T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1570
KARAR NO: 2021/307
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/02/2020
NUMARASI: 2018/1432 Esas, 2020/149 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 10/02/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, taraflar arasında 16.02.2016 tarihinde "..." isimli taşınmazın cephe kaplama doğrama işlerinin yapılması için 2.999.000,00 TL yüklenici sözleşmesi ile 22.08.2016 tarihli ... isimli proje içinde 577.000,00 TL tutarlı yüklenici sözleşmeleri yapıldığını, davalı tarafça borç bakiyesini sıfırlamak için 24.09.2018 tarihli mail ile 10.08.2018 tarih ... nolu 77.207,48 TL tutarlı nesafet konulu faturanın gönderildiğini, davacı tarafın bu faturayı yasal süresi içerisinde Bakırköy ... Noterliğinin 25.09.2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile iade edildiğini ve iş bedelin tahsili için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya ile icra takibi yapıldığını, davalını haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takip tarihinden itibaren % 19,50 yıllık ticari faiz ile tahsiline ve davalının % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili, davacının sözleşme ile yüklendiği edimlerini gereği gibi ifa etmediğini ve davalı şirketin zarara uğramasına sebep olduğunu, ayıplı ifa gereği kesinti yapıldığını belirterek davanın reddine, haksız takip nedeniyle % 20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, eserin teslim edildiği ve teslim edilen eserde bir takım eksikliklerin olduğu, bu eksikliklerin toplam değerinin 1.000,00 TL olabileceği, ancak söz konusu ayıplara ilişkin davalı işsahibinin herhangi bir ayıp ihbarının olmadığı, bu kapsamda davacı yüklenicinin yapılan sözleşme kapsamında edimini yerine getirdiği ve iş bedelini talep etmekte haklı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davalı borçlunun icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına; alacağın likit olmaması ve inceleme gerektirmesi nedeniyle icra inkar taleplerinin reddine karar verilmiştir. İstinaf yoluna başvuran davalı vekili, davacının müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağı mevcut olmadığını; mahkeme tarafından hükme esas alınan raporun eksik inceleme nedeniyle hatalı olduğunu; dava dosyasına sunulan ihtarnameler ve şifahi olarak davacının ayıp konusunda uyarıldığını; 24.05.2018 tarihli cari hesabın tasfiyesi amacıyla düzenlenen ve karşılıklı imzalanan protokolün taraflar açısından bağlayıcı olduğunu; davacının edimini eksiksiz ve ayıpsız yerine getirmediğinin raporda belirlendiğini, 22.08.2016 tarihli yüklenici sözleşmesinde iş bitiş tarihinin 20.11.2016 olarak kararlaştırıldığını, eksiklikler ve ayıplar nedeniyle işin tamamlanmasının kararlaştırılan tarihten 1 yıl sonrası kadar bir süreyi bulduğunu,13.07.2017 tarihli yüklenicinin gerçekleştirmiş olduğu edimlerin eksik ve ayıplı olduğuna dair gönderilen ihtarnamenin bunun kanıtı olduğunu, bu süre zarfında apartmandaki eksiklikler dolayısıyla kat maliklernin bağımsız bölümleri devralmak istemediğini ve müvekkilinin bu nedenle maddi zarara uğradığını, kat malikleri tarafından açılan davalar ve taleplerle muhatap olmak durumunda kaldığını; bilirkişinin ayıp giderme maliyetini hesaplarken bu hususları göz önünde bulundurmadan, sadece apartmandaki söz konusu ayıpların giderilme maliyeti ile sınırlı kalarak nesafet tutarının isabetsiz olduğu değerlendirmesinin isabetsiz olduğunu; mahkemenin itirazlarını dikkate almaksızın, eksik bilirkişi raporuna dayanarak karar verdiğini; davacının davasını ispatlayamadığını, davanın dava şartı noksanlığı sebebiyle reddi gerekirken kabulüne karar verilmesinin usulsüz olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile, davacı vekilinin faturaya bağlı açık hesap ilişkisine istinaden 77.457,49 TL alacak için 19/10/2018 tarihinde davalı aleyhine icra takibine giriştiği, davalı borçlunun itiraz etmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının defterlerini ibraz etmediği, davacı şirketin ticari defterleri incelenerek davacı şirket kayıtlarına göre davacı şirketin davalı şirketten takip tarihi itibarı ile 77.457,49 TL alacaklı olduğu; taraflar arasında akdedilen 24.05.2018 tarihli Protokol ekinde yer alan eksik ve ayıplı imalat listesi dikkate alınarak ... Apartmanında ve ... Apartmanında yapılan teknik incelemede, tespit edilen ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu, bu ayıbın 1.000.00 TL onarım bedeli ile giderilebileceğinin belirlendiği, mahkemece söz konusu ayıplara ilişkin davalı işsahibinin herhangi bir ayıp ihbarının olmadığı gerekçesi ile itirazın iptaline karar verilmiştir. Davacı ile davalı şirket arasında 16.02.2016 tarihinde ... isimli taşınmazın cephe kaplama doğrama işlerinin yapılması için 2.999.000,00 TL bedelli sözleşme ile 22.08.2016 tarihli ... isimli proje içinde 577.000,00 TL bedelli yüklenici sözleşmesi yapıldığı; 12/10/2017 tarihli ek protokol ile değeri 350.000,00 TL olan taşınmaz konusunda barter ödeme yapılacağı hususunun belirlendiği ve 24/05/2018 tarihi itibarıyla tarafların eksik işleri belirleyerek cari hesap mutabakatı sonucu 118.000,00 TL nesafet kesintisi ve barter ödeme sonrası kalan 57.000,00 TL borcun eksiklerin tamamlanması halinde 60.000,00 TL olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında 24/05/2018 tarihi itibarıyla tarafların eksik işleri belirleyerek cari hesap mutabakatı sonucu 118.00,00 TL nesafet kesintisi ve barter ödeme sonrası kalan 57.000,00 TL borcun eksiklerin tamamlanması halinde 60.000,00 TL olarak ödeneceği kararlaştırıldığına göre, ayrıca ayıp ihbarına gerek olmaksızın bilirkişinin belirlediği 1.000,00 TL onarım bedelinin bu miktardan düşülmek suretiyle iş bedeli hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın kısmen kabulü ile 59.000,00 TL yönünden itirazın iptaline ilişkin yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A) 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/02/2020 tarih ve 2018/1432 esas, 2020/149 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalı borçlunun İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 59.000,00 TL'lik kısım için iptali ile takibin bu miktar asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, 2-Alacağın likit olmaması ve inceleme gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddine,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 4.030,29 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 935,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.094,79 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 935,50 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafından yapılan 75,00 TL tebligat ve posta gideri, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.075,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.337,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 8.470,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 4.080,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan 1.325,00 TL istinaf karar harcının istek halinde ve karar kesinleştiğinde kendisine iadesine, 2-Davalı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 34,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 183,10 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 10/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.