T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1299
KARAR NO: 2020/1322
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/12/2019
NUMARASI: 2014/625 Esas, 2019/1399 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 17/11/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili şirketin 30/04/2011 tarihinden beri davalı-karşı davacı şirkete makine iç yüzey boyama işi yaptığını, davalıdan 26.03.2012 tarihi itibariyle faturaya dayalı bakiye cari hesap alacağının 6.474,58 TL olduğunu, davalının borcunu ödememek için müvekkili şirkete Sarıyer ....Noterliği kanalıyla 30.05.2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek "makine iç yüzey boyama işinin" ayıplı olduğunu iddia edip, boyamanın yenilenmesini talep ettiğini, şirketin davalıya Büyükçekmece ....Noterliği kanalıyla 05.06.2012 tarih ve ... yevmiye nolu cevabi ihtarnamesini keşide ederek davalı taleplerinin yersiz olduğunu belirttiğini, davalının borcunu ödememesi üzerine hakkında Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, ayıp ihbarının yasal sürede yapılmadığını, davalının ayıp iddiasını ispatlayamadığını belirterek, davalının itirazının iptaline ve %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet ve inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili, davanın haksız ve mesnetsiz olduğundan reddine, haklı olarak icra takibine itiraz edilmiş olduğundan ve taraflar arasındaki ihtilaf yargılamayı gerektirdiğinden davacının % 20 kötü niyet ve icra inkar tazminatının da reddine, haksız ve mesnetsiz icra takibi nedeniyle alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere davacı/karşı davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiş; karşı davasında ise, davacı/karşı davalı tarafından işin gereği gibi ifa edilmeyip kötü ifa edildiğini, ayıp nedeniyle bedelden indirim yapılması gerektiğini, bu nedenle müvekkil şirketin davacı/karşı davalıya Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından ve cari hesaptan borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ettiklerini, ayrıca fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, gereği gibi ifa edilmeyen ayıplı iş nedeniyle müvekkilinin uğradığı kazanç kaybı ile ödemek zorunda kaldığı toplam 16.370,75 TL uğranılan zararın doğum tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek reeskont avans faizi ile birlikte davacı/ karşı davalıdan tazminine, her bir kalem için fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, HMK madde 107 uyarınca belirsiz alacak davası çerçevesinde olmak ve belirlendiği anda artırılmak üzere; gereği gibi ifa edilmeyen ayıplı iş ve hizmet nedeniyle, müvekkili tarafından boyaması yaptırılan makinalarla ilgili makinaların yeniden sökülüp, tekrar montajına kadar müvekkili tarafından yapılan işçilik gider ve maliyetlerinin tespiti ile şimdilik 2.000,00 TL'nin; İsrail'deki müşteriye ayıplı mal karşılığında gönderilen yenisinin bedeli 30.000,00 € (2,35TL) = 70.500,00 TL ve boyanan eski parçanın hurda bedeli de dikkate alınarak şimdilik 1.000,00 TL'nin; gereği gibi ifa edilmeyen ayıplı iş ve hizmet nedeniyle Fas'ta bulunan makine ile İstanbul'da müvekkilinin müşterisi ... Ltd.Şti.nde bulunan toplam 2 adet makinelerdeki ayıpların giderilme masraflarının taşınma giderlerinin, sökülüp boyandıktan sonra yeniden montajının yapılması giderleri, ayıplı boyaların sökülmesi, zemin temizlenmesi, boyalarının yeniden yapılması giderleri, işçilik maliyetlerinin, ayrıca bu süreçte müvekkilin ve müşterisinin makineyi kullanmamadan dolayı her güne ilişkin iş kaybının vesair hertürlü giderlerin ve oluşacak tüm müspet ve menfi zararların tespiti ile şimdilik 1.000,00 TL'nin davacı-karşı davacıdan tahsiline, her bir talep için doğum tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek reeskont avans faizinin uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş; karşı davaya ilişkin ıslah dilekçesiyle de, belirsiz alacak kapsamında talep edilen 3.000,00 TL'lik dava değeri toplam 320.585,50 TL'ye çıkartılmıştır. Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın esasen davalı/karşı davacının 1 adet ... firmasındaki, 2 adet İsrail'deki, 1 adet Fas'taki ve 2 adet davalı fabrikasındaki toplamda 6 adet makinaya ilişkin boyama işinin kusurlu olup olmadığı noktasında toplandığı, bilirkişi raporlarıyla boyama işinin ayıplı olduğu tespit edilmiş ise de, yaptırılan defter incelemesine göre davalı-karşı davacının başka firmalarla da iş yaptığının, ihtilaf konusu 6 adet makinenin bazı parçalarının davacı- karşı davalı tarafından boyandığının kesin ve net olarak tespit edilemediği, ... firmasındaki makine dışındaki makineler üzerinde inceleme yapılamadığı, yargılama süresi alınan çok sayıda rapor dikkate alınarak yeniden rapor alınmasına gerek görülmeyip mevcut raporlar değerlendirilerek sonuca ulaşıldığı, davalı- karşı davacının sadece Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/56 D.İş sayılı dosyasından tespit ettirdiği ... firmasındaki makine ve İsrail'deki 2 adet makinenin sökülerek Türkiye'ye nakledilmesine ve yeniden boyama işlerine tabi tutarak geri gönderilmesine ilişkin faturalı ve belgeli zarar kalemlerini ispat edebildiği, İsrail'deki makineye ilişkin davalı defterinde kayıtlı olan 16.370,75 TL giderin de zarar kalemi olarak kabul edilebileceği, ... firmasındaki boyaları kabaran makinenin boyalarının sökülüp, yeniden boyanması, tüm bu bahsi geçen makinelerin tamamen boyanın temizlenmesi ve yeniden elektrostatik toz boyama işlemini yapılmasının maliyetinin 29/04/2014 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre 6.750,00 TL olduğu, 1 adet makine yönünden bu raporun hükme esas alındığı, tarafların defter ve belgelerine göre 06/06/2012 takip tarihi itibariyle bakiye borcun 6.474,52 TL olduğu, davalı- karşı davacı tarafça aynı zamanda takas mahsup talebinde bulunulduğundan bu bakiye iş bedeli davalı- karşı davacının ... firmasındaki makinedeki gizli ayıptan kaynaklı 6.750,00 TL'den mahsup edildiğinde kalan 275,42 TL ve İsrail'deki makineye ilişkin 16.370,75 TL bakımından karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın reddine, davacının takipte kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığından davalı yanın kötüniyet tazminatı talebinin de reddine; karşı davanın kısmen kabulüne, talebe konu alacak kalemlerinden 16.370,75 TL'nin ve 275,42 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, davalı-karşı davacının fazlaya ilişkin diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde, Fas ve İsrail'deki 3 makine dışında kalan Türkiye'deki 3 makineden sadece ... firmasında olan 1 adet makine yönünden ayıplı boyama yapıldığının kabul edildiğini, davalı tarafın ayıplı olarak boyandığını iddia ettiği makinelerin davacı şirket tarafından boyanan makine olup olmadığının sabit olmadığını, davalının kendi boya atölyesi de mevcut olduğunu, makineyi veya bir kısım parçaları kendisinin boyamış olabileceğini, hatta gayri resmi olarak başka firmalara da boyattığını, makine parçalarını boyalı olarak satın almış veya ikinci el makine parçaları kullanmış olabileceğini, davaya konu makinelerin davacı tarafından boyanan makineler olduğuna dair delil bulunmadığını, davalı tarafından gönderilen 30/05/2012 tarihli ihtarnamede sadece ... firmasında bulunan 1 adet makinede boyamanın ayıplı olduğunun iddia edildiğini,1 adet makine için belirlenen 6.750,00 TL boyama masrafının fazla olduğunu, davalının İsrail'e sattığı makineyi ...600,00 TL'ye boyattığına dair fatura sunduğunu, ayrıca 3 adet makinenin ... yeniden boyatıldığına ilişkin de 11.328,00 TL'lik fatura sunduğunu, bu bedelden 1 adet makineye 3.776,00 TL düştüğünü, ayrıca davacı şirket yetkilisinin 16/10/2019 tarihli duruşmada 1 adet makineyi 5.000,00 TL'ye boyamaya hazır olduğunu beyan ettiğini, mahkemenin, gerekçeli kararın 7. sayfasının 1. paragrafında; ihtilaf konusunu 6 adet makinenin bazılarının parçalarının davacı tarafından boyandığı kesin ve net olarak tespit edilememiş denirken, ... firmasındaki 1 adet makinenin ayıplı boyandığını kabul etmesinin çelişki oluşturduğunu, mahkemenin, gerekçeli kararın 7. sayfasının 3. paragrafında; "Türkiye dışındaki makineler ile ilgili bir değerlendirme yapılamayacağını" belirtirken, diğer taraftan İsrail'deki 2 adet makine parçalarının Türkiye'ye getirildiğini ve yeniden boyandığını kabul ederek buna dair 16.370,75 TL tazminata hükmetmesinin de çelişki oluşturduğunu belirterek, kararın kaldırılarak, asıl davanın kabulüne, karşı davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, gerekçeli kararda her iki tarafın da tanık beyanlarına yer verilmediğini, 2012/56 D.İş dosyasında tespitin 3 makine üzerinde yapılmasına rağmen kararda 1 makinede yapılmış gibi değerlendirildiğini, 03/05/2017 tarihli ek raporda defter incelemesi yapılmadığı halde gerekçeli kararda bu raporda yapılan defter incelemesi neticesinde davalının başka firmalarda iş yaptığı kanaatine varıldığının, ihtilaf konusu makinelerin bazılarının parçalarının davacı tarafından boyandığının kesin ve net olarak tespit edilemediğinin yazıldığını, bu raporda davaya konu makinelerin boyandığı dönemde davalının başka firmalar ile çalıştığına dair somut bir inceleme olmadığını, o dönem sadece davacı firma ile çalışıldığının ticari defterler üzerinde yapılan inceleme sonucunda verilen 30/09/2014 tarihli SMM bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, bu sebeple mahkeme gerekçesinin hatalı olduğunu, kendi tanıkları ile davacı tanığı ...'ın beyanlarıyla da bu durumun ortada olduğunu, 03/05/2017 tarihli ek raporu veren heyetin 14/10/2016 tarihli kök raporlarında (21.sayfa), "davalı şirketin boyamaya işlerini sadece davacı şirkete yatırdığı anlaşılmaktadır" dendiğini, ek rapordaki bunun aksine görüşün kendi uzmanlıkları dışında dayanaksız ve çelişkili olduğunu, ... firmasına ilişkin faturanın davacı ile ticari ilişkinin bitmesinden sonra 17/09/2012 tarihine ilişkin olduğunu, bu çalışmanın Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 14/06/2012 tarihli tespit raporu sonrasında olduğunu, davacı şirketin davalıya verdiği hizmet tarihleri ile davaya konu ayıplı makinelerin üretildiği ve satıldığı dönemin aynı olduğunu, yurt dışındaki 3 makinenin Türkiye'deki 3 makine ile aynı parti içinde ve tarihte üretildiğini, tespit tarihinde yurt dışında olduklarından onlarla özdeş hasarlı nitelikte olan Türkiye'deki makinelerle ilgili hasar ve ayıp tespiti yaptırıldığını, davalı fabrikasındaki 2 adet makinenin de tespit sonrasında elden çıkarıldığını, yurt dışındaki makinelerin de yüksek maliyet nedeniyle bilirkişi incelemesi için getirilemediğini, gerekçeli kararın 7. sayfasının 3.paragrafında "Fas'taki makinenin boyanmış olduğu" ifadesinin gerçek dışı olduğunu, bu makinenin boyandığına ya da ayıbın giderildiğine dair dosyada hiçbir delil bulunmadığını, bu makinedeki hasarın halen mevcut olduğunu, buna dair müşterinin şikayet mailleri, yazışmaları ve fotoğraflar ve müşteri tarafından yaptırılan tespitlerin dosyada mevcut olduğunu, İsrail'deki 1 adet makinenin ayıplı parçalarının garanti kapsamında bedelsiz değiştirildiğini, Ek 15'te sundukları faturada bu parçalar için gümrük beyannamesi için 30.000 Euro fiyat bildirildiğini, bu bedelin ayıplı ifa sebebiyle zararları kapsamında tahsili gerektiğini, dava tarihindeki kur üzerinden (2,35 TL) bunun karşılığının 70.500,00 TL olduğunu, ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduklarını, süresinde ihbar edildiğini, mahkemece tek bir makine için 6.750,00 TL zarar meydana geldiğinin kabul edilmesinin yerinde olmadığını, zarar hesabının istinaf dilekçesinin 8. Sayfasındaki açıklamalara göre yapılması gerektiğini, 10/07/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporundaki 1 adet boya gideri olarak belirlenen 48.000,00 TL'nin yerinde olduğunu, sundukları gelen mailler, fotoğraflar ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için mahkeme huzurunda dinlenen bilirkişilerin hesap usulünü açıklandıklarını, hükme esas alınan 29/04/2014 tarihli raporun eksik ve yetersiz olduğunu, hem boyama maliyetinin 6.750,00 TL olarak belirlendiğini hem de makinelerin zeminlerinin temizlenmesi işlemi ve yeniden elektrostatik toz boyama maliyetlerinin hesabının SMM bilirkişisine bırakılması gerektiğinin belirtildiğini, bu raporda sadece boya giderinin dikkate alındığının muhtemel olduğunu, zararın sadece boyama (boya) gideri olarak nitelendirilmesinin yerinde olmadığını, teknik servis forumlarından tüm makinelerdeki ayıpların aynı nitelikte olduğunun açıkça belli olduğunu, özellikle 22/12/2015 ve 14/10/2016 tarihli raporlarda gizli ayıpların ve sonuçlarının giderilme biçimlerinin açıklandığını, İsrail'deki 1 adet makine gövdesi bedelsiz değiştirildiğinden bu bedelin tamamını (70.500,00 TL), diğer 5 adet makine için ise 48.000,00 TL'den 240.000,00 TL zarar talep ettiklerini, yurt dışındaki diğer 2 adet makinenin ayıpların giderilmesi için Türkiye'ye getirlmeleri aşamasında, gümrük gideri, mali müşavirlik ücreti, nakliye ücreti ödeneceğinden ayrıca zararları olacağını (yaklaşık 10.085,50 TL), mahkemece hükme bağlanan 16.370,75 TL giderin Ek-12'de sundukları fatura ile ispat edilen 3 makinenin acil boyanacak yerlerine ilişkin parçaların başka firmaya boyatılmasına ilişkin 11.328,00 TL ve İsrail'deki 1 adet makinenin ayıplı parçalarının Türkiye'ye gelişi ve yurt dışına gönderilmesine ilişkin beyannameler ve faturalar ile ispatlanan gümrük giderleri, mali müşavirlik ücretleri ve nakliye ücretlerine dair toplam 5.042,75 TL'ye ilişkin olduğunu, bu bedellerin makinelerin ayıplarının tamamen onarım maliyeti olmadıklarını, bilirkişilerce raporlarda belirtildiği üzere ileri süreçte diğer kısımlarda da boyaların kabardığını belirterek, davalı-karşı davacının menfi ve müspet toplam 336.956,25 TL zararının tahsilini talep etmiş, ayrıca karşı davada reddedilen kısım bakımdan davacı, karşı davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin kabul edilen ana alacak miktarından yüksek olmayacağını, bu nedenle hükmedilen ücretin hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın bu yönden de düzeltilmesini talep etmiş, sonuç ve istinaf kısmında ise ıslah dilekçesindeki taleplerini tekrar etmiştir.Asıl dava, davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacıya 30/04/2011'den beri yapıldığı belirtilen makine iç yüzey boyama işine ilişkin olarak bakiye 6.474,58 TL iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine; karşı dava, davacı-karşı davalı tarafından yapılan iş ve verilen hizmet kötü ifa edildiğinden ayıp oranında bedelden indirim yapılması, asıl davadaki icra takibi ve cari hesaptan dolayı davalı-karşı davacının davacı-karşı davalıya borcu olmadığının tespitine karar verilmesi, ayıplı ifa nedeniyle uğranılan zararın (ıslahla 320.585,50 TL) ve yine bu nedenle ödenmek zorunda kalının 16.370,75 TL ayıp giderim bedelinin davacı-karşı davalıdan tahsili talebine ilişkindir.Karşı davadaki ayıplı ifa nedeniyle zarar kalemleri şu şekildedir; 1-Ayıplı ifa nedeniyle makinelerin yeniden boyanması sırasında, sökülüp tekrar montajına kadarki işçilik gider ve maliyeti, 2-İsrail'deki müşteriye ayıplı mal karşılığında gönderilen yenisinin bedeli 70.500,00 TL (30.000 E x 2,35 TL) ve boyanan eski parçaların hurda bedeli de dikkate alınarak uğranılan zararın tespiti ve tahsili, 3-Ayıplı ifa nedeniyle Fas'ta bulunan makine ve İstanbul'da müşterisinde bulunan (.... Ltd. Şti.) toplam 2 adet makinenin ayıplarının giderilme masraflarının, taşınma giderlerinin, sökülüp boyadıktan sonra yeniden montajının yapılması giderlerinin, ayıplı boyaların sökülmesi, zemin temizlenmesi, boyaların yeniden yapılması giderlerinin, işçilik maliyetlerinin, ayrıca bu süreçte müvekkilinin ve müşterisinin ve oluşacak tüm müspet ve menfi zararlarının tespiti ve tahsili.Davadan önce davalı-karşı davacı vekilinin talebi üzerine Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/56 D.İş sayılı dosyası üzerinden yapılan delil tespiti neticesinde Makine Müh. ... ve Kimyager ... birikişi heyeti tarafından sunulan 02/08/2012 havale tarihli raporda; dava dilekçesinde belirtilen adreslerdeki makinelerden ...Ltd. Şti.'nin Bayrampaşa/İstanbul adresinde bulunan ALC 720 TP Tekyüz Otomatik Laminasyon Makinesi ve imalatçı ...Ltd. Şti.'nin Sarıyer/İstanbul adresinde bulunan kullanılmamış olanları dahil makinelerin incelenmesi sonucunda, makinelerin elektrostatik boyama tekniği ile boyandığı, iç yüzey boyalarının kabarmış ve dökülmüş olduğu, bu boyama tekniğinde dikkat edilerek hassas olunması gereken birçok unsur dolayısıyla hata olasılığı mevcut olduğu, ayrıca bir sözleşme ve/veya teknik şartname olmaksızın boyama yapan kişinin boyamanın amacına uygun şartları bilerek davranmasının zorunlu olduğu, bu hataların çok dikkatli bir gözlemle tespitinin mümkün olabileceği, yüzey temizliği, topraklanma vb. birçok dikkat edilmesi gereken hususlardaki hataların zaman içinde ortaya çıkması nedeniyle boyanın teslim edildiği tarihte bu hataların tespitinin mümkün olamayabileceği, sonuç olarak; dosyada mevcut fotoğraflarda da görüldüğü üzere yapılan iş ve verilen hizmetin ayıplı ve gizli ayıplı olduğu belirtilmiş, bilirkişiler tarafından sonradan sunulan 08/08/2012 tarihli dilekçeyle, raporun sonuç bölümünde imalatçı ....Ltd. Şti.'nin adresinin yanlışlıkla vekili Av. ...'nin adresi olarak yazıldığı, doğru adresin ...Esenyurt/İstanbul olduğu belirtilmiş, sonrasında da buna dair adres düzeltiminin yapılmış olduğu 08/08/2012 havale tarihli yeni rapor dosyaya sunulmuştur.Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için mali müşavir Murat Kutanoğlu'ndan 13/12/2013 tarihli rapor ve 30/09/2014 tarihli ek rapor; kimya mühendisi ..., makine mühendisi ..., medeni hukuk öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. ... oluşan bilirkişi heyetinden 22/01/2014 tarihli rapor, aynı heyetten 29/04/2014 tarihli ek rapor; İTÜ makine mühendisi Doç. Dr. ..., hukuk fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. ..., kimya mühendisi ... oluşan bilirkişi heyetinden 16/03/2015 tarihli rapor, aynı heyetten 22/12/2015 tarihli ek rapor; İTÜ kimya mühendisi Prof. Dr. ..., borçlar hukuku öğretim üyesi Doç. Dr. ..., makine mühendisi ... bilirkişi heyetinden 14/10/2016 tarihli rapor, aynı heyettin 03/05/2017, 01/06/2018 ve 10/07/2019 tarihli ek raporlar alınmıştır.Alınan bu raporlardan sadece 29/04/2014 tarihli ek bilirkişi heyeti raporunda ve 14/10/2016 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile bu heyete ait ek raporlarda ayıplı boyalı olduğu kabul edilen makinelere ilişkin ayıp giderim bedeli belirlenmiş, diğer raporlarda buna dair bir değer belirlemesinde bulunulmamıştır. Bu raporlardan 29/04/2014 tarihli ek raporda, ... firmasındaki (üzerinde keşif yapılan) boyaları kabaran bir adet makinenin sökülüp, yeniden boyanması, tüm bu bahsi geçen makinelerin tamamen boyanıp temizlenmesi işlemi, yeniden elektrostatik toz boyama işlemi yapılması maliyetlerinin göz önünde tutulması gerektiği, toplam maliyetin bu sebeple 6.750,00 TL olarak ön görüldüğü, fabrikada müşterisini bekleyen 2 adet makine keşfi yapılan makine ile özdeş nitelikte ise kök raporda ayıba ilişkin belirtilenlerin bu makineler için de geçerli olacağı, 5 adet makinenin keşif mahalline getirilmediği için incelenemediği, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden makinelerde ayıba ilişkin net bir tespitin yapılamadığı belirtilmiş, ayrıca raporun 7. ve 8. bentlerinde; davalı-karşı davacının ... firmasına yaptırdığı ayıplı boyamanın temizlenip yeniden boyama maliyetlerinin faturalardan da SMM bilirkişisi tarafından incelenerek bulunabileceği, esas olarak her iki firmanın bu işi yapma ve yaptırma bedelleri alınıp, aralarında düzenlenen faturalardaki bedeller dikkate alınarak fiyatlamanın saptanabileceği, faturalardan bedeller tespit edilip SMM bilirkişisi tarafından toplam bedelin saptanabileceği belirtilmiştir.Bu rapor sonrasında SMM bilirkişi tarafından sunulan 30/09/2014 tarihli ek raporda, davalı-karşı davacının defterleri üzerinde yapılan incelemelerde boya hizmet alımlarını sadece davacı-karşı davalıdan temin ettiğinin belirlendiği, ... Boya ve Tual Boyadan mal ve hizmet alındığına dair herhangi bir tespit yapılamadığı, boya hizmetlerinin gayri resmi yoldan alındığına ilişkin iddia bakımından tarafınca değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş, 29/04/2014 tarihli ek raporun 7 ve 8. bentlerinde belirtilen hususlarda bir belirlemeye gidilmemiştir.Mahkemece alınan 14/10/2016 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; tespit raporu ve 22/01/2014 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile dosya kapsamındaki deliller doğrultusunda boya kabarması ve dökülmesi nedeniyle ayıplı olduğu iddia edilen makine sayısının 3 adet olarak değerlendirme yapılmasının uygun olacağı, yapılan piyasa araştırmasında davaya konu makinelerin elektrostatik toz boyama ücretinin m² birim fiyatının yaklaşık 3.000,00 TL / 5.000,00 TL arasında değişkenlik gösterdiği, 3 adet makinedeki ayıpların komple yeniden boyanma maliyetlerinin; boyanması gereken yüzeylerin yaklaşık 12 m²/adet olması, ortalama boyama maliyetinin 4.000,00 TL / m² olması göz önünde bulundurulduğunda toplam 144.000,00 TL olduğu belirtilmiş; aynı heyet tarafından sunulan 03/05/2017 tarihli ek raporda, ticari defterler üzerinde yapılan mali incelemeler neticesinde davalı şirket kayıtlarına göre davalının davacıdan boyama hizmeti aldığı dönemde başka bir firmadan hizmet almadığı ve yalnızca davacı ile çalıştığı tespit edilmişse de; davalı tanıklarından ... Boya firması tarafından verilen tanık ifadesinde 2012 yılında davalıya boyama hizmeti verildiği ifade edildiğinden, ayrıca dosyada bulunan 17/09/2012 tarihli Yiğit Boya tarafından davalıya kesilen faturada da davalıya boyama işi yapıldığı görüldüğünden, davalının davacından başka firmalarla da iş yaptığı ancak bu işlerin davalı ticari defter ve kayıtlarına geçirilmediği yani kayıt dışı yaptırılmış olabileceği, bu nedenle 6 adet makinenin parçalarının davacı tarafından boyandığının tespit edilemediği, boyama işlemi ayıplı çıkan makinelerden hangilerinin davacıya yansıtılabileceğinin tespiti için davalı tarafından gönderilen ihtarnamenin incelenmesi gerektiği, 30/05/2012 tarihli bu ihtarnameye göre sadece ... firmasındaki makine bakımından davalı-karşı davacının ayıplı ifa iddiasının yerinde görülebileceği, diğer 5 makine bakımından ileri sürdüğü iddialarını ispatlayamadığı, bu makineye ilişkin ayıbın giderilme bedelinin ise piyasa rayiçlerine göre 3.000,00 TL /m² x 12 m² = 36.000,00 TL olduğu belirtilmiş; aynı heyet tarafından sunulan 01/06/2018 tarihli ek raporda, belirlenen 4.000,00 TL'lik m² birim fiyatı tekrar edilmiş; 10/07/2019 tarihli ek raporda ise, söz konusu boyamanın 4.000,00 TL m² birim fiyat üzerinden 12 m²'lik alan için 48.000,00 TL tutarında bir ücret karşılığı yaptırılabileceği belirtilmiştir. Mahkemece, "03/05/2017 tarihli raporda açıklandığı üzere, yaptırılan defter incelemesi neticesinde davalı/karşı davacının davacıdan başka firmalarla da iş yaptığı kanaatine varılmış, ihtilaf konusu 6 adet makinenin bazılarının parçalarının davacı tarafından boyandığı kesin ve net olarak tespit edilememiş, ... firmasındaki makine dışında makineler üzerinde inceleme yapılması mümkün olmamıştır." şeklinde bir gerekçeye yer verilmiş ise de, yukarıda özetlendiği üzere 03/05/2017 tarihli raporda "yaptırılan defter incelemesi neticesinde davalı/karşı davacının davacıdan başka firmalarla da iş yaptığı kanaatine varıldığı," belirtilmeyip, raporda "ticari defterler üzerinde yapılan mali incelemeler neticesinde davalı şirket kayıtlarına göre davalının davacıdan boyama hizmeti aldığı dönemde başka bir firmadan hizmet almadığı ve yalnızca davacı ile çalıştığı tespit edilmişse de;" denilerek devamında yapılan tanık beyanı ve faturaya ilişkin değerlendirmeler neticesinde ihtilaf konusu 6 adet makinenin bazılarının parçalarının davacı tarafından boyandığının kesin ve net olarak tespit edilemediği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.Yukarıda özetlenen Bakırköy 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/56 D.İş sayılı dosyasına sunulan 02/08/2012 havale tarihli rapordan anlaşılacağı üzere, davaya konu 6 adet makineden davalı-karşı davacı şirket adresinde bulunan 2 adet makine ile dava dışı ... firmasında bulunan 1 adet makine üzerinde tespit yapılarak, mahkemece alınan bilirkişi raporlarıyla da teyit edildiği üzere gizli ayıplar belirlenmiştir. Davacı-karşı davalı tarafça dava dilekçesinde, yapılan işten dolayı davalı-karşı davacıdan 26/03/2012 tarihi itibariyle bakiye 6.474,58 TL alacak kaldığının belirtilmiş olması, davalı-karşı davacı tarafça ayıp ihbarına ilişkin ihtarnamenin 30/05/2012 tarihinde gönderilmiş ve ayıplı ifaya ilişkin tespitin 14/06/2012 tarihli taleple yaptırılmış olması, ... Boya tarafından davalı-karşı davacıya kesilen boyama işi faturasının 17/09/2012 tarihli olması, ... Boya firması tarafından verilen tanık ifadesindeki "2012 yılında davalıya boyama işi yapıldığı" beyanının bu fatura tarihine ilişkin olarak kabul edilmesi gerekmesi, SMM bilirkişi tarafından sunulan 30/09/2014 tarihli ek raporda davalı-karşı davacının defterleri üzerinde yapılan incelemelerde boya işinin sadece davacı-karşı davalı tarafından yapıldığının belirlendiğinin belirtilmesi hususları göz önünde bulundurulduğunda, davaya konu dönemde davalı-karşı davacının sadece davacı-karşı davalıya makine boyama işi yaptırıldığının kabul edilmesi gerektiği, 03/05/2017 tarihli rapordaki ve buna paralel olarak mahkeme gerekçesindeki bunun aksine kabulün yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Yine, hükme esas alınan 03/05/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davalı-karşı davacı tarafça gönderilen 30/05/2012 tarihli ihtarnamede sadece ... firmasındaki makine bakımından ayıp ihbarında bulunulduğu, diğer 5 makine bakımından bu ihtarın dikkate alınamayacağı belirtilmiş, mahkemece de netice itibariyle bu görüş doğrultusunda bir değerlendirme yapılmış ise de, söz konusu ihtarnamenin içeriği incelendiğinde, sadece ... firmasındaki makineye ilişkin olmadığı, diğer makinelerle ilgili müşteri şikayetlerine de yer verildiği, ayrıca mevcut ayıpların gizli ayıp mahiyetinde olmaları nedeniyle ortaya çıkmalarından sonra makul sürede yaptırıldığı anlaşılan tespit sonucunda alınan raporu da davacı-karşı davalı tarafa tebliğ ettirilmiş olmasının da en azından Türkiye'deki 3 makine bakımından süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunu ortaya koyduğu, bilirkişi raporundaki ve netice itibariyle mahkeme kararındaki bunun aksine kabulünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu açıklama ve tespitler doğrultusunda, mahkemece Türkiye'deki 3 adet makinenin ayıplarının giderilme bedellerine ilişkin olarak aldırılan iki ayrı bilirkişi heyeti raporundaki rakamlar birbirinden çok farklı olup, her iki raporda da söz konusu bedel belirlemelerinin hangi tarih esas alınarak yapıldığı belirtilmemiştir. Bu nedenle bu 3 makinenin tespit raporuyla belirlenen ayıplarının 2012 yılı itibariyle giderilme bedellerinin, dosyadaki buna ilişkin raporlar arasındaki çelişkiler de giderilmek ve davalı-karşı davacı vekilin istinaf dilekçesinin 8. sayfasında bu bedelin belirlenmesinde dikkate alınması gerektiğini belirttiği hususlar ile davacı-karşı davalı vekilinin istinaf dilekçesinin 4. bendinde belirtilen hususlar ayrıntılı değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi için farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken böyle bir rapor alınmaksızın yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması yerinde olmamıştır.Ayrıca, mahkemece bir taraftan sadece ... firmasındaki bir adet makine bakımından ayıplı ifa iddiasının yerinde görüldüğü belirtilip buna ilişkin ayıp giderim bedeline hükmedilirken, diğer taraftan Türkiye'deki 3 adet makinenin acil boyanacak parçalarına ilişkin boya masrafı olduğu belirtilen 11.328,00 TL ile İsrail'deki bir adet makinenin hasarlı parçalarının Türkiye'ye gelişine ve yeni parçaların İsrail'e gidişine dair gümrük, mali müşavirlik ve nakliye masraflarına ilişkin olan 5.042,75 TL olmak üzere toplam 16.370,75 TL bakımından da davalı-karşı davacı tarafın haklı görülmesi çelişki oluşturduğu gibi, İsrail'deki bir adet makineye ilişkin gidiş geliş masrafları yerinde görülürken bunun gerekçesini oluşturan tamir masrafına ilişkin 70.500,00 TL'nin yerinde görülmemesi de ayrıca çelişkili bir durum oluşturmaktadır. Mahkemece, çelişkiler giderilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, bu kaldırma gerekçesi doğrultusunda sair istinaf itirazları bu aşamada değerlendirilmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2-Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin26/12/2019 tarih, 2014/625 esas, 2019/1399 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Tarafca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,5-Tarafca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 17/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.