T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/350
KARAR NO: 2018/555
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/07/2017
NUMARASI: 2011/491 Esas, 2017/843 Karar,
DAVANIN KONUSU: Alacak
BİRLEŞEN BURSA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2010/82 E., 2011/300 K. SAYILI DAVA DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 16/05/2018
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Asıl davada davacı ... vekili, taraflar arasında ...İ'ye ait ... 774 adet konut ve sosyal donatısı inşaat işi konusunda taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirerek işi tamamladığını, sözleşme uyarınca davacının hak edişlerinden 137.476,00 TL teminat kesintisi yapıldığını, sözleşmenin 45. Maddesine göre kesin teminatın yarısının geçici kabul tutanağının onaylanması sonrasında ödeneceği, kalan yarısının da kesin kabul işlemlerinden sonra serbest bırakılacağının belirtildiğini, davacının yaptığı işlere ait geçici kabul tutanağının 2009 yılı mart ayında onaylandığını, ancak ihtarlara rağmen teminatın yarısının halen ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 68.738,00 TL'nin 20/06/2009 ihtar tebliğ tarihinden itibaren işletilecek en yüksek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı .....AŞ vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerle davalı taşeronun ... ve ...Konut ve Sosyal Donatısı İnşaatlarının kalıp, demir, beton işçiliği vb. işlerinin yapımını üstlendiğini, inşaatların henüz kesin kabullerinin yapılmadığını, bir kısım işlerin müvekkilince başka taşeronlara tamamlatıldığını, müvekkili şirketin bu şekilde iş sahibi idarelere olan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, yapılan incelemelerde davalıya fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı ... vekili cevabında, müvekkilinin davacı ile Mudanya Nilüfer Lisesi inşaat işinin taşeronluğunu yapmak üzere sözleşme imzaladığını ve edimlerini tamamen yerine getirdiğini, davacının kestiği 74.524,00 TL teminat kesintisini ödemediğini, bunun yanında 7 nolu hakediş için 40.000,00 TL'nin, inşaatların yapımında müvekkilince ekstradan kullanılan 43.750,00 TL kalıp bedelinin, fazla kullanılan beton nedeniyle 5.000,00 TL'nin ve sözleşme dışı olarak yapılan güvenlik binası bedeli olan 5.000,00 TL'nin ödenmediğini, müvekkilinin borçlu değil alacaklı olduğunu, ayrıca geriye dönük olarak haksız yere 40.025,00 TL ceza tutanağı düzenlendiğini, davacının playwood denilen kullanılamaz kalıpların geri dönüşüm bedeli olan 15.962,00 TL'yi geri ödemediğini, inşaat yapım aşamasında davacı sorumluluğunda çalışan iş makinelerinin çalışmalarıyla ilgili olarak 95.577,00 TL ceza kesildiğini, bunun sorumluluğunun da müvekkiline ait olmadığını, yine davacının başka kalemler adı altında 9.036,00 TL ceza kestiğini, müvekkilinin belirtilen bu kalemler kadar alacağı bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporlarının eksik ve çelişkili olduğundan mahkemece değerlendirme yapıldığı, buna göre, asıl davada geçici kabulün tamamlanmış olduğu, davalının sözleşme gereğince iade etmesi gereken teminatın %50'lik kısmını iade etmediğinden ve davalının eksik ve ayıplı imalat ileri sürmediği ve üçüncü kişiye yaptırdığını iddia ettiği hususları belgeleyemediğinden 68.738,00 TL yönünden asıl davanın kabulü gerektiği, birleşen dava kapsamında ... işi ve Mudanya Nilüfer Lisesi inşaatı işlerinde bilirkişilerin kesitileri tek tek değerlendirdiği, buna göre yüklenicinin tek taraflı tutanakla yaptığı 45.850,00 TL'lik kesintinin yersiz olduğu, ancak yemek, iş makinası ve kiralık vinç kesintisi, şantiye giderleri, malzeme giderleri gibi hususların sözleşmeye göre kesildiği konusunda bilirkişilerin ortak görüşe vardığı, ancak ceza kesintisinin haklı sebeple yapıldığını ispat yükünün yükleniciye ait olduğu, yine araç alımı ve bakımı kesintisinin de gerçek bir dayanağı bulunmadığı, malzeme kesintisi konusunda ise hangi sebeple ve ne kadarlık malzemenin zayi olduğu ve bunun %8'i aşıp aşmadığı konusunda kanaat oluşturmaya yeterli belge bulunmadığı, şantiye giderleri ve yemek kesintisinin makul ve olağan kabul edilmesi gerektiği, ayrıca taşeron ...'in ...işinden dolayı 36.596,00 TL'lik eksik yahut ayıplı imalat yaptığı görüşünün mahkemece de uygun bulunduğu, alt yükleniciye ait işçilerin müteahhit tarafından temin edilen yemek hizmetinden yararlandıkları da kabul edilerek 11.966,50 TL'lik alacak doğduğunun kabulü gerektiği, toplam 95.577,00 TL tutarlı iş makinası ve kiralık vinç kesintisi, 13.512,00 TL'lik şantiye giderleri kesintisinin de sözleşmeye uygun olduğu, taşeron ...'in alacağından tenzil edilmesi gereken toplam rakam olarak 157.651,50 TL'nin takdir edildiği, buna karşılık yüklenicinin taşerona ne kadar ödeme yaptığının ispatlanamadığı, dosya kapsamına göre kesin bir yargıya varabilmek için yeterli kayıt ve belge bulunmadığı, ancak taşeron tarafın birleşen davaya verdiği cevapta sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının ödenmediği iddiasının bulunmadığı, sadece teminat kesintisine itiraz edildiği, 40.000,00 TL bedelli yedi numaralı hak edişin ödenmediğinin belirtildiği, inşatta kullanılan demir bedeli olan 34.000,00 TL, ekstra kalıp değeri olan 43.750,00 TL, fazla kullanılan beton bedeli 5.000,00 TL ve sözleşme dışı yapılan güvenlik binası bedelinin ödenmediği ve hak edişlerden haksız kesintiler yapıldığının belirtildiği, mahkemenin kabulüne göre ...'in ...ve Mudanya Nilüfer Lisesi inşaatlarından dolayı alacağından tenzil edilecek rakamın 157.561,50 TL olduğu, birleşen davaya verilen cevapta ileri sürülen alacaklar toplamının ise 127.750,00 TL olduğu, birleşen dosya davalısı ...'in ileri sürdüğü bu alacak kalemlerinin ayrıca ispata muhtaç olduğu, ancak eldeki dava ile sınırlı bu davada en azından 10.000,00 TL'lik kısmi davanın kabulüne yetecek kadar veri toplandığı, kesin ve nihai hesabın bundan sonra açılması muhtemel bir ek davada yapılması ve ek dava tarihi itibariyle kesin kabuller de yapılmış sayılacağından kesin hesabın buna göre çıkarılması gerektiği, kesin kabulden önce açılan bu davada kesin kabule göre hesap yapılması ve karar günü itibariyle bakiye rakama hükmedilmesinin mümkün olmadığı, ana dava yönünden davacının akdi sebeplerle teminatın yarısını talep etmesinin hukuka uygun olduğu, birleşen dava yönünden davacı müteahhit tarafın toplamda ne kadar ödeme yaptığını dahi net şekilde ispatlayamadığı, işlerin tamamen kayıt dışı yürütülmesi sebebiyle doğru sonuca ulaşılmasının imkansız hale getirildiği, ancak varsayımsal bir hesap yapılabileceği, birleşen davada davaya yanıt olarak sözleşmeden kaynaklanan iş bedellerinin tamamen ödenmediği yolunda açık bir beyan bulunmadığı, bu durumda taşeron - davalı tarafın cevap dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar dışında kalan alacaklarını tahsil ettiğinin varsayıldığı, cevap dilekçesinde yer alan hususların ise açılacak olan başka bir davada değerlendirmeye alınabileceği, taşeronun eksik işleri ile tartışmalı bulunan eksik tahsilat iddiası karşılaştırıldığında dahi müteahhit tarafın en azından 10.000,00 TL'lik fazla ödeme yaptığının kabul edilebileceği, bunun da 157.561,50 TL olan hak edişten kesilebilir miktardan halen tartışmalı olan 127.150,00 TL'lik miktarın tenzili ile belirlendiği gerekçeleriyle, ana davanın kabulü ile 68.738,00 TL'nin 28/06/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı dan alınarak davacıya verilmesine; birleşen davanın kabulü ve taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı ve birleşen davada davalı ... vekili tarafından sunulan istinaf dilekçesinde, mahkemece bilirkişi raporları yeterli görülmemesine rağmen uzayan davayı sonuçlandırma amacı ile kesin ve nihai sonuca ulaşmadan takdiren 10.000,00 TL'nin hüküm altına alınmasına karar verildiğini belirterek, kararın kaldırılarak asıl davadaki taleplerinin kabulü ile karşı dava yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ve birleşen davada davacı ....Tic.AŞ vekili istinaf dilekçesinde, yargılama sırasında 157.651,50 TL eksik ve ayıplı işler tespit edildiği ve bunların müvekkilince giderilmesinden sonra geçici kabul yapıldığından teminatın iadesinin hatalı olduğunu, sözleşmenin 50. Maddesi gereğince müvekkilinin ödemeleri elde tutma hakkı bulunduğunu, davacı taraf talep etmediği halde avans faizine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ticari faiz talep edildiğinden yasal faize hükmedilmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını ve itirazlar doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
Taraflar arasındaki asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan teminatın iadesi, birleşen dava ise fazla ödendiği iddia edilen iş bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.
Dosya kapsamındaki belgelere göre, taraflar arasındaki sözleşme gereği tespit edilen eksik kusurlu işlerin tamamlandığına dair 18/02/2009 tarihli geçici kabul tutanağı tutulduğu anlaşılmaktadır.
Taşeron ... tarafından yüklenici şirkete gönderilen Bursa.... Noterliği'nin 19/06/2009 tarih ve ...yevmiye nolu ihtarnamesi ile, ....taşeron sözleşmesi uyarınca geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapıldığı belirtilerek, müvekkiline 137.476,00 TL teminat kesintisi olmak üzere toplam 215.525,00 TL'nin 7 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş, ihtarnamenin 20/06/2009 tarihinde tebliğ edildiği, 28/06/2009 tarihinde temerrüdün oluştuğu belirlenmiştir.
Bilirkişi kurulunca düzenlenen 03/03/2011 tarihli raporda, geçici kabulün onaylanması nedeniyle davacının şimdilik iadesini talep edebileceği teminat miktarının davalının sunduğu belgelere göre 68.685.59 TL olarak hesaplandığı belirtilmiş, 17/01/2012 tarihli ek raporda, toplam kesintinin 1.014.238,88 TL olduğu, .. ile yüklenici şirket arasındaki geçici kabul tutanağının yeterli görülmesi halinde taşeronun teminat kesintisinin yarısının iade edilmesi gerektiği bildirilmiş, 09/11/2012 tarihli ek raporda, teminat dışındaki kesintilerin haklı olup olmadığının belgeler ve tanık ifadeleriyle anlaşılacağını, belge ve dökümanların yetersiz olduğunu, hakedişlere belge niteliğinde itibar edilmesi halinde teminat kesintisi dışındaki diğer kesintilerin 181.635,17 TL olduğunu, dava konusu işlerin kullanılabilir durumda olduğu ve ... tarafından geçici kabulün yapılması nedeniyle sözleşme gereği teminatın iadesinin gerektiğini belirtmişlerdir.
29/04/2014 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda, .... işinde yapılması gereken kesintinin 214.392,00 TL olduğu, Mudanya Nilüfer Lisesi işinde ise toplam 136.492,00 TL olduğunu, taşeronun .... işinde kesin kabul yapıldıktan sonra taşerona 68.738,00 TL ödenmesi gerektiğini, Nilüfer Lisesi işinde ise 88.772,00 TL ödenmesi gerektiğini, davalı Şentürkler firmasının davacıdan 328.450,64 TL alacaklı göründüğünü, ancak dosya kapsamında iş bedeline göre 2.716.739,42 TL'lik ödemenin belgelendirilemediğini, davalının ... 774 adet Konut ve Sosyal Donatısı işine karşılık yapmış olduğu fazla ödeme tutarının 291.484,31 TL olduğu, Mudanya Nilüfer Lisesi işine karşılık yapmış olduğu fazla ödeme tutarının 269.207,41 TL olduğunu belirtmiş, 21/12/2015 tarihli ek raporda, davacının ödeme olarak ileri sürdüğü çeklerde taşeronun herhangi bir cirosunun bulunmadığı, çeklerin davacı taşeron tarafından tahsil edildiğine dair bir kaydın da olmadığı, taraflar arasındaki Mudanya Lisesi inşaatı taraflarca fesih edilmiş olup tasfiye hesapları yapılmadığından buradan kaynaklanan bir teminat alacağı olup olmadığının hesaplanmadığı, buna karşılık ... işinde geçici kabul ve kesin kabul tutanaklarının yapılmış olması nedeniyle davacının 137.476,00 TL teminat alacağı bulunduğunu belirtmiş, 03/02/2017 tarihli ek raporda ise, icra takipleri nedeniyle takas ve mahsup hesabı yapılmıştır.
Somut olayın incelenmesinde, asıl davada davacı yüklenici ....'ye ait ...774 adet konut ve sosyal donatı işinde geçici kabul yapılmasına rağmen teminatın yarısının ödenmediğini ileri sürerek tahsilini istemiş, birleşen davada taşeron ise fazla ödediğini iddia ettiği iş bedelinin tahsilini talep etmiştir. Tarafların istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, dosya kapsamındaki bilirkişi raporları ve belgelerden, mahkemece yapılan değerlendirmeye göre, asıl davada geçici kabulün tamamlanmış olduğu, davalının sözleşme gereğince iade etmesi gereken teminatın %50'lik kısmını iade etmediği, davalının eksik ve ayıplı imalat ileri sürmediği ve üçüncü kişiye yaptırdığını iddia ettiği hususları belgeleyemediği göz önüne alınarak 68.738,00 TL yönünden asıl davanın kabulü gerektiği, her iki iş yönünden bilirkişilerin kesintileri değerlendirdiği, buna göre yüklenicinin tek taraflı tutanakla yaptığı 45.850,00 TL'lik kesintinin yersiz olduğu, ayrıca taşeron ...'in .... işinden dolayı 36.596,00 TL'lik eksik yahut ayıplı imalat yaptığı görüşünün mahkemece de uygun bulunduğu, alt yükleniciye ait işçilerin müteahhit tarafından temin edilen yemek hizmetinden yararlandıkları da kabul edilerek 11.966,50 TL'lik alacak doğduğunun kabulü gerektiği, toplam 95.577,00 TL tutarlı iş makinası ve kiralık vinç kesintisi, 13.512,00 TL'lik şantiye giderleri kesintisinin de sözleşmeye uygun olduğu, taşeron ...'in alacağından tenzil edilmesi gereken toplam rakamın 157.651,50 TL olarak kabul edildiği, yüklenicinin taşerona yaptığı ödeme tam olarak belirlenemese de taşeron tarafın birleşen davaya verilen cevapta sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının ödenmediği iddiasının bulunmadığı, sadece teminat kesintisine itiraz edildiği, 40.000,00 TL bedelli yedi nolu hakedişin, demir bedeli olan 34.000,00 TL ve ekstra kalıp bedeli olan 43.750,00 TL, fazla kullanılan beton bedeli 5.000,00 TL ve sözleşme dışı yapılan güvenlik binası bedeli olan 5.000,00 TL'nin ödenmediği ve hak edişlerden haksız kesintiler yapıldığının belirtildiği, davacının her iki inşaat nedeniyle tenzil edilecek rakamın 157.561,50 TL olduğu, birleşen davaya verilen cevapta ileri sürülen alacaklar toplamının ise 127.750,00 TL olduğu, birleşen dosya davalısı ...'in ileri sürdüğü bu alacak kalemlerinin ayrıca ispata muhtaç olduğu, ancak eldeki dava ile sınırlı olarak, bu davada en azından 10.000,00 TL'lik kısmi davanın kabulüne yetecek kadar veri toplandığı, kesin ve nihai hesabın bundan sonra açılması muhtemel bir ek davada yapılması ve ek dava tarihi itibariyle kesin kabuller de yapılmış sayılacağından kesin hesabın buna göre çıkarılması gerektiği gerekçeleriyle, asıl davanın kabulü ile 68.738,00 TL'nin 28/06/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davanın da kabulü ve taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olup, mahkemece verilen karar yerinde olduğundan taraf vekillerinin istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1- Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/07/2017 tarih ve 2011/491 esas, 2017/843 karar sayılı kararında kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE,
2-Asıl dava için davalı karşı davacı .... Tic. A.Ş yönünden alınması gereken 4.695,50 TL istinaf karar harcından peşin alınan 1.174,00 TL 'nin mahsubu ile bakiye 3.521,50 TL istinaf karar harcının davalı karşı davacı ... . Tic. A.Ş'den alınarak HAZİNE GELİR KAYDINA,
3-Birleşen dava için davacı karşı davalı ... yönünden alınması gereken 683,10 TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 171,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 511,70 TL harcın davacı karşı davalı ...'den alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 16/05/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.