T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/395
KARAR NO : 2020/276
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/10/2017
NUMARASI: 2014/1627 Esas, 2017/656 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 19/02/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, davalı için raf montaj ve bakım işleri yaparak ayıpsız teslim ettiğini, 30/11/2013 tarihinde bakiye 65.720,00 TL alacak kaldığı yönünde mutabakata vardıklarını, sonrasında işe devam edildiğini, davalının faturalara süresinde itiraz etmediğini, davacının davalıdan 193.612,88 TL alacaklı olduğunu, davalının iddia ettiği alacağın takasının mümkün olmadığını, tespit işlemini kabul etmediklerini, borcun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacıdan teslim alınan forkliftlerin çalışmadığını, bu hususta Kocaeli 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/49 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını, onarım masraflarının 172.914,84 TL olduğunu belirterek, davanın reddine, 172.914,84 TL karşı alacağının davacı alacağından mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davacının takibe koyduğu alacağın 193.612,88 TL olduğu, davacının 172.914,84 TL'sine ve işlemiş faize itiraz ettiği, davalının takas talep etme hakkı olduğu ve itirazın haklı olduğu belirtilerek, 91.225,80 TL düşüldükten sonra bakiye 81.689,04 TL asıl alacak için itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, işlemiş faize dair itirazın iptali talebinin reddine, 81.689,04 TL'nın %20'si oranda inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.Davacı istinaf dilekçesinde, mahkemenin 11/05/2015 tarihli celsede takas define ilişkin savunmasının reddine karar verilerek sözlü yargılamaya geçtiğini, 13/05/2015 tarihli celsede ara karardan dönerek takas mahsup savunması için tahkikata başlayarak HMK 186/2 maddesine aykırı davrandığını, takas mahsup talebinin reddi üzerine alacak davasının açılması gerektiğini; bilirkişinin firmasına teslim edilmeyen çalışmaz haldeki eski forkliftlerin davacı tarafından pert edilmiş gibi işçilik hizmet bedeli ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, geçmiş dönemde bu forkliftlere çalışmadıklarından dolayı masraf yaptıklarını, mahkemenin araştırmadığını, faturaları defterlerine işleyen davalının temerrüde düşmesine rağmen temerrüt faizi verilmediğini, avans faizinden sorumlu iken yasal faiz verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı istinaf dilekçesinde; forkliftlerdeki hasar normal kullanım yoluyla oluşan eskime ve yıpranma neticesindeki hasar olduğunu, davacı tarafça sunulan faturalardaki işlemlerin forkliftlerin çalıştırılması esnasında ortaya çıkan rutin hasar giderme ve bakım işlerine ait olduğunu, ödünç alanın ödünç konusunun olağan bakım ve koruma giderlerini karşılamakla yükümlü olduğunu, ödünç alan davacının bu yükümlülüğü gereği gibi yerine getirmediğini, araçları hasarlı geri verdiğinden davacının hasar onarım bedelinden sorumlu olduğunu; bilirkişi raporunda yer alan hüküm gerekçesine uygun tespitlere itiraz etmekle birlikte takas mahsubu gereken tutarın eksik hesaplandığını, hükme esas alınan raporda forkliftlerin çalışır hale getirilmesinin maliyeti 261.032,00 TL olarak doğru hesaplandığı, ancak bu tutara yıllık %3,5 oranında yenileme tenzilatı uygulanmasının haksız olduğunu, tespit raporunda dikkate alınan %30 değer kaybı dikkate alındığında tespit edilecek 215.612,00 TL onarım maliyetinin dikkate alınmasının gerektiğini; inkar tazminatına hükmedilmesinin haksız olduğunu, alacağın likit olmadığını, davacının talebinin reddedilen kısmı yönünden davalı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Kocaeli ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 193.612,88 TL asıl alacak, 3.322.32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 196.935.20 TL alacağın icra gideri, vekalet ücreti ve takip tarihinden asıl alacağa işleyecek (164.112,88 TL'ye %9 ve 29.500,00 TL'ye %11,75 yıllık) faiz ile tahsili talebine ilişkin başlatılan takibe borçlu tarafından asıl alacağın 4 adet forkliftin çalıştırma bedeli olan 172.914.84 TL lik kısmına ve işlemiş faize itiraz etmesi nedeniyle takibin itiraz edilen kısım için durduğu anlaşılmaktadır. Kocaeli 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/49 D.İş sayılı dosyası ile tespit isteyen ... tarafından karşı taraf ... aleyhine yapılan tespitte alınan bilirkişi raporunda; 4 adet forkliftin uzun süre bakım yapılmadan ağır şartlarda kullanıldığı, model yılları dikkate alınarak %30 değer kaybının düşüldüğü, hurda parçaların değerinin sözkonusu olmadığı, tekrar kullanılması için değiştirilmesi gereken parçalar ve işçilik tutarının forklift başına 52.335,00 TL olmak üzere 4 forklift için 146.538,00 TL + KDV= 172.914,82 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece alınan 23.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda; forkliftlerin çalışır durumda olmadıkları, normal kullanım yoluyla oluşan eskime ve yıpranma neticesi 4 forklift için hasarın 64.283,00 + 65.783,00 + 64.283,00 + 66.683,00 = 261.032,00 TL olduğu, her biri için yıllık %3.5 araç yenileme tenzilatının 261.032,00 x %3.5= 77.310,00 TL olduğu; davacının davalıya raf bakım işi yapmakla işe devam edebilmesi için forklift bakımını yaptırmak zorunda olduğu, davacı şirketin toplam 43 fatura ile 43.656,69 TL 4 adet forklift için bakım onarım masrafı yaptığı; model yılları dikkate alınarak %30 değer kaybı tutarının 172.914,84 TL olarak tespit edildiğini, internet sitesindeki ilanlara göre talep edilen değerlerin 20.000 ila 40.000 TL arasında olduğu, toplam hasar miktarı olan 172.914,84 TL'nın bu rakamın üzerinde olduğundan pert total uygulamasının gerektiği, takip tarihinde hasar miktarının 77.310,00 + KDV= 91.225,80 TL olduğu belirtmiştir. Alınan 10.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda; 4 adet forklift in takip tarihindeki tamiri için yedek parça ve işçilik giderlerinin KDV dahil 91.225,80 TL olduğu, davacının kullanım ödüncüne konu ekipman onarım bedelinden sorumlu olduğu, takas definin kabulü halinde davacının talep edebileceği asıl alacağın 102.387,08 TL olduğu belirtmiş; 08.09.2016 tarihinde alınan ek raporda aynı yönde görüş bildirilmiş; 09.05.2017 tarihinde alınan ek bilirkişi raporunda; forkliftlerde meydana gelen eskimenin 20 yaşında iş makinaları olması nedeniyle olağan bir yıpranma oldukları, davacı tarafın faturalarına göre bakımlarının usulüne uygun yapıldığı, sözleşmede işin toplam tutarının 100.000,00 TL olduğu, buna göre davalının davacıya forklift vermekle yükümlü olduğunun anlaşıldığı, normal bakımlarının kullanıcı taşeron tarafından, revizyon gibi büyük işler mal sahibi davalı tarafından yapılması gerektiği, değer tespitinin dosyada bulunan teklif belgesi değerlendirilerek yapıldığı, serbest piyasa rayiç fiyatının 25.000,00 TL olduğu, takip öncesi temerrüdün bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkemece, 11.05.2015 tarihli duruşmada takas mahsup talebi reddedilmiş ve bir sonraki duruşmada ara kararından vazgeçilerek davalının talebinin incelenmesine karar verilmiştir. TBK'nın 139. Maddesinde alacaklardan birisi çekişmeli olsa bile alacağın borçla takas edilebileceği düzenlenmiş, yine TBK’nın 143. maddesi hükmüne göre takasın, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesi ile gerçekleşeceği, bu durumda her iki borç takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona ereceğinden, takas için mutlaka karşılık dava açılmasının zorunlu olmadığı hükme bağlanmıştır. Davalının takas mahsup talep ettiği miktar davacının alacağından daha az olduğundan, karşı dava açılmaksızın takas mahsup talebinin incelenmesinde usuli bir hata bulunmamaktadır. TBK'nın 379.maddesinde "kullanım ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı ve ödünç alanın da o şeyi kullandıktan sonra geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlamış ve 380.maddesinde "Ödünç alan, ödünç konusunu ancak sözleşmede kararlaştırılan şekilde, sözleşmede hüküm yoksa niteliğine veya özgülendiği amaca göre kullanabilir. Ödünç alan, ödünç konusunu başkasına kullandıramaz. Ödünç alan, bu hükümlere aykırı davrandığı durumlarda, beklenmedik hâllerden doğan zararlardan da sorumludur. Ancak, bu hükümlere uymuş olsaydı bile zararın doğacağını ispat ederse sorumluluktan kurtulur." ve 381.maddesinde "Ödünç alan, ödünç konusunun olağan bakım ve koruma giderlerini karşılamakla yükümlüdür. Ödünç alan, ödünç verenin yararına yapmak zorunda kaldığı olağanüstü giderlerin ödenmesini isteyebilir." hükümleri düzenlenmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 05/11/2012 tarihli sözleşmede davacı yüklenicinin yapacağı işin bedelinin forklift dahil 100.000,00 TL olduğu belirlendiğine göre, davacının işi yaparken forkliftleri kullanacağı ihtilafsızdır. Yargılama sırasında davacının sözleşme hükümlerine aykırı kullanım yaptığı iddia edilmediğine göre, davacı, forkliftlerin sadece olağan bakım ve koruma giderlerini karşılamakla yükümlüdür. Bilirkişi incelemesinde forkliftlerin yaşlı - 20 yıllık oldukları ve normal kullanım sonucu yıpranmaya bağlı hasar oluştuğu, davacının forkliftlerin bakımını rutin olarak yaptırdığı ve bu iş için 43.656,69 TL ödediği tespit edildiğine göre, davacı, olağanüstü gider niteliğinde olan, forkliftlerin çalışacak hale getirilmesine dair giderlerden sorumlu tutulamaz. Mahkemenin bu giderler için davacı alacağından 91.225,80 TL'yi takas ve mahsup etmesi doğru olmamıştır.İcra İflas Kanunu 67/II. maddesi gereğince itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatıyla sorumlu tutulabilmesi için alacağın likid, borçlunun itirazında haksız olması gerekmektedir. Mahkemece yapılan yargılamada takas talebine konu alacağın varlığı ve miktarı, alınan bilirkişi raporuyla saptandığı için alacak likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkâr tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Davacı tarafça, takipten önce davalı temerrüde düşürülmediğine göre, işlemiş faiz talep etme hakkı bulunmamaktadır. Davalının yargılama sırasında kötü niyet tazminatı talep etmediğinden mahkemece bu hususta karar verilmemesi yerinde olmuştur. Davacı takipten sonrası için 164.112,88 TL için %9 ve 29.500,00 TL için %11,75 oranında faiz talep ettiğine göre, taraflar tacir olduğundan bu oranlar dikkate alınarak ve değişen oranlarda avans faizine hükmedilmesi gerekirken faizin %9 oranıyla sınırlandırılarak hükmedilmesi hatalı olmuştur. İcra takibinde 193.612,88 TL asıl alacak, 3.322.32 TL işlemiş faiz istenmiş, davalı borçlu tarafından yaptırılan tespit gözetilerek forkliftlerin tamirat maliyetleri gerekçesiyle asıl alacağın 172.914.84 TL'lik kısmına ve işlemiş faize, faiz oranına ve ferilere itiraz edilmiştir. Bu durumda, icra dosyasının infazı sırasında, asıl alacağın 20.698,04 TL'lik kısmının itiraza uğramayarak kesinleştiği dikkate alınmalıdır. Yerel mahkeme ve Dairemiz'ce itiraza uğrayan kısımlar yönünden inceleme yapılmış olup, her ne kadar mahkemece 172.914.84 TL davacı alacağından 91.225,80 TL'lik kısmı takas ve mahsup ile düşüldükten sonra, bakiye 81.689,04 TL asıl alacak yönünden itirazın iptaline karar verilmiş ise de, bu kararın HMK'nın 353/1-b-2.bendi gereğince kaldırılarak; forkliftlerdeki arızaların normal kullanımın sonucu olduğu, davacının rutin bakımlarını yaptırdığı hususları gözetilerek, davalının 172.914.84 TL'nin tamamına yaptığı kısmi itirazın iptaline ve takibin bu miktar üzerinden (ve itiraza uğramayıp kesinleşen 20.698,04 TL de eklenerek) devamına dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, taraf vekillerinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile davalının Kocaeli ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında 172.914.84 TL'ye yaptığı kısmi itirazın iptaline ve takibin bu miktar (ve itiraza uğramayıp kesinleşen 20.698,04 TL de eklenerek 193.612,88 TL) asıl alacak üzerinden takipteki koşullarla devamına, davacının işlemiş faiz ve icra inkâr tazminatı talebinin reddine dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
A) 1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf taleplerinin KISMEN KABULÜNE, 2-Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/10/2017 tarih ve 2014/1627 esas, 2017/656 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-a) Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının Kocaeli ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının kısmen iptaline, takibin 172.914.84 TL (ve itiraza uğramayıp kesinleşen 20.698,04 TL de eklenerek 193.612,88 TL) asıl alacak üzerinden takipteki koşullarla devamına, Alacağa takip tarihinden itibaren ve takip talebi gözetilerek 164.112,88 TL'sine %9; bakiyesine %11,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, c) Yasal koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı talebinin REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 11.811,81 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 2.025,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.786,71 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 2.025,10 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafından yapılan 177 TL tebligat ve posta gideri, 1950 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.127,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.086,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından yapılan 36 TL tebligat ve posta gideri, 500 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 536 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 10,10 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 20.376,91 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 3.322,32 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine, 2-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 19/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.