T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/73
KARAR NO: 2019/152
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/07/2017
NUMARASI: 2015/758 Esas, 2017/752 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 05/02/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 29/05/2014 tarihli sözleşme ile Atatürk Havalimanı yeni kargo binası soğuk hava tesisinin panel izolasyon işini müvekkilinin üstlendiğini, davalının 12/06/2014 tarihinde alanı panel montajına hazır hale getirmediğini, buna rağmen işi süresinde bitirmek için çaba gösterdiklerini, sahada çalışan diğer ekipler ve personel tarafından müvekkili şirkete ait panellere ve montaj işlerine zarar verildiğini, bu zararın giderimi için taraflar arasında 22/07/2014, 26/08/2014 ve 02/10/2014 tarihli ek sözleşmeler düzenlenip faturalarının davalıya gönderildiğini, müvekkilinin işi eksiksiz olarak bitirerek 29/06/2014 tarihinde davalıya teslim ettiğini, davalı tarafça hakediş hesabı yapılmadığını ve fatura kesilmesinin önlenmeye çalışıldığını, müvekkilince düzenlenen 31/07/2015 tarihli 605.442,48 TL bedelli faturanın iade edildiğini, bakiye 55.168,33 TL alacak için girişilen Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı icra takibine itiraz edildiğini, davalı tarafından verilen ...bank Elazığ Sanayi Şubesi 30/09/2014 tarihli ... nolu 15.000,00 TL ve ... Bank Gebze şubesi ... nolu 15/11/2014 tarihli 50.000,00 TL bedelli çeklerin karşılıksız çıktığını ve davalıya iade edilmesine rağmen ödenmediğini ileri sürerek, icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, müvekkilinin işi yüklenici .....Yat.AŞ'den aldığını ve davacı ile 29/05/2014 tarihli sözleşme imzaladığını, davacı tarafından düzenlenen 31/07/2015 tarihli 285.249,70 USD (605.442,48 TL) bedelli faturanın kabul edilemeyeceğini, davacının soğuk hava tesisi panel izolasyonu işini üstlendiğini ve iş bedelinin tamamen ödendiğini, davacı tarafından yapılan işin metrekare miktarlarının teklifte belirtilenden az olduğunu, oysa davacının imalatı yapılmayan kısımlar da dahil teklifte belirtilen toplam miktar üzerinden fatura düzenlediğini, davacıya banka aracılığı ile 85.000,00 TL, çek ile 150.000,00 TL, 07/05/2014 tarihli üç adet tahsilat makbuzuna göre 394.777,00 TL ve 28/08/2014 tarihli dekont ile 474,14 TL ödeme yapıldığını, davacının ...bank'a ait 30/09/2014 tarihli 15.000,00 TL bedelli çek ile...Bankası'na ait 50.000,00 TL bedelli çekleri, yine 19/10/2014 tarihli 30.000,00 TL ve 20/10/2014 tarihli 35.000,00 TL çekleri almak suretiyle iade ettiğini, ancak ... Bankası 7... nolu 50.000,00 TL çek ile ilgili bir bildirimde bulunulmadığını, bu nedenle anılan çekin ödenmediğine ilişkin beyanların kabul edilemeyeceğini, davacıya ödenen toplam bedelin 565.251,14 TL olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin 605.442,48 TL götürü bedel üzerinden imzalandığı, taraflar arasında mutabık kalınan teklifnameye göre davacı tarafından yapılmış olan imalatın metrekare toplam miktarının teklifnamede belirtilenden az olduğu, ancak bu hususa dikkat edilmeksizin teklifnamedeki miktar üzerinden fatura düzenlendiği, yapılan bilirkişi incelemesine göre THY'nin ödediği metrajlar ile yerinde yapılan ölçüm arasında fark oluştuğu, yapılan yerinde ölçüme göre fiili olarak daha fazla alanda çalışma yapıldığı anlaşıldığından davalı savunmasının yerinde görülmediği, TBK'nın 480/son maddesine göre eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibinin belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlü olduğu, davalının ödeme iddiası karşısında davacının cari hesap hareketleri incelendiğinde, ...bank 30.09.2014 tarihli 3527380 nolu 15.000,00 TL ve ... Bankası 30.09.2014 tarihli ... nolu 50.000,00 TL bedelli çeklerin ödemelerinin 19.10.2014 tarihinde 30.000,00 TL ve 20.10.2014 tarihinde 35.000,00 TL bedelli çeklerin başlangıçta davacı defterine kaydedildiği, ancak daha sonra çeklerin karşılıksız çıkması sebebiyle kayıtlarda yeniden alacak olarak kaydedildiği, çeklerin karşılıksız çıktığının her iki tarafın da kabulünde olduğu, davalının ödeme yaptığı 30.000,00 TL ve 35.000,00 TL'lik ödemelerle karşıladığını savunmuş olsa da sözleşmenin götürü bedel üzerinden belirlenmiş olması karşısında, davalı taraf eksiksiz yapılan iş bedelini ödemekle yükümlü olup, incelenen davacının cari hesabına göre davacının sözleşme bedelini eksik ödediği sabit olup, bakiye alacağı ödemekle yükümlü olduğu, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlü olup gelen kayıtlar ve cari hesap ekstresi bilirkişi raporunun da bu hususu doğruladığı, davacının eksik alacak talebi yerinde görülerek davalı borçlunun Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile söz konusu borç bedeli sözleşme kapsamında sabit olup, eksik kısım davalı tarafından bilinebilir olduğu ve alacak likit olduğundan İİK'nin 67 maddesi uyarınca da davalının itirazında haksız oluşu nedeniyle davalının alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiği gerekçeleriyle, davanın kabulüne, davalı borçlunun Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin asıl alacak üzerinden aynen devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %10,50 oranında olmak üzere değişen oranlarda 3095 sayılı yasa uyarınca avans faizi uygulanmasına, taraflar arasındaki sözleşmenin mahiyeti gereği davalının hüküm altına alınan alacak üzerinden %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, fiili imalat miktarının tekliftekinden daha az olması nedeniyle davacının düzenlediği 31/07/2015 tarih ve 285.249,70 USD bedelli faturanın kabul edilemeyeceğini, faturaya itiraz ederek iki kez iade ettiklerini, 30.06.2015 tarihli Kesin Hesap Hakediş Raporu’na göre davacının imalat tutarının kesintiler sonrasında KDV dahil 224.234,22 USD (475.935,61 TL) olduğunu, fiili imalata bakılmadan teklifnamedeki miktara göre fatura düzenlendiğini, davacının proje kapsamındaki tüm imalat bedellerinin ödendiğinin bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, davacının ...bank 3527380 nolu 15.000,00 TL ve ...bank 7644217 nolu 50.000,00 TL bedelli çeklerin karşılıksız çıktığını ve bu çeklerin müvekkili şirkete iade edilmesine rağmen ödenmediği iddiasının doğru olmadığını, bu çeklerin ödemelerinin 19.10.2014 tarihinde 30.000,00 TL ve 20.10.2014 tarihinde 35.000,00 TL çeklerle yapıldığını, davacının ...bank 7644217 nolu 50.000,00 TL bedelli çek ile ilgili olarak müvekkili şirkete herhangi bir bildirimde bulunmadığını, mahkeme kararının aksine eksik ödeme yapılmadığını, buna göre davacıya ödenen toplam bedelin 565.251,14 TL olduğunu, oysa bilirkişi raporunda toplam imalatın “520.243,36 TL” olduğunun belirtildiğini, eksik ödeme olmayıp aksine fazla ödeme yapıldığını, davacının tüm hakediş ödemelerini itirazi kayıt koymadan aldığını, bilirkişi raporlarındaki hatalı tespit ve değerlendirmelere dayanak yapılan ölçümlerin yetersiz olduğunu, rapora itirazların değerlendirilmediğini, yerel mahkeme gerekçesinin hatalı olup, götürü bedelli işlerde yüklenicinin hakettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalatın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması gerekmesine rağmen bu konuda araştırma yapılmadan karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Taraflar arasında düzenlenen 29/05/2014 tarihli sözleşme ile, THY Yeni Kargo Terminali Soğuk Hava Tesisi panel izolasyonu işinin davacı tarafından komple anahtar teslimi olarak yapılması kararlaştırılmıştır. İş bedeli KDV dahil 285.249,69 USD (605.442,48 TL) olup, siparişle %20 peşin, kalan 30,60,90,12,150 günlük çekler siparişle ödenecektir. Ödeme TL olur ise ödemenin yapıldığı gündeki TCMB satış kuru esas alınacaktır. Tutar TL olarak sabitlenmek istenirse kur 2,1225 USD /TL ile sabitlenecektir. Taraflar arasında ayrıca 22/07/2014 tarihli sözleşme ile, THY Yeni Kargo Terminali 1.katında bulunan 1 adet soğuk odanın panel izolasyonunun KDV dahil 2.445,07 USD (5.238,55 TL) bedel ile; 26/08/2014 tarihli sözleşme ile, THY Yeni Kargo Terminali Soğuk Hava tesisinin panel izolasyonunun anahtar teslimi KDV dahil 4.034,01 USD (8.804,24 TL) bedel ile; 02/10/2014 tarihli sözleşme ile, THY Şantiyesi hasarlı panel, aksesuar ve işçilik işinin DDV dahil 2.399,77 USD (5.501,48 TL) bedel ile; 20/11/2014 tarihli sözleşme ile de, THY Şantiyesi yangın sebebiyle değiştirilecek hasarlı panel, aksesuar ve işçilik yapım işinin KDV dahil 3.274,80 USD (7.601,46 TL) bedel ile yapımı hususunda ek sözleşmeler düzenlenmiştir. Taraflar arasında düzenlenen asıl ve ek sözleşmeler, niteliğince TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen birer eser sözleşmesidir. Davacı alt yüklenici; davalı ise yüklenicidir.Davacı tarafından davalıya karşı girişilen Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında 55.168,33 TL asıl alacağın yıllık %10,50 ticari değişen oranlarda faiziyle birlikte tahsili istenmiş, davalı tarafça borca ve ferilerine itiraz edilmiş, süresi içinde itirazın iptali ve takibin devamı, icra inkar tazminatının tahsili istemli işbu dava açılmıştır. Davacı tarafça davalı adına 31/07/2015 tarihli 285.249,70 USD (605.442,48 TL) bedelli fatura düzenlenerek iki kez gönderilmiş, davalı ise faturaya itiraz ederek faturayı her iki seferinde iade etmiştir. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrası bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 03/02/2017 tarihli raporda, soğuk ve donuk oda panel hesabına göre toplam imalat tutarının 484.398,01 TL olup, montaj ekiplerine ilave personel bedeli 31.528,80 TL eklendiğinde davacı alacağının 515.926,81 TL olduğunu, yerinde yapılan ölçüm (5.752,75 m2) ile THY tarafından bildirilen metrajlar (4.452,12 m2) arasındaki farkın 76.730,60 TL olduğunu, montaj sahasında hasar gören 2,5 m2 panelin montajı ve işçiliğe ilişkin teklif uygun görülerek 4.316,55 TL bedelli iş yapıldığını, sonuç olarak davacı tarafından soğuk ve donuk odalarda toplam panel, panel aksesuarı, sarf malzemesi, montaj işçiliği, nakliye, sigorta, ilave personel ve hasar gören paneller için yapmış olduğu işlerin toplamının 520.243,36 TL olduğunu, davalının davacıya yapmış olduğu eksik ödemenin 81.047,15 TL olduğunu belirtmişlerdir. Bilirkişi kurulu 03/05/2017 tarihli ek raporunda ise, soğuk ve donuk odaların bir kısmı kapalı olduğundan bütün odalara girilip tek tek ölçüm yapma imkanı bulunmadığını, hesaplamalar ve ölçümlerin odaların mimari krokisi ve panellerin mevcut duvarlar içerisindeki standartları dikkate alınarak yapıldığını, kök raporda değişiklik yapılmasını gerektiren bir husus bulunmadığını, teknik heyetin görevinin tespit edilen metrajlar ile dosyadaki ödemeleri yapılmış metrajlar arasındaki farkı hesaplamak olduğunu, verilmiş olan teklif mektubunun dikkate alındığını, bu farkların ödenip ödenmediği hususunun mali yönden inceleme yapmayı gerektirdiğinden mali bilirkişinin görev tanımı içinde olduğunu belirtmişlerdir.Somut olayda, davacı tarafça üstlenilen işin tamamının yapıldığı belirtilerek, sözleşmede belirtilen 285.249,70 USD (605.442,48 TL) bedel üzerinden fatura düzenlenip, iş bedelinden bakiye 55.168,33 TL asıl alacak için icra takibi yapılmış, davalı itiraz etmiş, mahkemece, bilirkişi raporunda davacı alacağının 520.243,36 TL olduğu, THY'den gönderilen metrajlara göre davalının davacıya yapmış olduğu eksik ödemenin 81.047,15 TL olduğu yönündeki rapor dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi ek raporunda ödemeler hususunda mali bilirkişinin görüşünün alınması gerektiği belirtilmesine rağmen bu hususta bir inceleme yaptırılmamıştır. Dosyadaki belgelerin incelenmesinde taraflar arasındaki 29/05/2014 tarihli sözleşme gereğince yapılması gereken her bir iş ve toplam işin metrajları ile bilirkişilerce mahallinde ölçülen metrajlar ve yine THY tarafından gönderilen metrajların tamamen birbirinden farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi ise sözleşmede kararlaştırılan iş metrajları ile mahallinde fiilen yapılan iş metrajlarını karşılaştırıp, davacı alacağı olup olmadığını saptamak yerine, mahallinde yapılan iş metrajları ile THY tarafından gönderilen metrajlar arasındaki farkı hesaplamış, bu farkın 81.047,15 TL olduğunu bildirmiş; mahkeme de bu farkın talep edilenden fazla olması nedeniyle davanın tümden kabulüne karar vermiştir. Bu hesaplama yöntemi hatalı olduğu gibi, bizzat ek bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, bir kısım bölümlere girilip ölçüm dahi yapılmaksızın proje üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Yine tarafların ödemeler konusunda da uyuşmazlık içinde olmasına ve ek raporda bu hususta uzman mali bilirkişi incelemesi gerektiği belirtilmesine rağmen bu konuda uzman mali müşavir bir bilirkişiye inceleme yaptırılmamış olması doğru olmamıştır. Sözleşmede belirlenen toplam bedel ve takibe dayanak fatura KDV dahil olarak düzenlenmiş olmasına rağmen bilirkişi tarafından toplam imalat miktarı olarak hesaplanan 484.398,01 TL ise KDV hariç olarak hesaplanmıştır. Sözleşme gereği ilave personel gideri haricindeki imalata ilişkin kısımların KDV dahil olarak hesaplanması gerekmektedir. Yanlar arasında imzalanan 29/05/2014 tarihli sözleşmede, yapılması kararlaştırılan işler birim fiyatlı olup; her bir işin metraj ve sayıları ile birim fiyatları ve iskonto oranı açık olarak gösterilmiştir.Bu durumda mahkemece, mevcut bilirkişi kuruluna mali konularda uzman bir bilirkişi de eklendikten sonra mahallinde yeniden keşif icra edilerek, ölçümü yapılmayan bölümlerdeki imalatların da ölçümünün yapılması, her bir iş kalemi yönünden metrajı saptanacak fiili imalatın taraflar arasındaki 29/05/2014 tarihli sözleşmede belirtilen indirim oranları ve birim fiyatları da gözetilerek yapılacak hesaplama sonucu KDV dahil imalat miktarının bulunması, yine yangın nedeniyle yapılan imalatların da KDV dahil olarak eklenmesi, ayrıca ilave personel gideri de eklenerek toplam iş bedelinin saptanması, bulunacak toplam iş bedelinden tarafların ödeme konusundaki itiraz ve savunmaları da dikkate alınarak davalının kanıtlayacağı ödemeler düşülerek bakiye davacı alacağı bulunup bulunmadığı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde hiç durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacının icra inkar tazminatı talebinin şartları bulunup bulunmadığı mahkemece yeniden verilecek kararda değerlendirilecek olmakla birlikte, mahkemenin istinaf incelemesine konu karardaki kabulüne göre de, net bir rakam yazılmayıp "%20'den az olmamak üzere" denilmek suretiyle infazda tereddüt uyandıracak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 bendi gereğince kaldırılarak, açıklanan şekilde inceleme yapılıp sonucuna uygun bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/07/2017 tarih, 2015/758 Esas, 2017/752 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 05/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.