T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/192
KARAR NO: 2019/985
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/10/2017
NUMARASI: 2015/359 Esas, 2017/869 Karar
DAVANIN KONUSU: İTİRAZIN İPTAL
KARAR TARİHİ : 10/09/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili dilekçe ve beyanlarında özetle; müvekkilinin davalı tarafa ait üniversite hastanesinin, şapı davalı tarafından yapılan ve şap üzerine müvekkili firmanın uyguladığı sprey ile ilgili bir takım asılsız ve müvekkil firmanın sorumluluğunda olmayan alanda davalı-borçlu tarafın borcunu ödememesi üzerine İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... E.Sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını ve davalı tarafından yetkiye ve borca itiraz edildiğini, taraflar arasında düzenlenen tutanakta "...Ltd.Şti. oto servis alanında ki zemin yapılma çalışması sözleşme nezdinde yer alan bölgeye uygulanmış olup 24.08.2013 tarihinde tamamlanmış ve eksiksiz olarak teslim edilmiştir.." ibaresinin yer aldığını, bu hususun müvekkilinin söz konusu yeri tam ve eksiksiz olarak davalı firmaya teslim ettiği hususunun davalı firma tarafından kabul edildiğini, davalı firmanın borcunun 31.07.2013 tarihinde doğduğunu, sözleşmenin 3.maddesinde borçlunun dosya borcunun ödeyeceğini kabul ettiğini, anlaşılan ücret gereği davalının borcunun 11.833,51-TL olarak hesaplandığını,davalı tarafın sözleşme gereği 31.07.2013 tarihinde ödemesi gereken 11.833,51-TL yi 07.08.2013 tarihinde 6.000-TL olarak ödediğini, kalan bakiye borcu ödemediğini, bu nedenlerle yetki itirazının ret edilmesini, derdestlik itirazının ret edilmesini, davalının 28.10.2013 tarihinde temerrüde düştüğünün kabul edilmesini, davalı firmanın ayıp iddiasının ret edilmesine, kötü niyet itirazının iptali ile icra takibine devamına karar verilmesine, davalıya kötü niyetli itirazından dolayı kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, vekalet ücreti ile birlikte tüm yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ve beyanlarında özetle; davacı tarafın müvekkili şirkete yaptığı işin ayıplı olduğunu, iki yıl garantili olarak yapıldığını, uygulamanın kullandıkça gizli ayıbının ortaya çıktığını belirterek, davanın reddini ve davacı aleyhinde %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonunda 20/10/2017 tarih, 2017/869 karar sayılı kararı ile; "... davalı tarafından ayıp ihbarının dinlenen tanık ifadeleri ve çekilen ihtarnamelere göre yazılı ve sözlü olarak yapıldığı,davacı tarafından eserin sözleşmeye uygun olarak tam ve eksiksiz olarak yapılmadığının tespit edildiği,davacı tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğu, ayıplı olarak yapılan imalatın davacı tarafından tekniğine, fen ve sanat kaidelerine uygun şekilde düzeltilmesi gerektiği, bu nedenle, ayıplı işlerin bedelinin iş bedelinden indirilmesi söz konusu olacağı,davacının davalıdan alacaklı olmadığı ve tüm dosya kapsamına göre davacının davasını ispatlayamadığı..." gerekçesiyle "DAVANIN REDDİNE" dair karar verildiği görülmüştür. Davacı vekili 29/12/2017 tarihli istinaf dilekçesi ile; "A) mahkeme tarafından yargılamada alınan 15/08/2017 tarihli bilirkişi raporunun eksik hatalı olmasına ve teknik konulara ilişkin itirazlarımızı karşılar mahiyette olmamasına rağmen bu doğrultudaki itirazlarımız dikkate alınmamış ve dolayısıyla itirazlarımız cevapsız kalmıştır. Mahkemece hükme esas alınan tek bir rapora dayalı karar usul hukuku ilkelerine aykırıdır. B) salt davalı tanık anlatımlarına dayalı hüküm tesisi hukuka aykırıdır. C) süresinde usulüne uygun yapılan ayıp ihbarı yoktur. Ç) zeminin uygulamaya hazır edilmesi sözleşme gereği davalının sorumluluğundadır. D) kullanılan ürünlerin uygunluğu denetlenmemiştir. E) kabarmaların üründen değil nemden kaynaklı olduğu, duvardaki nemden sübut bulmuştur. F) ayıplı bedelin iş bedelinden indirilmesi gerekirken aksi hakkaniyet ilkelerinin ihlalidir. G) davalı tarafın ticari defterleri borcunu tasdik etmektedir." gerekçeleriyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak geri gönderilmesine bu talepleri kabul görmez ise HMK 353/1-b maddesi gereğince kaldırılmasına ve haklı davalarının kabulüne karar verilmesi için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı cari hesap alacağının tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.Taraflar arasında zemin kaplama işi yapımından kaynaklı ticari bir ilişki olduğu, taraflar arasında "belirlenen alana zemin kaplama yapılması konusuna" ilişkin karşılıklı olarak kaşe ve imza altına alınmış bir sözleşme bulunduğu taraflar arasında imzalanan bu sözleşmenin 11.maddesinde sözleşme gereği yapılan işte yüklenici tarafından işverene 2 yıl garanti verildiği, davalı borçlu şirket tarafından davacı şirket adına Beyoğlu 23.noterliğinin 08/05/2015 tarih ve 09402 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı tarafından yapılan zemin kaplama işinin teslim alındıktan sonra bir çok yerinden kabardığının, yapılan iş ve üründen verim alınamadığının, gizli ayıplı kaplamanın ve hizmetlerinin 1 hafta içerisinde düzeltilmesi gerektiğinin bildirildiği, bu ihtarnamenin 12/05/2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı alacaklı şirket tarafından davalı borçlu şirket adına Beyoğlu ....noterliğinin 26/05/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin garanti hususunu ancak ürünün içeriğinden kaynaklı sorunlara ilişkin olduğunun 24/08/2013 tarihli işyeri teslim tutanağı ile işin tamamlandığının buna rağmen eksik hususların tespiti amacıyla 05/06/2015 tarihinde teknik elemanlarının firmada hazır olacağının ihtar edildiği, mahkemece taraf şirketlerinin ticari defter ve belgeleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, davacı alacaklı şirketin ticari defterlerinde davalı borçlu şirket adına 2013 yılında 11.833,50-TL borç kaydı, 6.000,00-TL alacak kaydı yapıldığı, bunun sonucunda davalı borçludan 5.833,51-TL alacağının görüldüğü, buna karşılık davalı borçlu şirketin ticari defterlerinde davacı şirket adına 2013 yılından 11.833,50-TL alacak kaydı, 6.000,00-TL borç kaydı yapıldığı, bunun sonucunda davacı alacaklı tarafa 5.833,51-TL borcunun görüldüğü, dolayısıyla tarafların ticari defter kayıtlarının birebir örtüştüğü, davacının 5.833,51-TL alacaklı olduğu hususunun her iki taraf şirket defterlerinden teyit edildiği hususu dosya kapsamı itibari ile sabittir.Davacı tarafın istinaf talebine konu ve taraflar arasındaki ihtilaf davacının yapımını üstlendiği işin ayıplı imal edilip edilmediği, ayıplı imal edilmiş ise ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı ve süresinde yapılıp yapılmadığı ve mahkemece aldırılan bilirkişi raporunun karar vermeye yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.Eserdeki ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan niteliklerin ve dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin eserde bulunmamasıdır. Eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıf ile fiilen mevcut olan arasındaki fark "AYIP"tır. "AÇIK AYIP" eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık "GİZLİ AYIP" eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Diğer yandan TBK 472/1.maddesi yollaması ile, aynı kanunun 231.maddesi gereğince hatalı malzeme kullanılmasından ortaya çıkan bu tür ayıplarla ilgili olarak menkul mal satımında uygulanan 2 yıllık zaman aşımı süresi içerisinde yükleniciye karşı da istemde bulunabileceği açıktır.Tamamlanan eserdeki ayıplı imalat halinde, iş sahibinin sahip olduğu haklar TBK'nın 475.maddesinde sıralanmıştır. Yargılama sırasında alınan 15/08/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacı şirket tarafından Temmuz 2013 tarihli protokol ile davalı şirketin kullanımında olan araç kabulü, tamir ve bakım hizmetlerinin yapıldığı zemin katta seramik kaplı zemin kaplaması üzerine uygulanmış davacı firma üretimi olan “poliüretan bazlı, iki komponentli, solventsiz” self levelling “Duayen 311” isimli zemin kaplamasında yer yer siyah nokta şeklinde kabarma, yer yer kabuk şeklinde kalkmalar şeklinde görülen olumsuzlukların; Araç tamir ve bakım servisi olarak kullanılan mecurda, özellikle zemin üzerindeki bölge, bölge yer alan yağların temizlenmemiş, zeminin kuru olmasına dikkat edilmemiş, seramik kaplamanın sağlamlığının kontrol edilerek, sağlam olmayan bölgelerin tamirinin yapılmamış olması, Pürtüklü hale getirilen seramik zemin kaplması üzerine davacı firmanın üretimi olan “Duayen 305” isimli poliüretan esaslı, kauçuk yüzeylere uygulanan kapama macunu uygulamasından kaynaklanmış olabileceği, Pürtüklü hale getirilen seramik zemin kaplaması üzerine beton gibi sert zeminlere üzerine uygulanan davacı firma üretimi olan “Duayen A-302 PU” isimli astar ve benzeri ürün uygulamasının daha isabetli olacağı, Dava konusu taşınmazın bodrum kart tabliyesinde rutubetten kaynaklı meydana gelen hasarların anataşınmaz dışında, anataşınmaz ile cadde arasında kalan, zemini karomozaik kaplı park alanında karomozaik kaplamada meydana gelen çökme, çatlama, derz aralarında meydana gelen açılmalardan tamamen doğa şartlarına açık olan bölge altında kalan kısımda oluştuğu, anataşınmazın altında kalan kısımlarda söz konusu olumsuzluğun mevcut olmadığı, Dava konusu olan mecurun seramik zemin kaplaması üzerine uygulanan davacı firma üretimi olan “poliüretan bazlı, iki komponentli, solventsiz” self levelling “Duayen 311” isimli zemin kaplamasında meydana gelen olumsuzlukların; Seramik kaplı zemin kaplamasında sağlamlığın kontrol edilerek, sağlam olmayan bölgelerin uygun şekilde tamirinin yapılmamış, Seramik kaplı zemin üzerinde bulunan yağ lekelerinin yeterince temizlenmemiş, Kaplama malzemesi ile aderans sağlaması için pürtüklü hale getirilen seramik kaplı zemin üzerine tekniğine uygun olmayan macun/astar malzeme seçimi ile uygulama yapılması ile; Tekniğine, fen ve sanat kaidelerine aykırı olarak yapılan uygulamadan kaynaklanmış olduğu ve eserin gizli ayıplı olduğu belirtilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde bir an için müvekkilinin kusurlu olduğu, ayıplı iş yaptığı kanaatine varılmış olması ihtimalinde dahi ayıplı iş bedelinin tespit edilerek alacak kaleminden indirilmesi gerektiği ve bu hususları kapsamayan 15/08/2017 tarihli bilirkişi raporunun eksik olduğu ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı yönünde itiraz etmiş olup, bu yönlerden yapılan incelemede; taraflar arasındaki sözleşmede 2 yıllık garanti süresi öngörülmüş olup, davaya dayanak icra takip dosyasının incelenmesinde, takip tarihi olan 09/03/2014 tarihi itibariyle sözleşme kapsamındaki 2 yıllık garanti süresi dolmadığından, ayıp ihbar süresinin (hem açık hem gizli ayıplar için) dolmadığı, sözleşme gereği yapılan işin garanti süresi içerisinde olduğu sabit ise de, mahkemece mahallinde yapılan keşif akabinde alınan bilirkişi heyet raporunda yapılan imalatlarda fen ve sanat kurallarına aykırılık belirtilmiş ise de, talep edilebilecek iş bedelinin tespitinde yapılan imalatın kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı, bu nitelikte değil ise, sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi, tespit edilecek toplam iş bedelinden mahsubu ile hüküm kurulması gerekirken bu hususları hiç incelemeyen ve bu kapsamda denetlenemeyen bilirkişi raporu esas alınarak yerel mahkemece hüküm kurulması doğru olmadığından, belirtilen hususlarda inceleme ve değerlendirme yapılması için davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/10/2017 tarih, 2015/359 Esas, 2017/869 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,
5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 10/09/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.