T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/488
KARAR NO: 2021/663
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/02/2018
NUMARASI: 2014/1207 Esas, 2018/157 Karar,
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 30/03/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı tarafın Erzurum İli Organize Sanayi Bölgesi'nde "... Binası" inşaat işi ile ilgili olarak 01.09.2011 tarihinde "Müteahhitlik Hizmetleri Sözleşmesi" imzaladıklarını, Söz konusu sözleşme ile davalı tarafın, Erzurum İli Organize Sanayi Bölgesinde inşa edilecek olan ... Binası İnşaatı ile ilgili Proje ve Tasarımın hazırlanması dahil İnşaat, Elektrik, Mekanik, Altyapı ve Peyzaj işlerini, malzeme, ekipman ve işçilik dahil anahtar teslim bir şekilde yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, dolayısıyla davalı tarafın sözleşme konusu işlerle ilgili bölge şartlarını da göz önüne alıp müvekkili şirketin de ihtiyaçları doğrultusunda proje ve tasarımlar yapması, sonrasında yapmış olduğu işlerde herhangi bir eksiklik veya ayıp olmaması gerektiğinin açık olduğunu, davalı tarafın işe başlaması sonrasında, projesini ve tasarımını kendi yaptığı veya teklifinde yer alan çatı ve teras işlerinden tamamen farklı çatı ve teras işleri yaptığının fark edildiğini, davalı taraf yetkililerinin 19.11.2011 tarihli elektronik posta iletisi ve ekindeki yazından da bu hususun rahatlıkla anlaşıldığını ve davalı tarafından da ikrar edildiğini, müvekkili şirket tarafından yapılan çatı tipine onay verilmediği belirtilmiş olmasına rağmen Erzurum iklim koşullarına göre en iyi çözümün bu olduğunun, çatının Erzurum şartlarına uygunluğunun garanti edilmesini, ayrıca çatı tipinden ve kullanılan malzemeden kaynaklanan herhangi bir sorun yaşanması halinde bunların derhal giderileceğinin garanti edilmesi üzerine, yüzlerce kişinin istihdam edileceği, ... binasının açılış tarihinin yaklaşması ve en önemlisi de kış koşulları nedeniyle davalı tarafın taahhüdüne güvenilerek yapılan bu işlere geçici onay verilmek zorunda kalındığını, Fakat davalı tarafından yapılan çatı ve teras işlerinin üzerinden daha 1 yıl geçmeden çatı yapımında kullanılan plakalarda bozulmalar ve bunun neticesinde bina içerisinde akıntılar meydana geldiğini, bu durum üzerine müvekkili şirket tarafından çatının yeniden yapılması veya geçici ve kalıcı onarımm yapılmasının talep edildiğini, zira sözleşmeye göre davalı tarafın, müvekkili şirket tarafından kabul edilmeyen işleri yıkmaya ve sökmeye bunları bedelsiz olarak şartnamesine göre yeniden yapmaya mecbur olduğunu, davalı tarafından ise çatının yeniden yapımının söz konusu olamayacağını sadece bozulan yerlerin tamiratının yapılabileceğinin belirtildiğini, fakat davalı tarafından müvekkili şirketin çatının yeniden imaline ilişkin talebi kabul görmediği gibi, geçici onarım veya kalıcı onarım taleplerinin de yerine getirilmediğini,Bu durum üzerine müvekkili şirketin zorunlu olarak üçüncü bir firma ile yeni bir anlaşma yaparak davalı tarafından sözleşme ve bölge şartlarına uygun yapılmayan çatı ve teras işlerini yeni baştan tekrar yaptırmak durumunda kaldığını, dolayısıyla müvekkili şirketin çatı teras işini yeni baştan tekrar yaptırmak için üçüncü şahsa ödemek zorunda kaldığı bedelin tahsili için huzurdaki davanın açılmasının zorunlu hale geldiğini, Müvekkili şirketin sözleşme gereği üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, ancak her türlü sözlü/yazılı uyarı ve talebe rağmen davalı tarafın sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, müvekkili şirketin davalı tarafa çatı ve teras işleri ile ilgili olarak sözleşmede yer alan bedelleri ödemesine rağmen, davalı tarafından karşı edimin yerine getirilmediğini, dahası müvekkili şirket tarafından çatı ve teras işlerinin üçüncü bir firmaya yaptırılmak durumunda kalındığını, müvekkili şirketin Erzurum İli Organize Sanayi Bölgesinde inşa edilen ... Binası ile ilgili olarak davalının sözleşmeye aykırı davranması neticesinden hem davalıya hem de dava dışı üçüncü firmaya iki defa ödeme yapmak durumunda kaldığını belirterek, şimdilik 10.000 TL zararlarının 30.10.2013 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2.maddesi uyarınca işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı vekilice sunulan 29/11/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle, dava dilekçesindeki 10.000-TL'lik taleplerini 306.232,50-TL'ye çıkarttıkları belirtilerek, bu miktarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili talep edilmiş, buna ilişkin gerekli ıslah harcı 05/12/2016 tarihinde yatırılmıştır. Davalı vekili, avan proje ve keşif özeti incelendiğinde davacı tarafça müvekkili şirketten istenen çatının teras çatı olduğunu, karşı tarafça gıyaplarında yapılan ve taraflarına tebliğ edilmeyen Erzurum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/121 D.İş sayılı dosyası ile yaptırılan tespitte, bilirkişinin sonuç bölümünün bir nolu maddesinde çok açık ve net bir şekilde; "dava konusu olan çatı imalatında muhatap firmanın çatıda yaptığı imalat ile işveren firmanın çatı imalatı için birim fiyat cetvelinde belirlediği imalat şekli aynı çatı sistemi yani teras çatı sistemini oluşturmaktadır" dendiğini, sadece bu tespitin dahi işbu davanın reddi için yeterli olduğunu, müvekkilinin karşı tarafın bilgisi ve onayı dışında bir iş yapmadığını açıkça ortaya koyduğunu, ondan sonraki aşamalarda davacı yanca sözleşme hükümlerine göre geçici ve kesin kabuller yapıldığını, basiretli bir tacir olarak davacının, kendi isteği doğrultusunda teras çatı sistemi yaptıran ve bu çatı sisteminin müvekkili şirketin uyarıları üzerine bölge koşullarına uygun yapılmasına muvafakat eden davacının işbu davayı huzura getirmesinin haksız olduğunu, özellikle, sözleşme kapsamında 35.maddede Geçici Kabul ve 37.maddede Kesin Kabul hükümlerinin açık bir şekilde düzenlendiğini, müvekkili şirketin imalatlarını işbu maddelere göre kontrol edip onaylayan davacı şirketin işbu davada ileri sürdüğü hususların kabul edilemez olduğunu, başka bir anlatımla müvekkili şirketin proje aşamasından itibaren tüm inşaat süresi boyunca sözleşmeye göre tüm yapacaklarını davacının onayına sunduğunu ve yaptıklarını da davacı yanın kontrolünden geçirerek edimlerini harfiyen yetine getirdiğini ve davacının da tüm bunlara onay verdiğini, işbu nedenle, dava dilekçesinin 3 nolu bendinde belirtilen "en iyi çözümün bu olduğu hususunda ikna edildikleri ve mecburen geçici kabul vermek zorunda kaldıkları" iddiasının basiretli bir tacir tarafından ileri sürülemeyeceğini, zira detaylı bir sözleşme hazırlayan davacı yanın, tüm süreç boyunca sözleşme gereklerini müvekkili şirketten yazılı ve izahatlı şekilde talep ettikten sonra, daha sonradan ikna edilmeye zorlandıklarını iddia etmelerinin kabul edilemez olduğunu, davacı yanın ilk talebinin "betonarme döşemenin üzerine iki kat membran uygulayın, su testini yapın, sonra xps plakaları serip üzerine eğimli koruma beton dökülmesi" şeklindeki teras çatı sistemi olduğunu, işbu halde yapılacak teras çatı sisteminin bölge koşullarına dayanması mümkün olmadığından ve davacı şirketin ısrarla teras çatı yapılmasını istemesi üzerine, müvekkili şirketçe önerilen ve davacı yanca kabul edilen ve kontrol edilip imalatı da onaylanan "%2 eğim betonu, 4+4 cm XPS uygulaması, ahşap Karkas, üzeri 12 mm OSB kaplamalı, iki kat membranlı (dış yüzeyde arduvazlı) izolasyon" şeklinde yine teras çatı sistemi yapıldığını, işverenin ısrarlı teras çatı sistemi talebini yerine getirebilmek için müvekkili şirketin en uygun çözümü bulduğunu ve davacının onayı ile uyguladığını, teras çatı sisteminin yapılması hususunun müvekkili şirketin önerisi olmadığını, davacının en baştan beri ısrarla yinelediği talebi olduğunu, müvekkili şirketin basiretli bir tacir olarak yapılan imalatlardan kaynaklanan tazminatlara karşı ...Sigorta A.Ş. tarafından yapılan poliçe ile koruma altına aldığını, bu davadan çıkacak sonucun sigorta şirketini de ilgilendirdiğinden ihbar edilmesi gerektiğini belirterek, davanın öncelikle kısmi dava açmakta hukuksal yarar yokluğundan usulden reddine, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacı tarafından TBK nun 475/3. Maddesi kapsamında eserin onarılmasına ilişkin seçimlik hakkının kullanıldığı, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda eserin onarılmasının mümkün olduğu, çatı yüzeyinde toplanan suyu dejarz etmek üzere yağmur iniş boru ağızlarının yapılması, buz çözücü sistemin tüm çatı alanına uygulanması durumunda teras çatının hasarlanması ve dolayısıyla akıntılara yol açmasının önüne geçilebileceğinin teknik bilirkişilerce tespit edildiği, bu onarım bedelinin de 98.532,12-TL olduğunun hesaplandığı, davacının çatıyı tamamen bir başkasına yaptırmakla 306.232,50-TL bedel ödediği, sözleşmenin eki maliyet cetveline göre birinci yapılan çatının maliyetinin 203.920,68-TL olduğu, davacının bu bedeli çok aşar miktar da çatıyı tamamen söktürerek farklı bir çatı uygulamasını 306.232,50-TL ye yaptırdığı, bu bedelin TBK nun 475/3 maddesi uyarınca davalıdan istenemeyeceği, davalı tarafın TBK nun 475/3 maddesi uyarınca seçimlik haklarından onarım hakkını kullanması sebebi ile onarım bedeli olan 98.532,12-TL'yi talep edebileceği, davacı tarafından davalının dava tarihiden önce temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 98.532,12 TL tazminatın 10.000,00 TL'sine dava tarihinden 88.532,12 TL'sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinafında, mahkemece 07/01/2013 tarihli ihtarnamelerinin hatalı yorumlandığını, bu ihtarnamede asıl talebin çatının baştan itibaren yapılması olduğunun net bir şekilde belirtildiğini, TBK'nın 475/3.maddesinin hatalı yorumlandığını, ortada gerek mevzuata gerekse sözleşmeye uygun bir teslimin bulunmadığını, teslimi yapılmayan bir eserin yapılı olup olmadığının tespitinin yapılamayacağını, bu nedenle TBK'nın 474 vd. Maddelerinde belirtilen hakların kullanmasının da hukuken mümkün olmadığını, sözleşmenin 35.maddesinde geçici kabulün nasıl olacağının düzenlendiğini, davalı tarafından buna uygun bir teslimin yapıldığının ispatlanamadığını, gerekçeli kararda da işin kesin kabulünün yapılmadığının belirtildiğini, tamamlanmamış ve teslim edilmemiş bir inşaatın ayıplı olmasından söz edilemeyeceğini, davalının TBK'nın 471.maddesinde düzenlenen sadakat ve özen yükümlülüğüne de aykırı davrandığını, iş sahibinin haklı çıkarlarına aykırı bir iş meydana getirdiğini, sözleşmeye ve bölge şartlarına tamamen aykırı olarak meydana getirdiği bir inşaatın müvekkili şirkete teslim edildiğinin kabulünün hukuken mümkün olmadığını, sözleşmenin 17.maddesi gereğince davalının, müvekkili şirket tarafından kabul edilmeyen işleri yıkmaya veya sökmeye, bunları bedelsiz olarak şartnamesine göre yeniden yapmaya mecbur olduğunu, açıklanan bu nedenlerle mahkeme tarafından yapılan ayıp hükümleri doğrultusunda müvekkili şirketin onarım bedeli talep edebileceği değerlendirmesinin hatalı olduğunu, üçüncü kişiye ödenen bedelin talep edilemeyeceği düşünülse dahi bu defa 20/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği şeklide davalı tarafından yapılmayan çatı işleri için davalıya ödenen 203.920,68 TL'nin ödenmesine karar verilmesi gerektiğini, zira davalı tarafın çatı işi yapmadan bu bedeli tahsil ettiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafında, müvekkiline davacıya herhangi bir uyarıda bulunmadığından bahisle kusur atfedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının uyuşmazlığa esas projeyi müvekkiline bırakmayıp bütün detayları kendisinin belirlediğini, davacı tarafın talebinin teras çatı olduğunun 12/08/2011 tarihli e-mail ve ekindeki belgelerden, "çatı: Teras Çatı olup buz çözücü "Heat Tracing" hatları ile donatılınacaktır" ibaresinden anlaşılmakta olduğunu, davacı şirketin bünyesinde bir inşaat birimi bulunduğunu, mimarlar inşaat mühendisleri, makine ve elektrik mühendisleri istihdam ettiğini, bu durumda müvekkili şirketten çatı sistemin konusunda uyarıda bulunmasını beklemeyeceğini, müvekkilini projesinin mühendislik kriterlerine ve davacı şirketin taleplerine uygun olduğunu, 20/11/2017 tarihli raporda da bu hususun belirtildiğini, davacının su sıkıntısına kendi kusuru ile sebebiyet verildiğini, bu hususun araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının bina içinde asma tavanların içinde yer alan ısı geri kazanım cihazlarını sökerek müvekkilinin yaptığı çatının üzerine monte ettirdiğini, bu durumun teknik elemanlarınca Aralık 2013 ile tespit edildiğini, buna ilişkin fotoğrafları ekte sunduklarını, eksik ve hatalı bilirkişi raporlarına göre hüküm kurulduğunu, müvekkilinin sadece 1 defa teras çatı yaptığını, en üst katmanda kullanılan arduvaz membranın önce -20 derece ve üstüne dayanıklı Onduline marka Yeşil Renkli olarak imal edildiğini, ancak işveren inşaat müdürünün bazı tespit ve talimatları doğrultusunda, hiçbir yerde yeşil membran bulunmadığından, yeşil membranın sökülerek tüm çatı kaplamasının kırmızı renkle -20 dereceye dayanıklı membran ile yeniden kaplandığını ve bu şeklide işverene teslim edildiğini, bu nedenle davacının sunduğu yeşil renkli çatı fotoğraflarının geçersiz olduğunu, sözleşmeye göre "Heat Tracing" uygulamasının sadece belirli yerle ve paket olarak uygulanacağını ve bu uygulamaların da yapıldığını, bunun tüm çatı alanına yapılacağı kanısına bilirkişilerin hangi sözleşme veya ekinde vardığının anlaşılamadığını, buna dair sözleşmeye aykırılık iddiasının hakkın kötüye kullanımı olduğunu, yağmur iniş boru ağızlarının çatı yüzeyinden 20-30 cm yukarıda yapılması hususundaki rapordaki ifadenin mühendislik tekniklerine aykırı olduğunu, bunlara dair detayları fotoğrafları sunduklarını, fotoğraflardan anlaşılacağı üzere 20-30 cm'lik yukarıda olma durumunun söz konusu olmadığını, davacının ihaleye davet maili ekindeki dokümanlarda görüleceği üzere, parapet duvarlı teras çatının davacının istediği ve daha sora da ısrarla istediği çatı şekli olduğunu, bilirkişi raporundaki aksi yöndeki dayanıksız değerlendirmelere dayanılarak verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, onarım bedelinin hatalı hesaplandığını, davacının hatalı kullanımı dikkate alınmadan karar verildiğini, sözleşmedeki 105.388,57 TL'lik bedelin sadece çatıya ilişkin olduğunu, sözleşmede Heat Tracing, yağmur iniş boruları ve teras çatı işlerinin ayrı ayrı işler olduğunu, bu nedenle rapordaki onarım bedelinin hatalı olduğunu, raporda yoğuşma ile ilgili hususlara değinilmediğini, müvekkili şirketin yoğuşma olmaması için arduvazlı membran yüzeyde daha evvel yapılan havalandırma bacalarının sayısını arttırarak yoğuşma problemini giderdiğini, davacı tarafça ayıbın varlığının usulüne uygun olarak ispatlanamadığını, davacının talebi "davalının sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı tazminat" olmasına rağmen talep dışına çıkılarak karar verildiğini, müvekkilinin sözleşmeye uygun ifada bulunduğunun tartışmasız olduğunu, davacının 07/01/2013 tarihli ihtarnamesinden sonra yedinde bulunan teminat mektubunu paraya çevirmediğini, teminat mektubunun süresi 25/06/2013 tarihine kadar uzatılmış olmasına rağmen bunun paraya çevrilmeyerek iade edildiğini, bu durumun davacının hem işi kabul ettiğini hem de garanti süresi içinde herhangi bir talebi olmadığını gösterdiğini, 21/10/2013 tarihli tespit raporunda ve 19/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda müvekkilinin sorumlu olmadığının net olarak tespit edildiğini, mahkemenin bu raporlara itibar etmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Dava, TBK'nın 470 vd. Maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak ayıplı ifa iddiasıyla tazminat talebine ilişkindir. Taraflar arasında davacı şirkete ait "... Binası İnşaatına" ilişkin olarak akdedilen 01/09/2011 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde; davacıya ait ... binası projesine ait inşaat, elektrik ve mekanik işlerin taahhüt konusu olduğu, teknik şartnamelerde ve birim fiyat tarifelerinde belirtildiği şekilde yüklenicinin verilen tüm işlerin iş veren tarafından kendisine sunulan iş programı çerçevesinde yapmakla yükümlü olduğu, işin bitirilmesi için gerekli olan her türlü malzeme ekipman ve işçiliğin yüklenici tarafından temin edileceği, işin iş verence onaylanacak proje ve şartnamelere uygun olarak yapılacağı, iş için gerekli her türlü tasarım projesi ve detayların yüklenici tarafından hazırlanacağı, uygulama ve detay projelerine göre uygulanacak yapım teknolojisi esas alınmak suretiyle imalat projesi ve detayları ile elektrik, mekanik ve bina statik projelerinin yüklenici tarafından tanzim edileceği ve müşteri tarafından onaylandıktan sonra uygulanacağı, 3. Maddesinde; sözleşmenin götürü bedelli olduğu, işin yapılması sırasında sözleşme kapsamında belirtilen toplam inşaat Metrajları veya proje götürü bedeli üzerinden %30 kadar olan proje değişikliği olması durumunda sözleşme eki birim fiyatlarının esas alınacağı, işin götürü bedelinin 3.900.000,00 + KDV olduğu, 17. Maddesinde de; yüklenicinin kabul edilmeyen işleri yıkmaya ve sökmeye, bunları bedelsiz olarak şartnamesine göre yeniden yapmaya mecbur olduğu, bu sebeplerden dolayı olabilecek gecikmelerin iş süresinin uzatılmasına sebep teşkil edilmediği kararlaştırılmıştır. Sözleşmeye ekli taraflarca imzalanmış bulunan projeye göre, davacıya ait binanın çatısının; üstten aşağı olmak üzere koruma betonu, ısı izolasyonu, su izolasyonu, beton kompozit döşeme paneli, çelik kiriş, taş yünü asma tavan şeklinde yapılacağı öngörülmüştür. Ancak davalı yüklenici tarafından davalı iş sahibine gönderilen 19/11/2011 tarihli e-mail içeriğinden açıkça anlaşılacağı üzere, davalı yüklenici tarafından kendi teknik kadrosu ile toplantı yapılarak projenin çatısı Erzurum şartlarına daha uygun olacağı düşüncesiyle değiştirilmiş, bu değişiklik aşamasında davacı yükleniciden onay alınmamış, davacı iş sahibi tarafından durumun fark edilmesi üzerine çatını sökülerek teras çatı şeklinde betan kaplama ile yapılma şekline dönüştürülmesi talep edilmiş, davalı yüklenici tarafından bu talep karşılanmayarak mevcut yapılan çatının Erzurum şartlarına uygunluğu garanti edilmiş, yapılan işin arkasında oldukları taahhüt edilmiş, onay alınmadan yapılan bu değişik çatı nedeniyle gerekiyorsa sözleşme keşfin yer alan koruma şapı yapılması iş kaleminin uygun görülecek bir miktarının tahsil edilmeyebileceği belirtilmiştir. Davalı tarafından davacıya gönderilen 21 Kasım 2011 tarihli e-mail ile davacı tarafından davalıya gönderilen 27/12/2012 tarihli e-mail de göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu çatıya ilişkin proje değişikliğinin taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 2. Maddesine uyulmayarak, davacının onayı alınmaksızın gerçekleştirildiği açıkça anlaşılmaktadır. Ancak, davacı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye gönderilen Beyoğlu 18. Noterliği'nin 07/01/2013 tarihli 678 yevmiye sayılı ihtarname içeriği incelendiğinde, yaşanan bu süreç sonrasında, davalı yüklenicinin çatı tipinden ve kullanılan malzemeden kaynaklanan herhangi bir sorun yaşanması halinde bunları derhal gidereceklerine dair garantide bulunması ve yaklaşan kış koşulları ile açılış tarihi baskısı nedeniyle zorunlu olarak inşaata geçici onay verildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı iş sahibi tarafından sözleşmede belirtilenden farklı olarak imal edilen çatının mevcut değişik haliyle yapılmasına, bundan dolayı ortaya çıkacak sorunların yüklenici tarafından derhal giderileceği garantisi şartıyla sonradan onay verilmiştir. Bu durumda yapılması gereken, davacı iş sahibi tarafından sonradan onay verilen şekilde yapılan çatı imalatında, yapıldığı değişik usul bakımından bir ayıp bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, var ise ayıpların TBK'nın 475. Maddesinde iş sahibi için öngörülen seçimlik haklardan hangisinin kullanılmasının gerektiğinin belirlenmesidir. Yerleşik Yargıtay 15. Hukuk Dairesi kararlarında belirtildiği üzere, TBK'nın 475.maddesinde iş sahibi için ayıplı ifa halinde seçimlik haklar öngörülmüş ise de, eserde tespit edilecek ayıp ya da sözleşmeye aykırılıkların iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde olup olmadıklarını mahkemece değerlendirilmesi ve iş sahibi tarafından bu madde kapsamında yapılan taleplerden hangisine hükmedilmesinin hakkaniyete daha uygun olacağı belirlenerek, çoğun içinde azıda vardır kuralı da göz önünde bulundurularak bir neticeye varılması gerekmektedir.Mahkemece, Erzurum Ticaret Mahkemesine yazılan talimat aracılığıyla mahallinde yaptırılan keşfe dayalı olarak sunulan iki inşaat mühendisi bilirkişiden oluşan 20/11/2017 tarihli heyet raporunda ayrıntılı olarak açıklandığı ve görüşte bulunulduğu üzere, davalı tarafından yapılan teras çatıda Heat - Tracing buz çözücü sistemi tüm çatı yerine sadece prapet duvar kenarlarına uygulanmış, çatının orta kısımlarındaki buzu eritecek her hangi bir teknik bulundurulmamış, konulan yağmur iniş boru ağızları çatı yüzeyinden 20-30 cm yukarıda yapılması nedeni ile toplanan suyu deşarj etmemiş ve bu su kışın donarak teras çatının hasarlanmasına ve dolayısı ile akıntılara yol açmış, davalı tarafından yapılan teras çatı proje ve tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle beklenilen faydayı sağlamamış olup, sözleşmeye aykırı olarak yapılan eksik ve hatalı imalatların maliyet cetveline göre toplam miktarı 98.532,12-TL olarak bulunmuştur. 20/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda ayrıca, Erzurum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/121-122 D. İş sayılı dosyasına sunulan rapor ile daha önce dosya üzerinden alınan 19/09/2016 tarihli bilirkişi heyeti raporunun mühendislik kriterlerine uygun olmadığı, davacının 306.232,50 TL'lik kalıcı onarım talebinin BK. 475/3 maddesi hükmüne göre aşırı masraf gerektirdiği, tarafların çatı imalatları konusunda üzerinde anlaştığı götürü bedeli geçtiği, kalıcı onarımın taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırı olması nedeniyle uygun bulunmadığı, davalının ilk sözleşmedeki 203.920,68 TL bedel ile teras çatıyı tekniğine ve sözleşmeye uygun yapması halinde ya da eksikleri gidermesi halinde beklenen faydayı sağlayacağı ve sorunun giderilebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan bu değerlendirmeler ve bulunan ayıp giderim bedeli denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun rapor içeriği karşısında Dairemizce de yerinde görülmüştür.Buna göre, davacının onayı alınmaksızın değiştirilen proje kapsamında yapılan çatı uygulamasında yeşil renkli kaplama yapılan teras çatıda her hangi bir buz çözücü sistemi ile yağmur oluklarının bulunmadığı, akmaların meydana gelmesi üzerine yeşil renkli kaplama ile yapılan imalatların tamamen sökülerek ahşap karkas sistemi ile yeni çatı örtüsü ile mebran kaplama yapıldığı, üzerine kiremit renkli kaplama serildiği, sınırlı sayıda buz çözücü döşendiği, çatının orta kısmına buz çözücü yapılmadığı, yağmur borusu döşenmediği, çatı üzerinde su birikintileri ile ıslaklıkların bulunduğu, asma tavan kısımlarında bozulmalar olduğu dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporları ve fotoğraflar karşısında sübuta ermiştir.Davacı tarafından davalıya gönderilen 27/11/2012 tarihli e-mailde bu ve benzeri ayıplara değinilerek, söz konusu çatının proje orjinalinde olduğu gibi yapılması talep edildiği halde, davalı tarafından yeşil çatının bordo kaplı çatıya dönüştürülmesine rağmen su sızıntılarının giderilemediği yaptırılan bilirkişi incelemeleri ile tespit edilmiştir. Buna göre, davalı tarafından yapılan teras çatı imalatının, davalının sonradan yaptığı onarıma rağmen proje ve tekniğine uygun yapılmaması sebebi ile beklenen faydayı sağlamadığı, hatalı ve ayıplı olduğu anlaşılmaktadır.Davacı tarafından Beyoğlu .... Noterliğinden davalıya çekilen 07/11/2013 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname ile, davacının yapmış olduğu çatı uygulamasından kaynaklanan eksik ve ayıpların giderilmesi talep edildiği halde davalı tarafça buna dair bir ayıp gideriminde bulunulmamıştır.Bu açıklama ve tespitler doğrultusunda, yaptırılan bilirkişi incelemesine göre eserin onarılmasının mümkün olduğu, çatı yüzeyinde toplanan suyu dejarz etmek üzere yağmur iniş boru ağızlarının yapılması, buz çözücü sistemin tüm çatı alanına uygulanması durumunda teras çatının hasarlanması ve dolayısıyla akıntılara yol açmasının önüne geçilebileceğinin teknik bilirkişilerce tespit edildiği, bu onarım bedelinin de 98.532,12-TL olarak hesaplandığı, bu nedenle, davacı vekilinin sözleşmeye uygun bir çatı imalatı bulunmadığından, çatının tümüne ilişkin olarak geçerli bir ifa bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle çatının yeniden yapımı için üçüncü kişiye ödenen bedelin kendilerine ödenmesi gerektiği veya en azından çatı işleri için davalıya ödenen 203.920,68 TL'nin taraflarına iadesine karar verilmesi gerektiğine yönelik istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, bilirkişi raporuna göre eserde tespit edilen ayıp ya da sözleşmeye aykırılıkların iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde olmadıklarından davacı iş sahibinin bu bedelleri TBK nun 475/3 maddesi uyarınca davalıdan isteyemeyeceği, davacı iş sahibi için TBK nun 475/3 maddesinde öngörülen seçimlik haklardan onarım hakkının kullandırılmasının hakkaniyete uygun olacağı, bu durumda yukarıda belirtildiği üzere davacının davalıdan ancak onarım bedeli olan 98.532,12-TL'yi talep edebileceği sonucuna varılmış olup, ilk derece mahkemesince de bu yönde yapılan değerlendirme doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun bulunmuştur.
Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/02/2018 tarih ve 2014/1207 esas, 2018/157 karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Davacıdan alınması gereken 59,30 TL istinaf karar harcından peşin alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 23,40 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davalı tarafça yatırılması gereken 6.730,73 TL nisbi istinaf karar ve ilam harcından peşin olarak yatırılan 1.683,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.047,73 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 30/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.