, alınan rapor ve ek rapora göre davalı şirketin Irak'ta üstlendiği işlerle ilgili olarak taraflar arasında sözleşmeler düzenlendiği, dava konusu 60 mt cadde rehabilitasyon projesi kapsamında davacının 74.457,57 USD hakediş alacağı bulunduğu, davalı tarafın bu bedelin ödenmemesine ilişkin gerekçelerinin yasal, geçerli ve haklı nitelikte olmadığı, bu işle ilgili idare tarafından geçici kabulün 06/02/2011 tarihinde yapıldığı, buna göre davacının icra takibi ve dava tarihleri itibariyle teminatın iadesini talep etme hakkının bulunmadığı, vadi kanal projesinde işin teslimi yapılmadan meydana gelen yoğun yağmur nedeniyle imalatın kullanılamaz hale gelmesinden sonra, dinlenen tanık beyanlarına göre, davalı şirketin bir başka firmaya işi yaptırarak tamamlattığı, bu nedenlerle, davacının bu projeyle ilgili aldığı ilk dört hakedişten sonra başkaca bir alacak talebinde bulunamayacağı dikkate alınarak davacı tarafın davalıdan olan ve tarafların kabulündeki 74.457,57 USD alacak miktarı üzerinden itirazın iptali gerektiği, ayrıca davalının icra takibine haksız itirazı nedeniyle icra inkar tazminatının yasal şartlarının oluştuğu, davacının reddedilen alacak yönünden takip yapmasının kötüniyetli olmadığı ve yasal şartlarının oluşmadığı gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ve davalının davaya konu Üsküdar ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 74.457.57 USD alacak üzerinden devamına, davacı tarafın fazlaya ilişkin 501.237,43 USD'lik isteminin reddine, 74.457,57 USD karşılığı 123.584,67 TL alacağın %40 oranındaki 49.433,87 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tarafın kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davalı iddialarına göre düzenlenen bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verildiğini, taraflar arasında düzenlenen 09/03/2007 tarihli mutabakat belgesinde 800 mm boru döşeme işinin 7.637 mt yerine 8.510 mt olarak daha da fazla miktarda yapıldığını, yine asıl iş sahibinin 03/04/2008 tarihli yazıda müvekkili şirketin 60 mt cadde işini metraj artışı ile yapıp teslim ettiğinin belirtildiğini, akabinde davalı yetkililerince 25/04/2008 tarihinde düzenlenen kesin hakedişin 12/05/2008 tarihinde teslim edildiği halde itiraz edilmediğini, buna rağmen asıl iş sahibince geçici kabul tarihinin 06/02/2011 olduğu ve kesin teminatın ancak 06/02/2012 tarihinde istenebilecek hale geleceği tezi ile karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki asıl iş sahibi tarafından da işin fazlasıyla yapıldığına dair 03/04/2008 tarihinde yazı verilmesine rağmen, geçici kabul tarihi olarak dört yıl sonraki 06/02/2012 tarihinin bildirilmesinin mahkemece dikkate alınmadığını, vadi kanal projesi yönünden ilk 4 hakediş sonrası alacak talebinde bulunulamayacağı ve sel baskını sonrası işin davalı tarafından tamamlandığına ilişkin gerekçesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin işi eksiksiz tamamladığını, hasar sonrası da 349.060 USD harcama yaparak hasarı tamir ettirdiğini, sözleşme gereğince sadece yemek ve konaklama bedellerinin hakedişten kesileceği hükmüne rağmen, müvekkilinin düzenlediği 4 hakedişte de davalı tarafça sözleşmeye aykırı olarak personel, iş makinesi, kamyon vs. adıyla kesintiler yapıldığını, sözleşme başında davalıya verilen kesin teminat mektubunun 15/05/2006 tarihinde müvekkiline iade edilmesinin işin tam ve eksiksiz yapıldığının kanıtı olduğunu, 09/03/2007 tarihinde yapılan mutabakatın işin fiilen ve teknik olarak yapıldığını, metrajını ve alacağı gösteren teknik ve fiili iş kabul belgesi olduğunu, asıl iş sahibince gönderilen 03/04/2008 ve 17/12/2009 tarihli yazıların, müvekkilince Vadi Kanal Sözleşmesiyle ilgili işlerin 13.219 mt yerine 13.520 mt olarak gerçekleştirildiğini gösterdiğini belirterek, yerel mahkeme kararının reddedilen bölüm yönünden kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, savunma ve deliller dikkate alınmadan kısmen kabul kararı verildiğini, Vadi Kanal işinde kusurlu imalatların idarece kabul edilmemesi nedeniyle sökülerek başka bir firmaya yaptırıldığını, bu bedeller yönünden takas ve mahsup talebi gereğince davacı alacağı bulunmadığının sabit olduğunu, işin tam ve eksiksiz yapıldığını ispat yükünün davacıda olduğunu, takas ve mahsup taleplerinin dikkate alınmadığını, davacının ....işinde de yağmurlar nedeniyle imalatların söküldüğü ve işin üçüncü bir firmaya yaptırıldığından davacının bedel talep edemeyeceğini, bu nedenle davanın tümden reddi gerekirken kısmen kabulünün hatalı olduğunu, alacak yargılamayı gerektirdiği halde, likit olduğu gerekçesiyle %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davacının 501.237,43 USD'lik alacak talebi yönünden davanın reddine karar verilmesine rağmen %40 kötüniyet tazminatına karar verilmemesinin de hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine ve kötüniyet tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davacı tarafça Üsküdar .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında yapılan icra takibi ile 1.149.593,33 USD (harç ve vekalet ücretine esas TL karşılığı 1.6598 TL'den 1.908.095,00 TL) alacağın tahsili istenmiş, itiraz üzerine icra takibi durmuş olup, açılan bu dava ile davalının takibe itirazının 575.695 USD üzerinden iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesi talep edilmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporları sonrasında davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptali ile takibin 74.457.57 USD alacak üzerinden devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmiştir. Dosya kapsamından işlerin tamamlandığı anlaşılmaktadır. Eser sözleşmelerinde kural olarak sözleşme konusu işin yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekir. İş sahibinin işi kendisinin tamamladığı iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerekmektedir. İşin tamamlandığının kabulü nedeniyle, her iki sözleşme konusu iş bakımından tasfiye kesin hesabın çıkarılması gerektiğinden, mahkemece, taraflarca düzenlenen hakedişlerden yapılan kesintilerin sözleşmeye uygun olup olmadığı, teminatların iadesi şartları, davacıya yapılan ödemeler ve düzenlenen hakedişler, taraflar arasında düzenlenen tutanaklar ile tüm dosya kapsamı göz önüne alınarak davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, işin tasfiyesine girişilmeksizin ve anılan hususlar değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin, istinaf taleplerinin usul yönünden kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının kaldırılarak, belirtilen şekilde inceleme yapılıp, sonucuna uygun karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1- Taraf vekillerinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin, istinaf taleplerinin usul yönünden KABULÜNE,2-İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1679 esas, 2018/912 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde yatıran tarafa iadesine,5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 14/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.