T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/452
KARAR NO: 2020/267
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/11/2017
NUMARASI: 2015/768 Esas, 2017/967 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 18/02/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, mermer işleri ve precost işçiliği yapım işini konu alan 09.04.2013 tarihli yazılı eser sözleşmesine dayalı bakiye hakediş bedeli ile cari hesap alacağının tahsili amacıyla girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan teknik ve mali müşavir bilirkişi raporlarına göre davanın kısmen kabulü ile, 26.12.2014 tarihli kesin hakediş tutarı olan 90.039,24 TL'den geçici kabulden sonra A Blok 1B Konferans salonu wc'leri ile ... mermer duvar kaplamalarında plaka birleşimindeki dişler ve lekelerin düzeltilme maliyeti olan 20.000 TL ile A Blok 2B asansör önü sahanlık mermer döşeme kapsamında ... mermerlerdeki sarı lekelerin temizlik ve korumanın yapılmamasından kaynaklanan uygunsuzluğun düzeltme maliyeti olan 28.830,42 TL'nin 1/3'ü olan 9.610,14 TL'nin kesilmesi gerektiği, diğer 2/3'ünün iş sahibinin işin seyri sırasında herhangi bir uyarı yapılmaması ve asansör firmasının özensiz çalışmasından kaynaklandığı, mermer cinsinin farklı olması iddiası ile ilgili ise, mermerin şantiyeye getirilip hazır edildiğinde herhangi bir itiraz olmadığını bu nedenle iş yapılıp bitirildikten yaklaşık 2 yıl sonra buna itiraz edilemeyeceğini belirterek kesin hakediş tutarı olan 90.039,24 TL 'den toplamda (20.000,00 TL + 9.610,14 =) 29.610,14 TL kesintilerle KDV hariç 60.429,10 TL'nin ödenmesi gerektiği, taraf ticari defter kayıtlarıyla da davacının davalı taraftan 27.567,46 TL cari hesap alacağı bulunduğunu belirterek davanın (60.429,10 + 27.567,46 TL) = 87.996,56 TL üzerinden kabulüne, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair verilen karar taraf vekillerince süresinde ve usulünce istinaf edilmiştir. Davacı yüklenici şirket vekili, müvekkilinin sözleşmeyle üstlendiği işi gereği gibi ifa ettiği halde davalının cari hesaptan kaynaklanan 27.567,46 TL ile 88.994,05 TL hakediş alacağını ödemediğini, işlemiş faiziyle birlikte toplam 120.078,88 TL'nin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali talebinde bulunmuş; davalı iş sahibi vekili ise işin eksik ve ayıplı yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davaya konu takip dayanağı talep kalemlerinden biri 27.567,46 TL tutarlı cari hesap alacağına ilişkin olup, bu miktar taraf ticari defter kayıtlarıyla belirlenmiş, mahkemece de kabul edilen bu tutara taraflarca da istinaf sebebi yapılmamıştır. Takip kalemlerinden bir diğeri de bakiye hakediş bedeli alacağına ilişkin olup, davacı taraf işin sözleşmeye uygun olarak ifa edildiğini belirterek takiple 88.994,65 TL'nin tahsilini istemiştir. Davalı ise işin eksik ve ayıplı yapıldığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ayıplı hususlar usulünce belirlenmiş ve bu miktar davacı alacağından mahsup edilmiştir. Davacı taraf istinafında davanın tümden kabulü gerektiğini ileri sürmüş; davalı vekili ise alacağın yargılamayla belirlendiğini belirterek likit olmadığı halde hükmedilen bedel üzerinden icra inkar tazminatına mahkum edilemeyeceğini, tesbit raporuyla yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini belirtmiştir. Raporlar arasındaki fark mermerlerin cinsinin sözleşmeyle kararlaştırılandan farklı olması ile ilgili olup, tesbit raporunda bu fark nedeniyle %30 oranında nefaset indiriminin gerektiği belirtilmiş, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda ise bu hususun mermerlerin teslim alındığı sırada ileri sürülmeyerek bundan yaklaşık 2 yıl sonra iddia edilmiş olmasının kabul edilemeyeceği belirtmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu tesbit raporu da değerlendirilerek düzenlenmiştir. Sözleşmeye konu mermerden farklı cinste bir mermer kullanılmış olması kalite farkını doğuracak nitelikte bulunmasa dahi açık ayıp niteliğinde olduğuna göre bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere teslim alınır alınmaz bu durum olağan (makul) sürede iş sahibine bildirilmek (ihbar edilmek) zorundadır. Aksi halde eser aynen (olduğu gibi) kabul edilmiş sayılır. Dosya kapsamına göre açık ayıplar yönünden makul sürede davacı iş sahibine usulünce yapılmış bir ayıp ihbarının bulunduğu iddia ve isbat edilmiş değildir. Davaya konu takip dayanağı alacak kalemlerinden biri taraf ticari defter kayıtlarıyla belirlenmiş ve istinaf edilmemiş cari hesap alacağı; bir diğeri ise, kesin hakedişe dayalı olması nedeniyle alacağın likit (belirli) olduğu kabul edilerek hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik istinaf talebinin de reddine karar verilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporuna uygun olarak verilen kabul kararı usul, yasa ve dosya kapsamına uygun olmakla taraf vekillerinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/11/2017 tarih ve 2015/768 Esas, 2017/967 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Davacı tarafça alınması gereken 54,40 TL maktu istinaf karar harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davalı tarafça alınması gereken 6.138,50 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 1.550,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.588,50 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 18/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.