T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/993
KARAR NO: 2020/1624
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 31/10/2019
NUMARASI: 2014/440 Esas, 2019/756 Karar
DAVA TAZMİNAT
BİRLEŞEN İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
ESAS NO: 2012/268 Esas
DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ : 30/12/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Asıl davada davacı yüklenici vekili, davalı ... A.Ş. ve dava dışı ... ... ile arsa sahibi ... ’nın, arsa sahibine ait, İstanbul İli, ... İlçesi, ... ada, ... parselde kayıtlı taşınmaza inşaat yapılması için İstanbul .... Noterliğinin 10.10.2007 tarih ve ... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince taşınmaz üzerinde yapılacak inşaatın yapım işi için taraflar arasında İstanbul .... Noterliğinin 03.04.2008 tarih ve ... yevmiye nolu “Düzenleme Şeklinde İnşaat Sözleşmesi" ve İnşaat Ek Sözleşmesi düzenlendiğini, Ek Sözleşmesinin 3. maddesi ile esas sözleşmede belirlenen inşaat yapım m2 birim fiyatının 570,00 Euro olarak belirlendiğini, son projeye ve davalının ilgili belediyeden almış olduğu ruhsata göre inşaatın yapıldığını ve inşaatın yaklaşık 45.000,00 m2’ye ulaştığını, sözleşmenin 7. maddesinde, projenin tatbikatı esnasında ileride kottan dolayı ve/veya sair nedenlerle çıkması muhtemel inşaat yüzölçümündeki artışların 5. maddesinde belirtilen bedelle çarpılmak suretiyle işin tutarına ekleneceğinin belirtildiğini, sözleşmenin 11. maddesine göre işin bitirilmesi gereken tarihin 20.10.2010tarihi olduğunu, bu tarihe kadar sözleşmede belirtilen takribi 20.500,00 m2 işin üzerinde inşaat yapıldığını, ancak işverenin projeyi değiştirmesi nedeniyle işin başlangıçta düşünülen miktarın iki katından fazla bir miktara ulaşmasının, işin yapım süresini uzattığını ve davalı şirketin ödeme akışını kesmesinin işin yavaşlamasına neden olduğunu, müvekkili şirkete gecikmeden dolayı çekilen ihtarnameye verilen cevapta gecikmenin davalı şirketten kaynaklandığının belirtildiğini ve düzenlenen hakedişle o güne kadar yapılan işin bedeli olan 7.946.223,34 Euro’nun ödenmesinin talep edildiğini ancak ödeme yapılmadığını, inşaatın durumu ve yapım seviyesinin değerlendirilmesi için müvekkili şirket tarafından alınan 05.04.2012 tarihli teknik rapora göre toplam brüt inşaat alanı 43.321,0204 m2, tamamlanma oranı %95,03 olarak ve davalıdan alacağının 12.222.081,55 Euro alacaklı olduğunun belirlendiğini; bu alana ilave olarak brüt inşaat alanında gözükmeyen parsel yaklaşım yolları ve çevre düzenlemesi işi ile birlikte toplam işin; 45.645,00 m2, toplam imalat bedelinin; 45.645,00 m2 x 570,00 Euro = 26.017.650,00 Euro + KDV = 30.700.827,00 Euro olduğunu, tamamlanan inşaat kısmının toplam inşaatın %95,03’ü olduğundan kesinleşen inşaat hakedişi alacağının KDV dahil 30.700.827 Euro /100 x 95,03 = 29.174.995,89 Euro olduğunu; ayrıca İnşaat sözleşmesi kapsamında olmamakla beraber inşaat alanında bulunan Elektrik Kurumuna ait bir adet elektrik trafosunun deplasesi için yapılan inşaat işleri tutarının KDV dahil 254.854,04 Euro olduğunu, buna göre davalı şirketin toplam ödeme yükümlülüğünün inşaat hakedişinden KDV dahil 29.174.995,89 Euro, trafo deplase hakedişinden: 254.854,04 Euro olarak toplam KDV dahil29.429.849,93 Euro olduğunu, davalı şirketin müvekkiline inşaat yapım bedeli ve KDV olarak toplam 17.207.769,42 Euro ödeme yaptığını, kalan 29.429.849,93 - 17.207.769,42 = 12.222.080,51 Euro bakiye bedel için davalıdan alacaklı olduğunu, müvekkilinin hakediş bedeli talebine rağmen, davalının ödeme yapmayarak temerrüde düştüğünü, sözleşmenin 14/son maddesi gereğince ceza ödeme yükümlülüğünün doğduğunu, müvekkilinin davalının temerrüde düştüğü tarih itibariyle yapmış olduğu işin toplam bedelinin KDV dahil 28.653.118,75 Euronun %15’ine tekabül eden 4.297.967,81 Euro cezai şartın müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek, inşaatın müvekkili tarafından bitirilmesine izin verilmesine, 50.000,00 Euro inşaat yapım bedeli ile 4.297.967,81 Euro cezai şartın, fiili ödeme günü itibariyle TL karşılığının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline; dava sonuçlanıncaya kadar taşınmazın 3. kişilere devir ve temlikinin önlenmesi için ihtiyati tedbire karar verilmesini talep ve dava etmiş; 04/04/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile inşaat alacağı talebini artırarak 10.701.443,07 Euronun fiili ödeme günü itibariyle TL karşılığının dava tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının üstlendiği yapım işlerinin tamamlanma süresinin 20.10.2010 tarihi olduğunu; davacı tarafa gönderilen ihtarnameler ile işin tamamlanması ve teslimi ile aksi takdirde sözleşmenin 18. maddesindeki cezaların talep edilebileceği, sözleşmenin fesih edilebileceği ayrıca müvekkili şirketin uğradığı kira kaybının ve müspet zararların talep edileceğinin ihtar edildiğini; sözleşmenin 11/3.- 11/5. - 7. maddesine aykırı davranan davacının keyfi şekilde sözleşme hükümlerini hiçe sayarak işin tamamlanma tarihini 01.05.2014 tarihine ertelemesinin maddi gerçeğe ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu; %75’i tamamlanan binada davacı tarafın müvekkilinden alması gereken bedelin 19.030.818,00 Euro x %75 =14.273.113,50 Euro+KDV=16.842.273,03Euro olduğunu; davacı tarafa 17.214.514,08 Euro ödendiğini, müvekkilinden alacağının olmadığını; davalı yanın inşaatı tamamlayıp teslim etmemesi nedeniyle oluşan kira kaybı alacakları için ayrıca dava açıldığını, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinin cezalar başlıklı 18/son maddesinde, avans veya hakedişlerin ödenmemesi halinde ödemelerin yapılacağı para cinsine göre Merkez Bankası kısa vadeli avans faizine uyguladığı faiz oranı uygulanarak bulunacak gecikme faizinin hakedişe ilave edileceğinin yazıldığını, bu konuda sözleşmede ayrıca hüküm olduğundan, sözleşmenin 14/son maddesinde kararlaştırılan koşulun hakediş ödemelerine uygulanmasının mümkün olmadığını, sözleşmeyi müvekkilinin haksız ihlal etmediğini; davacıya yaptığı işin bedeline karşılık fazlası ile ödeme yaptığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davacı iş sahibi vekili, inşaatı bitirmek üzere izin verilmesini; müvekkilinin, arsa sahibi ile yapılan Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile yükümlendiği inşaat yapım işini taşeron olarak davalı şirkete verdiğini, taraflar arasında düzenlenen 03.04.2008 tarih ve 8433 sayılı Düzenleme Şeklinde İnşaat Sözleşmesinin 11. maddesine göre işin tamamlanma süresinin inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 24 ay olduğunu, inşaat ruhsat tarihinin 17.10.2008 tarihi olduğuna göre, inşaatın bitirilip teslim edilmesi gereken tarihin 17.10.2010 tarihi olması gerektiğini; 22.08.2007 tarihli sözleşmede inşaat alanının 33.375,73 m2 olarak yazıldığını, işin maliyetinin 33.275,73 m2 x 515,50 Euro = 17.153.638,82 Euro olduğunu; davalı yanın müvekkiline hiçbir surette teminat mektubu vermemiş olmasına rağmen, kendisine 17.214.514,08 Euro ödeme yapıldığını, ... Mühendislik Danışmanlık Ve Tic. Ltd. Şti. aracılığı ile yapılan tespite göre inşaatın %76,31 oranında bitirildiği ve inşaat alanının ise, 33.387,41 m2 olduğunun tespit edildiğini; İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/46 D.İş sayılı dosyasında düzenlenmiş bulunan 23.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda, inşaatın %75’inin tamamlanmış sayılabileceği ve tamamlanma bedelinin 4.757.704,50 Euro + KDV mertebesinde bulunduğunu ve bu işlerin ikmali için 150 takvim gününe ihtiyaç bulunduğunun anlaşıldığını; inşaatın değeri konusunda yapılan ekspertiz raporuna göre, bloğun getirebileceği aylık kira bedelinin toplam 331.472,00 USD olduğunun belirtildiğini; buna göre davalının inşaatı teslim etmesi gereken 17.10.2010 tarihinden dava tarihine kadar olan 24 aylık süre boyunca mahrum kaldığı kira bedeli olan 331.472,00 USD x 24 ay = 7.955.328,00 USD’nin fiili ödeme günü itibariyle TL karşılığının Amerikan Doları cinsinden mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiğini, davalı ile yaptıkları anlaşma gereği m2 başına ödenecek olan 570,00 Euro olduğu cihetle inşaatta tamamlanmayı bekleyen işlerin kalem kalem saptanarak bedellerinin tespiti ile masrafın m2/570,00 Euro’yu aşması halinde aşan kısım kadarıyla davalıdan tahsiline, ancak inşaat toplam maliyetinin davalıya evvelce yapılan 17.153.638,82 Euro ödemeyi aşması halinde tamamlama masrafının davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.Birleşen davada davalı vekili, işin zamanında tamamlanmamasının, müvekkili şirket tarafından yapılan imalat bedellerinin zamanında ödenmemesi ve başlangıçta tahmini 20.500,00 m2 belirlenen inşaat miktarının uygulama projeleri ile yaklaşık 45.000,00 m2’ye ulaşmasından kaynaklandığını; düzenlenen hakedişlerle o güne kadar yapılan işin bedeli olan 7.946.223,34 Euronun kendilerine ödenmediğini, düzenlenen 05.04.2012 tarihli teknik raporda, brüt inşaat alanının 43.321,0204 m2, inşaat tamamlanma oranının % 95,03 olarak belirlendiğini; müvekkilinin açmış olduğu alacak davası tarihine kadar yapılan toplam imalat bedeli olan KDV dahil 29.429.849,93 Euro’dan müvekkiline ödenen toplam 17.207.769,42 Euro’nun düşülmesi ile kalan KDV dahil 12.222.080,51 Euro bakiyenin müvekkili şirketin alacağı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; inşaatın tamamlanma oranının %95,03 olduğu, taraflar arasında tanzim edilen sözleşmede belirtilen cezai şartlar çerçevesinde işin gecikme süresinin 1 ay 23 gün olduğu, dava konusu taşınmazın 03/03/2015 tarihinde yapılan kiralama nedeniyle düzenlenmiş bulunan kira sözleşmesinde yazılan aylık kira bedeli ve 33.387,00 m² yüzölçümüne göre belirlenen birim m² kira değerinin 7,78 USD/m² olduğu, onaylı proje ve ruhsatta yer alan toplam inşaat alanının 33.387,40 m² olması karşısında taraflar arasında tanzim edilen sözleşmelerde tespit edilen birim fiyat m² inşaat alanı bedeli olarak belirlendiği, bu fiyatın binalara veya tüm yapı alanına ilişkin olarak düzenlendiğinin belirtilmediği, bina inşaat alanı dışında kalan imalat kalemlerine ilişkin bedellerin hesabı ile ilgili herhangi bir tespit ve açıklama bulunmadığı, bina dışında kalan istinat duvarları, şaft ve asansör boşlukları, peyzaj alanları, teras alanları ve kullanılabilir çatı alanları, otoparka giriş rampası A-B-C bloklara taşıtla erişim yolları, binaları birbirine bağlayan sert zeminli yaya yolları, yeşillendirilmiş teras alanları, çatı katı açık ve kapalı alanlar, dış cephede yer yer dış duvarların kat döşeme hizasından içeri çekilmesinden kaynaklanan ve binanın dışında yer alan kayıp alanları da dikkate alınması gerektiği, zira onaylı mimari projede emsale tabi inşaat alanı dışında yapılmış olan ve az yukarıda maddeler halinde yazılan imalatların da bina alanları içinde ve dışında inşaat imalat kalemi olduğu ve bu imalatların da yapılmış bulunduğu, yerinde mevcut olduğunun görüldüğü, esasen bu imalat kalemlerinin her birinin de birer maliyet unsuru olduğu ve harcama gerektirdiği, yapılan değerlendirmede, bu imalatlar için yapılan harcama ve masrafların da bir bedel teşkil edeceğinin belirlendiği, özellikle arazinin topoğrafik yapısından kaynaklanan fore kazık ve istinat perdelerinin bina alanı dışında esaslı harcama gerektiren imalat kalemleri olduğu, çatı katlarında yapılan çatı arası büyütmelerin, bloklar arasındaki köprülü geçiş imalatlarının ve bu imalatlara benzer olan ve 05.04.2012 tarihli İTÜ raporunda yazılmak suretiyle hesaplamalarda dikkate alınan diğer yapı ve imalat bedellerinin de göz ardı edilemeyecek boyutlarda masraf ve maliyet içerdiği görülte olup, aynı şekilde yürüyüş yolları, otoparklar, çevre düzenlemesi ve peyzaj çalışmaları, ihata duvarları, demir korkuluklar da ruhsatta yazılı bulunan ve imar durumuna ve inşaat emsaline tabi inşaat alanı dışında yapılmış olan imalat kalemleri olup, bu imalat kalemlerinin de birer maliyet unsuru olarak değerlendirilmesinin yerinde olacağı, yapılan değerlendirmenin ruhsatta belirtilen alan değil yapılmış olan fiili mevcut inşaat ile değerlendirilmesi gerektiği kanaatinin hasıl olduğu, bu haliyle hakedişin (20/06/2008 tarihli ek sözleşmenin 3. Maddesi ile inşaat yapım m² birim fiyatının 570,00 Avro olarak düzenlenmiş olması dikkate alınarak) 43.321,02 m² x 570,00 Avro/m² = 24.692.981,40 Avro olacağı işin tamamlanma aşamasının denetime uygun olduğu kanaatine varılan rapor çerçevesinde tespit edilen %95,03 olduğu gözetilerek 24.692.981,40 Avro* %95,03 = 23.465.740,22 Avro ile %18 oranında KDV de dahil edilerek toplam maliyetin ; 27.689.573,46 Avro olacağı, trafo deplase hakedişi olan 254.854,04 (KDV dahil)Avro' nun da dahil edilerek de davacı firmanın yapmış oldğu imalatlar nedeniyle talep edebileceği hakediş tutarının 27.944.427,50 Avro olduğu kanaatinin hasıl olduğu, tarafların kayıtları üzerinde yapılan mali inceleme neticesinde davalı tarafından davacıya yapılan ödemenin 17.242.984,43 Avro olduğu, bu miktarın da imalat hakedişinden mahsubu ile bakiye imalat alacağının 10.701.443,07 Avro olacağı, taraflar arasında tanzim edilen sözleşmenin 14/ son maddesinde; "İşverenin sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı olarak gerekçesis şekilde ihlal ederek temerrüde düşmesi halinde ve söz konusu temerrüdü 30 gün içerisinde düzeltmemesi halinde veya sözleşmeden herhangi bir neden olmaksızın cayması halinde işveren yüklenicinin zarar ve ziyanına ilave olarak ceza olarak BK 158/2 uyarınca temerrüt tarihi itibariyle yüklenicinin yapmış olduğu işin toplam bedelinin %15' i oranındaki bedeli 30 gün içerisinde ödemekle yükümlü olacaktır" hükmünün imza altına alındığı, bu itibarla davacının imalatını yapmış olduğu %95,03 oranlı işe tekabül ettiği yukarıda açıklanan 27.944.427,50 Avro miktar üzerinden %15 oranında tazminatı (4.191.664,13 Avro )ödemekle yükümlü olacağı, bu itibarla davalı tarafından davacıya hesaplanan miktar itibarıyla ödenmeyen hakedişinin ve hesaplanan tazminat alacağının tazminine ilişkin olarak hüküm verilmiş olup, davalı beyanına göre de teslim tarihinin 01/05/2014 tarihi olduğu baz alındığında, 03.04.2019 tarihli ıslah talebine karşı yöneltilen zamanaşımı itirazının da yerinde olmadığının anlaşıldığı, keza sözleşmenin 12.maddesi ile yirmi dört aylık sürede sekiz adet hakediş düzenleneceğinin açıklandığı, ancak bu hususun mahkemece yapılan yargılama ve alınan raporlar ve ek raporlar ile ortaya çıkarılabildiği; öte yandan birleşen dava yönünden yapılan değerlendirme de işin teslim süresine ilişkin olarak dosya kapsamı ile aldırılan 27/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda sadece sözleşme kuralları baz alınarak yapılan değerlendirmede; Tadil Yapı Ruhsatının 16/12/2009 tarihinde alınmış olması karşısında; taraflar arasında tanzim edilen sözleşmede belirlenen 24 aylık sürenin 20.500,00 m² için belirlendiği, bunun karşısında iş miktarında ve imalat miktarında artma söz konusu olmakla; (yukarıda açıklandığı üzere mahkemece benimsenen) 43.321,02 m² miktarlı inşaat alanı için teslim süresinin oran orantı yapılarak 50,72 ay olması gerektiği, bu haliyle tadil yapı ruhsatı tarihinin 16/12/2009 olması dikkate alındığında işin teslim süresinin 50,72 aylık süre baz alındığında 08/03/2014 olması gerektiği, bu itibarla işin davalı beyanına göre teslim tarihinin 01/05/2014 tarihi olduğu baz alındığında 1 ay 23 günlük bir gecikme yaşandığı, gecikmeden kaynaklanacak tazminatın sözleşmede 500,00 Avro olarak belirlenmiş olmasına istinaden gecikme tazminatının 26.500 Avro olarak tesbit edilebileceğinin ifade olunduğu, buna karşın davalı-karşı davacı tarafça ödemelerin zamanında ve gerekli miktarda yapılmadığı, taraflar arasında imzalanan ek sözleşme ile bizzat davalı-karşı davacı tarafın da kabulünde olmakla maliyet artışları yaşandığı, keza inşaat miktarındaki artışa ve inşaatın davacı-karşı davalı tarafça buna karşın %90 üzerinde bir oranla tamamlanmasına rağmen 2011 yılı ve sonrasında davacı-karşı davalı yana sözleşmenin 17.2.maddesi hilafına avans ya da hakediş ödemelerinin de yapılmadığı gerçeği karşısında, davacı-karşı davalı yana teslim bakımından bir kusur yüklenmesi mümkün olmayıp, edimini sözleşmeye uygun şekilde ifa etmeyen davalı-karşı davacı yanın birleşen davaya konu talepte bulunabilmesi mümkün görülmediği gerekçesi ile; asıl davada davanın kısmen kabulü ile; inşaat yapım bedelinden kaynaklanan 10.701.443,07 Euro ve 4.191.664,13 Euro tazminat alacağının dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4-a maddesi uyarınca işletilecek yasal faizi birlikte ve fiili ödeme günündeki TC Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine; Birleşen davanın reddine karar verilmiştir.Birleşen dosyada davacı iş sahibi vekili istinaf başvuru dilekçesi ile; sözleşmenin götürü sözleşme olduğunu, yapıldığı iddia edilen işlerin onaylı projede mevcut olduğunu, ek imalat bedeli hesaplanmasının yerinde olmadığını; işin kendileri tarafından bitiriliğini ve yapılan ödemelerin mahkemece dikkate alınmadığını; bilirkişi raporlarındaki çelişkinin giderilmediğini; ilave iş yapılması konusunda onay alınmadığı gibi bu konuda bir talepte de bulunulmadığını; inşaatın davacı tarafından bitirilmediği için iş sahibi tarafından bitirildiğini; davanın kısmi dava olarak açıldığını, ıslahla talep edilen kısmın zamanaşımına uğradığını; belirsiz dava olarak kabul edilirse muaccel olmayan alacak için açıldığından davanın reddi gerektiğini; ıslahla artırılan kısma dava tarihinden faiz işletildiğini; davacının tazminat talep edemiyeceğini aksi kabul edilse bile sözleşme 14/son maddesi uyarınca faiz talep edebileceğini; davacıya yaptığı iş bedelinin ödendiğini, alacağın olmadığını, 24 aylık temerrüt nedeniyle kira bedellerinin ödenmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasına, davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davacı yüklenici tarafça ödenmeyen 50.000,00 Euro inşaat yapım bedeli ile sözleşme gereği 4.297.967,81 Euro cezai şart bedeli için açılan davada; davacı vekili, inşaat alacağı talebini ıslah ederek 10,701.443,07 Euronun tahsilini talep etmiştir. Davacı iş sahibi tarafından açılan birleşen davada gecikme nedeniyle mahrum kaldığı kira bedeli, eksik iş bedelinin tahsiline karar verilmesi talep edilmiş ve dosyalar birleştirilerek yapılan yargılamada mahkemece son bilirkişi raporu hükme esas alınarak, davalının ıslaha karşı yaptığı zamanaşımı defi reddedilerek ve 43.321,02 m² inşaatın %95 oranında bitirildiği kabul edilerek sözleşmedeki 570,00 Euro/m² birim fiyat üzerinden 10.701.443,07 Euro iş bedeli ve 4.191.664,13 Euro tazminat alacağına hükmederek, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 107/1. maddesinde; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir hükmüne yer verilmiştir. Davacının dava dilekçesinde açıkladığı olaylar ve talepleri dikkate alındığında; davacının dava tarihi itibarıyla alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumda olup, davacının dava dilekçesinde alacağını kısmi dava olarak belirtmesinde ve mahkemece kısmi alacak davası olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı kısmi dava, 6100 sayılı HMK'nın 109. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin 1. fıkrasında “Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir” hükmüne, 6644 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle yürürlükten kaldırılan ancak dava tarihinde yürürlükte olan 2. fıkrasında ise; “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre, kısmi dava açılabilmesi için; talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olması ve talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmalı bulunması veya açıkça belirli olmaması gerekir. Şayet, talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. Somut olayda da; davacı tarafından davalıdan ilave iş bedelinin talep edildiği, davalı tarafından ilave iş bedelinin kabul edilmeyerek ödenmediğinden, alacak miktarının ihtilâflı olduğundan bahisle 50.000 Euro üzerinden dava açılmış, inşaat alacağı miktarı 04/04/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile artırılarak 10,701.443.07 Euroya yükseltilmiştir. Davalı cevap dilekçesinde ilave iş bedeli alacağını kabul etmediklerini, sözleşmeye göre fazla ödeme yaptıklarını beyan ettiğinden davacının alacak talebi taraflar arasında tartışmalı hale gelmiştir. Böyle bir durumda ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davacı yüklenicinin dava tarihi itibariyle yürürlükte olan usul hükümleri gözetildiğinde kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmiştir. Dava dilekçesindeki taleplerin 6098 sayılı TBK'nın 147. maddesinde sayılan istisnalar kapsamına girmediği dosya kapsamından anlaşıldığından, eldeki dava aynı madde uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Dava 28/06/2012 tarihinde açılmakla dava konusu yapılan alacak en geç bu tarihte muaccel hale gelmiş ve 5 yıllık zamanaşımı süresi dava tarihi itibariyle başlamıştır. Islah ise 5 yıllık süre geçtikten sonra 04/04/2019 tarihinde yapılmıştır. Açılan kısmi davada istenen miktar 50.000,00 Euro olduğundan dava açılmakla ancak bu miktar için zamanaşımı kesilmiş olup, ıslahla istenen miktar yönünden zamanaşımı kesilmiş değildir. Islah tarihinde 5 yıllık zamanaşımı süresi dolduğu için bu kısım için davanın reddi gerektiği halde, mahkemece, teslimden sonra zamanaşımının başlayacağı gerekçesi ile zamanaşımı def'inin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. (Bkz.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02/11/2020 tarih ve 2020/1166 esas, 2020/2875 karar sayılı kararı)Mahkemece yapılan yargılama sırasında yapılan iş miktarı konusunda birden çok bilirkişi raporu alınmış ve taraf vekillerince özel raporlar ibraz edilmiş, mahkemece son rapordaki tespitler esas alınarak yapılan iş miktarının 43.321,02 m² ve işin tamamlanma oranının %95,03 olduğu kabul edilerek, 570,00 Euro/m² hesabı ile 43.321,02 x 570,00 %95,03 + %18 KDV hesabı ile toplam maliyetin 27.689.573,46 Euro olduğu kabul edilmiştir. Ancak, iş miktarının İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/46 D.İş sayılı dosyasında düzenlenmiş bulunan 23.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda, inşaatın %75’inin tamamlanmış sayılabileceği; mahkemece yapılan keşif sonucu alınan 03/02/2014 tarihli raporda 34.229.715m2 inşaat alanına göre maliyet hesabı yapılması gerektiği, çatı büyütmeleri ve kazık destek yapısı olan imalatın eklenmesi halinde 35.871.360m2 inşaat alanına göre maliyet hesabı yapılması gerektiği belirlenmiş; 18/04/2017 tarihli raporda %85 bitirme oranı olduğu ve 33.387.06m2 inşaat alanına göre maliyet hesabı yapılması gerektiği ve mahkemenin hükme gerekçe yaptığı 26/04/2018 tarihli raporda ruhsatta yazılı inşaat alanına göre hesaplama yapılmış, ancak yerindeki fiili inşaat ve imalat alanına göre 43.321.02m2 ve %95.3 seviyesinde olduğu belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Taraflarca ibraz edilen özel raporlarda ise yine farklı tespitlere ulaşılmıştır. Mahkemece yapılan keşif sonucu alınan raporlar ve özel raporlar arasındaki çelişkinin giderilemediği ancak taşınmaza ilişkin belediye başkanlığına verilen tadilat ruhsat başvurusunda iş miktarı 33.387.40 m² olarak belirtildiğinden, yapılan iş miktarı olarak bu miktar kabul edilmiştir. Taraflar arasındaki ek sözleşme 3.maddede ilave iş bedelinin de sözleşmede belirtilen 570,00 Euro/m² üzerinden hesap yapılacağı belirtildiğinden bu miktar üzerinden hesaplama yapılması halinde; 33.387.40 m² x 570,00 Euro/m² x %95,03 + %18 KDV = 21.340283.89 Euro olup, iş sahası içinde deplase edilen trafo bedeli 253.854.04 Euro'nun da hesaba katılması ile davacının iş bedeli alacağının 21.595.137,93 Euro olduğu; mali inceleme sonucu davalı tarafça yapıldığı belirlenen 17.242.984.43 Euro ödemenin mahsubu halinde davacının 4.352.153,50 Euro alacağı talep edebileceği, ancak dava ile istenen kısmın 50.000.00 Euro olduğu ve ıslahla talep edilen kısmın zamanaşımına uğradığı belirlendiğinden, davacının iş bedeli alacağı için 50.000 Euroya hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacının iş bedeli alacağı ile birlikte, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 14/son maddesi uyarınca yapmış olduğu ödenmeyen imalat bedelinin %15 i oranında tazminat talep hakkı doğmuş olup; kabul edilen 33.387,40 m² üzerinden hesaplama yapılması halinde yapılan iş bedeli 21.340283.89 Euro x %15 = 3.201.042.58 Euro davacının talep edebileceği tazminat miktarı olup bu miktar için davanın kabulüne fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.Birleşen davada davalı-karşı davacı tarafından gecikme nedeniyle kira bedeli talep edilmiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında imzalanan ek sözleşme ile maliyet artışları yaşandığı, inşaat miktarındaki artışa ve inşaatın davacı-karşı davalı tarafça %90 üzerinde bir oranla tamamlanmasına rağmen 2011 yılı ve sonrasında davacı-karşı davalı yana sözleşmenin 17.2.maddesi hilafına avans ya da hakediş ödemelerinin zamanında ve gerekli miktarda yapılmadığı, gecikmenin bu nedenle yaşandığı anlaşıldığından, edimini sözleşmeye uygun şekilde ifa etmeyen davalı-karşı davacı yanın birleşen davaya konu talepte bulunabilmesinin mümkün olmadığından mahkemece birleşen davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak inşaat yapım bedelinden kaynaklanan 50.000 Euro alacak ve 3.201,042.58 Euro cezai şart alacağının davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine dair yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;A)1-Davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜ ile,2-İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/10/2019 tarih ve 2014/440 esas, 2019/756 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile; inşaat yapım bedelinden kaynaklanan 50.000.00 Euro ve cezai şart alacağı olarak 3.201,042,58 Euro tazminat alacağının dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4-a maddesi uyarınca işletilecek yasal faizi birlikte ve fiili ödeme günündeki TC Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine; 4-Birleşen davanın REDDİNE;B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN Asıl davada;1-Alınması gereken 405.693,41 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafından peşin olarak ve tamamlama suretiyle yatırılan 1.282.078,65 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 876.385,24 TL'nin istek halinde davacıya İADESİNE,2-Davacı tarafından yatırılan 1.282.078,65 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,3-Davacı tarafından yapılan 21,15 TL başvurma harcı, 566,10 TL davetiye ve müzekkere posta masrafı, 19.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam; 20.087,25 TL yargılama masrafının davanın kabul edilen miktarına göre hesap ve takdir edilen 4.419,19 TL'nin davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, geri kalan masrafın davacı üzerine bırakılmasına, 4-Davalı tarafından yapılan 207,05 TL tebligat ve posta gideri, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.207,05 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 2.501,49 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 148.015,05 TL vekalet ücretinin esas davanın davalısından alınarak esas davanın davacısına ödenmesine,6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 301.302,24 TL vekalet ücretinin esas davanın davacısından alınarak esas davanın davalısına ödenmesine,7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine, Birleşen İstanbul 21. ATM'nin 2012/268 Esas sayılı davada;1-Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcının birleşen davanın davacısı tarafından yatırılan 211.798,35 TL'den mahsubu ile davacı tarafından fazla yatırılan 211.739,05 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde birleşen dosyanın davacısına İADESİNE,2-Birleşen dosyanın davacısı tarafından yapılan 21,15 TL başvurma harcı, 210,00 TL davetiye ve müzekkere posta masrafı, 3.500,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam; 3.731,15 TL yargılama masrafının birleşen dosyanın davacısı üzerinde BIRAKILMASINA,3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin birleşen davanın davacısından alınarak birleşen davanın davalısına ÖDENMESİNE,C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı-birleşen davada davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,2-Davalı-birleşen davada davacı tarafından yapılan 297,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 106,80 TL posta gideri olmak üzere toplam 404,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı-birleşen davada davacıya VERİLMESİNE,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 30/12/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.