T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/334
KARAR NO: 2020/49
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/09/2018
NUMARASI: 2016/1112 Esas, 2018/934 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 15/01/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :Davacı tarafça taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında faturaya dayalı alacağın tahsili için yapılan icra takibine itiraz iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin açılan davada mahkemece davanın kısmen kabulüne, inkar tazminatı hükmedilmesine karar verilmiş ve davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasnıdaki ticari ilişkiden dolayı düzenlenen 185.562,13 TL tutarındaki faturaların ödenmemesi üzerine davalı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında borca itiraz edildiğini, icra takibi sonrasında 14/10/2016 tarihinde 22.119,06 TL tutarında ödeme yapıldığını, müvekkilinin kalan 163.443,07 TL tutarında alacağı bulunduğununu belirterek, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin 163.443,07 TL üzerinden devamına, asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren ve değişen oranlarda ticari avans reeskont faizi yürütülmesine, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekil, 1.Teklif Formu'nda belirlenen hesaplamaların 03/07/2015 tarihli sözleşmeye göre Metretül üzerinden yürütülmesi gerektiğini, Metrekare cinsinden hiçbir şekilde anlaşma yapılmadığını, 2. Teklif Formu'ndan anlaşılacağı üzere, ikinci bir anlaşma sağlandığını, ancak metretül cinsinden anlaşma yapılmış olduğu için kapı boylarındaki değişiklik üzerine, davacı şirketin yapacağı fazla masraf belirlenmiş olup, 08/01/2016 tarihinde yeni bir sözleşme yapıldığını, metretül cinsinden 03/07/2015 tarihli ve 08/01/2016 tarihli sözleşmeler uyarınca verilmiş olan çeklerin davacı şirkete ödendiğini, davacı şirkete hiçbir borcunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının davalıdan 126.782,54 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının iptaline, takibin 126.782,54 TL alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren %10,5 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Davalı tarafça istinaf yoluna başvurularak; karara dayanak olarak alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, bilirkişi tarafından hak ediş raporlarına göre değil teklif formuna göre bir bedel hesaplanarak hakediş olarak kabul edilerek bu bedelden de yapılan ödemeler düşülerek ortaya alacak çıkartıldığını, davanın kısmen kabul edilmiş olmasına rağmen ayrıca % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin haksız ve isabetsiz olduğunu belirterek yerel mahkemenin kararının kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda ispat edilememiş olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafça katılma yolu ile verdiği istinaf dilekçesinde; mahkemece verilen kararın talep edilen bedelin altında olduğunu, mahkeme kararının karşı tarafça istinafı üzerine olası bir bozma halinde kararı istinafa götürmeyen tarafın aleyhine olarak, aleyhte bozma yasağı uygulanacağından kararın istinafa taşındığını belirterek mahkeme kararının talebe dair olan bölümü açısından düzeltilerek onanmasına ve icra takibi ve itirazın iptali talep edilen değer üzerinden karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 184.562,13 TL üzerinden ilamsız icra takibinin yapıldığı, davalının yasal süresi içinde ödeme emrine itiraz ettiği takibin durduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında Kastamonu Toki Hastanesi kabin ve diğer iç mekan işlerinin yapımı konusunda eser sözleşmesi bulunduğu ihtilafsız olup; davacı, ödenmeyen fatura alacağının varlığını iddia etmesine karşın davalı, sözleşmeye konu olan hesaplamanın yanlış yapıldığını savunmuştur. Mahkemece alınan 11/06/2018 tarihli ek raporda; hakedişe esas olan ve davacıya ödenmesi gereken 03/07/2015 tarihli teklif formunda 312.120,00 TL, 08/01/2016 teklif formunda (6.450,00 Euro Karşılığı) 20.000,00 TL olmak üzere toplam hakedişin 332.120,00 TL olduğu, dava tarihinde davacının davalıdan olan alacağının 332.120,00 TL + 59.781,60 (KDV) olmak üzere toplam 391.190,60 TL olarak hesap edildiği, kök raporda davacı ve davalı kayıtlarının incelenmesi sonucunda dava konusu işlerle ilgili olarak 265.119,06 TL ödemenin yapılmış olduğu ve ödeme tutarlarının her iki yanın kayıtlarında yer almakta olduğu, hakediş tutarı olarak hesap edilen KDV dahil 391.190,60 TL'den yapılan ödemeler toplamı olan 265.119,06 TL düşüldükten sonra, davacının alacak tutarının 126.782,54 TL olduğu belirtilmiş, anılan rapor mimar bilirkişi tarafından "03.07.2015 tarihli teklifte iptal edilip de buna dair paraf bulunmayan teklife göre düzenlenen rapor ile diğer hususlara itiraz kaydı ile" şeklinde şerh düşülerek imzalanmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan ek rapora göre, 25.06.2015 tarihli teklif formunun imzasız ve kaşesiz olduğundan değerlendirilmeye alınmadığı, 03.07.2015 ve 08.012016 tarihli iki adet teklif formları hak ediş ve ödemeleri esas alınarak özel şartnamelerde kapı, pencere, raf-dolap-wc gibi aynı özellikler ve ebatlarda birden çok olan işler m², metre tül ve adet, takım olarak yapılabileceği; götürü bedelin anahtar teslimi şeklinde yapılabileceği, söz konusu teklif formunda ölçünün önce mt yazıldığı ve buna göre hesaplandığı her hangi bir değişiklik onayına rastlanmadığı, taraflardan birinin sözleşmeye itirazı halinde her iki tarafın onayı ile ek sözleşme yapılması gerektiği, ancak böyle bir ek onay yazısına rastlanmadığı, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapılamayacağı, önceki ek raporda davacı tarafın defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davalı tarafın ise ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olmadığı, bu şekilde tüm değerlendirmeler sonucu hak edişe esas olan ve davacıya ödenmesi gereken 03.07.2015 teklif formu ile 312.120,00 TL, 08.01.2016 teklif formu ile 6.450 euro karşılığı 20.000.00 TL olmak üzere dava tarihinde davacının davalıdan toplam alacağının 332.120,00 + 50.781,60 KDV olmak üzere toplam 391.190,60 TL olduğu, davalının 265.119.06 TL ödeme yaptığı ve bu tutarın her iki tarafın kayıtlarında yer aldığı, bu durumda davacı alacağının ödeme miktarı düşüldükten sonra 126.782,54 TL olduğu belirtilmiş olup, anılan ek bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğundan, davacı alacağının 126.782,54 TL olduğu anlaşıldığından, mahkemece bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne dair verilen karar yerinde olmuştur. İcra İflas Kanunu 67/II. maddesi gereğince itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatıyla sorumlu tutulabilmesi için alacağın likid, borçlunun itirazında haksız olması gerekmektedir. Mahkemece yapılan yargılamada alacağın varlığı ve miktarı, alınan bilirkişi raporuyla saptandığından, alacak likit ve belirlenebilir değildir. Bu nedenle, davacının koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/b-2. bendi gereğince kaldırılarak, asıl davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının iptaline, takibin 126.782,54 TL alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin ve icra inkâr tazminatı talebinin reddine dair yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere; A) 1- Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/09/2018 tarih ve 2016/1112 Esas, 2018/934 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- a- Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının kısmen iptaline, takibin 126.782,54 TL alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren %10,5 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, b- İcra takibi sonrasında ödenip de dava konusu edilmeyen ödemelerin infaz sırasında icra müdürlüğü tarafından dikkate alınmasına, c- Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine d- Yasal koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı talebinin REDDİNE, B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 8.660,51 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.868,39 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.792,12 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 1.868,39 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafından yapılan 289,00 TL tebligat ve posta gideri, 2.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.089,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.396,13 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 692,87 TL miktarın davacı üzerine bırakılmasına, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 15.994,34 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 5.499,08 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan 2.165,13 TL istinaf karar harcının istek halinde ve karar kesinleştiğinde kendisine İADESİNE, 2- Alınması gereken 54,40 TL istinaf karar harcından davacı tarafından yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 10,00 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 92,00 TL posta ve dosya gideri olmak üzere toplam 213,30 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan masraf bulunmadığından bu konuda karar verilemesine yer olmadığına, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 15/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.