T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/29
KARAR NO: 2018/1122
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/10/2017
NUMARASI: 2017/794 Esas, 2017/710 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 18/09/2018
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 27/03/2013 tarihli sözleşme gereğince müvekkili şirketin üstlendiği Terrace Doğa Projesi kapsamındaki alüminyum doğrama, kör kasa, balkon korkuluk işlerinin ve 12/04/2013 tarihli sözleşme gereğince alüminyum doğrama kış bahçesi ve giriş saçağı işlerinin yapımının kararlaştırıldığını, 19/09/2013 tarihli ek sözleşme ile de 27/03/2013 tarihli ana sözleşmenin 4.1. maddesinde yer alan keşif tablosu değiştirilerek 1.5 mm Boyalı DKP sac levhadan imal doğrama etrafı söve imalatları yerine Ekstrüzyon Alüminyum Profilden söve islerinin yapımının kabul edildiğini, işin devamı sırasında davalı tarafça istenen başka işlerin de yapıldığını, ancak bunların davalı tarafça kabul edilmediğini, birim fiyatlarda kesintiler yapıldığını, kesin hakediş bedellerinin ödenmediğini, sövelerin yapımında oluşan metraj farkları göz önüne alınmadan hatalı hesaplama yapıldığını, ilave işlerin yapımı sırasında ilave işler birim fiyatlarının onayının istenmesine rağmen sorun yaşanmayacağı konusunda güven verildiğini, ancak kesin hakediş aşamasında ilave işlerin bedellerinin ödenmediğini, 19.09.2013 tarihli Ek Sözleşme 2 gereği fiyatlar revize edildiğini ve 2 ve 3 nolu hakedişlerde bu fiyatlarla ödeme yapıldığını, ancak eserin teslim alınıp kullanılmaya başlanmasına rağmen kesin hakediş ödemelerinin halen yapılmadığını, davalı firma tarafından düzenlenen kesin hesabın gerekli şerh ve ekli itiraz dilekçesi ile müvekkilince imzalandığını, itiraza konu kesintiler bedelinin KDV dahil 221.749,73 TL ve kesin hakedişte onaylanan KDV dahil 187.348,63 TL olmak üzere toplamda KDV dahil 409.098,36 TL olup, borcun 12/12/2014 tarihli ihtara rağmen ödenmediği gibi aynı ihtara konu 85.000,00 TL teminat mektubunun iade edilmediğini, eserin fiilen teslim edilip kullanılmaya başlandığından teminatın elde tutulma sebebi kalmadığını belirterek, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, KDV dahil 409.098,36 TL kesin hakediş bedelinin, ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 13.12.2014 tarihinden işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline, 28.03.2014 tarihli ...bank 1235TM269 nolu 85.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun davacıya iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen 19.09.2013 tarihli Ek Sözleşme-2 ile körkasa işlerinin iptal edilerek yerine alüminyum söve yapılmasına karar verildiğini, bu işe ilişkin davacı şirketin imzalı fiyat farkı teklifinin baz alındığını, davacı teklifinde alüminyum imalatların 3 mm olmasına rağmen imalatın 2mm olarak yapıldığını, fakat hakedişte 3 mm üzerinden hesaplandığından bu hususun düzeltildiğini, düzeltme sonrası oluşan 133.891,00 TL farkın istenemeyeceğini, ayrıca sözleşmede fiyatı bulunmayan işler için davacının istediği fiyatların piyasa ve bayındırlık fiyatlarından çok yüksek olduğu tespit edildiğinden bu işlerin fiyatının sözleşmenin 5. Maddesi gereğince piyasa fiyatlarına göre düzeltildiğini, bu nedenle oluşan 53,049.00 TL farkın da istenemeyeceğini, davacının eksik fatura kestiğini, cari hesaba göre davacının davalı şirketten alacaklı değil, davalı şirkete borçlu olduğunu, cari hesap ekstresinde de görüldüğü gibi, davalının davacıdan 509.470,27 TL alacaklı gözüktüğünü, davacının faturaya bağlanıp da ödenmeyen alacağının olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemenin 29/12/2016 tarih ve 2015/253 esas, 2016/1005 karar sayılı kararı ile; 409.098,36 TL alacağın davalıdan tahsiline, 85.000-TL bedelli kesin teminat mektubunun davacıya iadesine karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine, Dairemiz'in 10/07/2017 tarih ve 2017/399 esas, 2017/443 karar sayılı kararı ile, 85.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun iadesi talebine ilişkin nispi harcın yatırılması yönünden yerel mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, yeniden yapılan yargılamaı sırasında davacı vekili 04/10/2017 havale tarihli dilekçesinde ve 05/10/2017 tarihli duruşmadaki beyanında, gerekli harcı yatırmadıklarını ve teminat mektubunun iadesine ilişkin talepten feragat ettiklerini bildirmiştir.
Yerel mahkemenin 05/10/2017 tarih ve 2017/794 esas, 2017/710 karar sayılı kararı ile; davanın kısmen kabulüne, 409.098,36-TL alacağın temerrüt tarihi olan 17.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı yana verilmesine, davalı yedinde bulunan 28.03.2014 tarihli ...bank 1235TM269 nolu, 85.000-TL bedelli kesin teminat mektubu hakkinda açılan davadan feragat edilmiş olmakla bu husustaki talebin feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davalı vekili tarafından sunulan istinaf dilekçesinde, davacı alacağının kararda belirtilen miktarda olmadığını, taraflar arasındaki ihtilafın birim fiyatlardan ve davacının fatura kesmemesinden kaynaklandığını, buna göre alüminyum levhaların 3mm yerine 2 mm malzeme kullanılarak yapıldığı için oluşan 133.891,00 TL kesinti, sözleşmede fiyatı belli olmayan işler sebebiyle hakedişten yapılan 53.049,00 TL kesinti olmak üzere toplam 186.940,00 TL + KDV = 220.589,20 TL yönünden ihtilaf bulunduğunu, geriye kalan 188.509,16 TL'nin ise davacı tarafça fatura düzenlenmemesi nedeniyle ödenmediğini, taraflar arasındaki ilişkilerin sözleşmeye göre değerlendirilmesi gerektiğini, davacının hazırladığı hakedişteki sözleşmeye aykırı kısımların düzeltilmesinin haklı ve yerinde olduğunu, buna göre 19.09.2013 tarihli Ek Sözleşme-2 ile yapımına karar verilen alüminyum söve işlerinde kullanılacak levhaların 3 mm olmasına rağmen uygulamada 2 mm levha kullanıldığını, fakat hakedişe 3 mm levha bedeli yazılmış olduğundan bu husus düzeltildiğini, bu nedenle ortaya çıkan 133.891.00 TL farkın talep edilemeyeceğini, yine sözleşmede fiyatı belli olmayan işlerin de sözleşmenin 5. Maddesine göre fiyat belirlenmesi gerektiğini, bu doğrultuda yapılan hesaplama neticesinde davacı tarafından tespit edilen fiyatlarda 53.049,00 TL fazlalık tespit edilerek buna göre düzeltildiğini, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi müvekkilinin borçlu değil 509.470,27 TL alacaklı gözüktüğünü, davacının faturaya bağlanıp ödenmeyen alacağı bulunmadığını, fatura tarihinden öncesine faiz işletilmesi hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazların dikkate alınmadığını, bilirkişilerin değerlendirmelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne açıkça aykırı olduğunu, karara esas alınan bilirkişi raporu, yasal düzenlemelere, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre değil, bilirkişinin kendi sübjektif değerlendirmelerine göre hazırlandığını, işin şifahi ya da zımni onay ile değiştirilmesi mümkün olmayıp, sözleşmede onayların yazılı olacağının belirtildiğini, davacının iddiası üzerine 3 adet kalıp yapıldığının ileri sürüldüğünü, alacak muaccel olmadığından davanın reddi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dosya kapsamında alınan 01/03/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, yerinde yapılan incelemede alüminyum söve kalınlıklarının 3mm değil 2 mm olduğunu, ekstrüzyon alüminyum profilden yapılan söve imalatlarının özel işçilik gerektiren özel kalıp sistemleriyle yapıldığını, kalıp maliyeti ve imalat montaj işçilik farkı göz önüne alındığında ekstrüzyon alüminyumdan söve imal edilmesinin 3 mm alüminyum levhaya göre daha maliyetli olduğunu, bu nedenle iş sahibinin basit bir hesapla yaptığı 133.891,00 TL + KDV'lik kesintinin dayanağının bulunmadığını, yüklenici firmanın daha doğru ve estetik bir uygulama yaptığını, 3 adet özel kalıp yaptırmak gibi ek bir teknik çabaya girdiğini, bunun yanısıra özel profil çektirmenin ek maliyetlerini yüklendiğinin tespit edildiğini, ayrıca ekstrüzyon alüminyum profillerden yapılan söve imalatlarının adet, nitelik ve kalite olarak kontrol ve kabul edildikten sonra şubat 2104-2 nolu ve mart 2014-3 nolu hakedişlerin 19/09/2013 tarihli Ek Sözleşme-2'deki birim fiyatlara göre kabul edildiği ve iş sahibince bu hakedişlerin faturalarının kestirildiğini, imzalı sözleşmeye uygun olarak, imalatların yerinde teknik ve kalite olarak doğru uygulandığı ve montajlarının tamamlandığı, hakedişlerinin onaylandığı ve faturalarının bunlara göre kesilerek ekstrüzyon alüminyum profilden yapılan söve imalatlarının tamamlanarak işin geçici kabul tutanağının imzalandığı, 11/08/2014 tarihli geçici teslim tutanağında B-24 ile başlayan ve A-232 ile biten villaların sözleşmeye, şartnameye ve projeye uygun şekilde eksiksiz çalışır olarak Sarıca firması tarafından şantiyeye teslim edildiğinin belirtildiğini ve eksik gösterilmediğini, davacının alüminyum ve söve kesintisi olarak 133.891,00 TL + KDV = 157.991,38 TL ve ilave imalatlar kesintisi olarak 54.032,50 TL + KDV = 63.758,35 TL ve kesin hakedişte onaylanan ancak ödenmeyen tutarlar nedeniyle 158.770,03 TL + KDV = 187.348,63 TL olmak üzere toplam 409.098,36 TL alacaklı bulunduğunu, davacı defterlerinde davacının 10/11/2014 itibariyle 509.470,27 TL alacaklı olduğunu, davalı defterlerine göre ise davacı kayıtlarında yer alan işlemlerde ve 10/11/2014 tarihi itibariyle 509.470,27 TL olan davacı şirket borç bakiyesinde tam mutabakat bulunduğunu belirtmişlerdir.
Somut olayda, taraflar arasında alüminyum levhaların 3 mm yerine 2 mm malzeme kullanılarak yapılması nedeniyle 133.891,00 TL ve sözleşmede fiyatı belli olmayan işler sebebiyle hakedişten yapılan 53.049,00 TL kesintiler olmak üzere toplam 186.940,00 TL + KDV = 220.589,20 TL kesinti yönünden ihtilaf bulunmaktadır. Geriye kalan 188.509,16 TL'nin ise davacı tarafça fatura düzenlenmemesi nedeniyle ödenmediği davalının beyanlarıyla sabit olup, davalının davacıya bu miktar borcu bulunduğu tarafların kabulündedir. Taraflar arasında düzenlenen tutanaklardan ve bilirkişi raporundan imalatların tamamlanıp davalı tarafça teslim alındığı anlaşılmaktadır. Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre fatura, emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tacir tarafından müşteriye verilen ticari belgedir. (VUK 229. Md.). Davacı yüklenici yaptığı işlerle ilgili fatura düzenlememiş ise de; bunu yapmaması Vergi Usul Kanunu'na göre yaptırımı gerektirmekte olduğundan yüklenicinin gerçekleştirdiği imalat karşılığı hakettiği iş bedelinin talep edilmesine engel teşkil etmez. Fatura keşide edilmemiş olmasına rağmen yüklenici hakettiği iş bedelinin tamamını isteyebilir. (Bkz.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 22/05/2015 tarih ve 2015/1995 esas, 2015/2765 karar sayılı kararı). Yine fatura düzenlenip düzenlenmemesi vergi hukuku ile ilgili olduğundan davacının KDV alacağını talep ve dava etmesine de engel değildir. (Bkz. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/886 esas, 2015/4976 karar sayılı kararı). Bu nedenle davalının, davacı tarafça fatura düzenlenmediği gerekçesiyle 188.509,16 TL'nin ödenmediği savunması yerinde değildir. Öte yandan, alüminyum levhaların 3 mm yerine 2 mm malzeme kullanılarak yapılması nedeniyle 133.891,00 TL kesinti yapılması konusunda ise, bilirkişi raporunda belirlendiği üzere, sözleşmede kararlaştırılan malzeme yerine davacı tarafça ekstrüzyon alüminyum profilden yapılan söve imalatlarının özel işçilik gerektiren özel kalıp sistemleriyle yapılması, kalıp maliyeti ve imalat montaj işçilik farkı göz önüne alındığında ekstrüzyon alüminyumdan söve imal edilmesinin 3 mm alüminyum levhaya göre daha maliyetli olması nedeniyle davaylı iş sahibinin bu iş nedeniyle yaptığı 133.891,00 TL + KDV miktarlı kesintinin dayanağının bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Sözleşmede fiyatı belli olmayan işler sebebiyle hakedişten yapılan 53.049,00 TL miktarlı kesintiye gelince, bilirkişi raporuna göre bu kesintinin de yersiz olduğu, fiyatların sözleşmede belirlenen usule uygun olarak belirlendiği kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, dava açarken davalının elinde bulunan 28/03/2014 tarihli ...bank'a ait 85.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun da iadesini istemiş, bilahare gerekli harcı yatırmadıklarını ve teminat mektubunun iadesi talebinden feragat ettiklerini bildirmiştir. Davacı tarafça teminat mektubunun iadesi talebi yönünden gerekli harç yatırılmadığından bu yönde açılmış bir dava bulunmamakta ise de bu konu taraflarca istinaf sebebi yapılmadığından ve talebin reddine dair kararın sonuca bir etkisi bulunmadığından eleştirmekle yetinilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2017 tarih ve 2017/794 esas, 2017/710 karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2- Alınması gereken 27.945,50 TL istinaf karar harcından peşin alınan 6.986,50 TL'nin mahsubu ile bakiye 20.959,00 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3- İstinaf isteyen davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. Maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 18/09/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.