T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/756
KARAR NO: 2020/869
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09.11.2017
NUMARASI: 2015/366 Esas, 2017/1246 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ : 17.09.2020
Dairemizce verilen kararın temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nce hükmün bozulmasına karar verilmiş olup, Dairemiz'ce açılan duruşmada bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hakediş bedeli ve nakdi teminat kesintilerinden oluşan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı isteminin reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuş, Dairemizin davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, kararın kaldırılmasına, davanın dava şartı yokluğundan reddine ilişkin kararının temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nce hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Davacı vekili, taraflar arasında Bakü Olimpiyat Stadyumu Projesi kapsamında saten boya, alçı, sıva işlerinin müvekkili davacı tarafından yapılması için 18.04.2014 tarihli sözleşme ile 19.07.2014 ve 14.11.2014 tarihli zeyilnameler ve mutabakatlar imzalandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamındaki işleri eksiksiz olarak yapıp davalı tarafa teslim ettiğini, ancak davalı tarafça iş bedeli olarak ilk iki hakedişin müvekkiline ödenmesine rağmen son üç hakediş olan ve karşılıklı onaylı Ekim 2014 hakediş bedeli 55.524,59 AZN ile Kasım 2014 hakediş bedeli 33.681,75 AZN ve Aralık 2014 hakediş bedeli olan 47.692,52 AZN'nin müvekkiline ödenmediğini, hakediş kapaklarındaki kur üzerinden USD olarak işlemler başlatıldığını ve Bursa ... Noterliği aracılığı ile 13.02.2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile ödenmeyen bakiye iş bedelinin ödenmesi için davalıya ihtar çekildiğini, ayrıca dava konusu işin eksiksiz yapılıp davalıya teslim edilmesine rağmen sözleşmeler gereğince kesilen ve iade edilmesi gereken 25.528,36 AZN teminat bedelinin de iade edilmediğini, bunun üzerine davalı aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile toplam 162.427,25 AZN, (USD kuru 0,78 olup buna göre 208.240,06 USD) üzerinden icra takibi yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının işi eksik ve yarım bıraktığını, bu eksikliklerin üçüncü şahıslara tamamlattırıldığını, bunun için hazırlanan kesin hesap hakedişinde tutanakla yapılan işler şeklinde bir metraj hazırlanarak bu kapsamda eksik işlerin işçi, usta ve yardımcılarının çalışma saatleri ile ne kadar çalıştıklarının hesap edilerek toplam bordro mucibi ödemeler kalemi ile davacının alacağından 288.107,10 AZN kesinti yapıldığını, sözleşmenin 13. maddesine göre geçici hakedişler düzenlendiğini ancak bunların nihai alacak olmadığını, davacının sözleşme gereği kesilen teminat bedelinin 21,917,04 AZN olup işin kesin kabulünün yapılmasından sonra fatura kesilmesi ile davacı tarafa ödeneceğini, USD cinsinden icra takibi yapılmasının sözleşmeye aykırı olduğunu savunarak, davanın reddine ve kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davalı iş sahibi tarafından dosyaya eksik ve kusurlu işlerin neler olduğu ve giderilmesi için alt yükleniciye süre verildiğini gösterir delil sunulmadığı, davalı tarafça onaylanan hakedişlere göre toplam 510.567,13 AZN bedelli saten boya ve saten alçı ile tavan işleri v.s.. işlerin yapıldığı, işte eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedellerinin (bordro mucibi ödeme olarak ifade edilen) 288.107,10 AZN olmasının bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere makul olmadığı, zira bunun yapılan toplam iş bedelinin yarısından fazlasına isabet ettiği, davacı ve diğer tanıkların ifadelerine göre alt yüklenicinin işin %95'ini yapıp bitirdiğinin ifade edildiği, son hakediş olan 5 nolu Aralık hakedişinde 103.200,71 AZN adam/saat, tutanaklardan alçıpan ve boya tamiratı (aralık tekfen) işçilik bedeli olarak gözüktüğü, bunun toplam hakediş bedelinin %90'ından fazlasına tekabül ettiği, bu duruma göre eksik ve kusurlu işlerin diğer alt yüklenicilerin yaptığı işlerden kaynaklandığının anlaşıldığı ve bedelinin de yine davacı taşerona ödenerek giderildiği, dosyaya sunulan kesin hesap belgesinin tek taraflı hazırlandığı, davacı alt yüklenici tarafından imzalanmadığı, bu hesapta en önemli kalem olan "kesintiler" hanesinde yer alan 288.107,10 AZN bordro mucibi ödemelerin neye karşılık ödendiği ve hangi eksik ve kusurlu işlerin yapıldığının belirsiz olduğu, faturasının bulunmadığı, sözleşmeler ve ödemelerin AZN (Azerbaycan Para Birimi) üzerinden yapıldığından kesin hesabın da AZN cinsinden yapıldığı, bilirkişi heyetince onaylı hakedişlerde sabitlenen dolar kuru (1 USD = 0,78 AZN) üzerinden USD'ye, daha sonra dava tarihi itibariyle TCMB döviz alış kuru üzerinden TL'ye çevrildiği, yapılan işin toplam bedelinin 510.567,13 AZN olduğu, bu bedelden % 5 oranında (toplam 25.528,36 AZN) teminatın kesildiği, yapılan işte taşeronun aldığı bedellerin (maaş ödemeleri, avanslar v.s..) kesinti olarak toplam 349.139,79 AZN olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 522.983,16 TL üzerinden devamına, fazla talebin reddine, alacağa takipten itibaren yasal faiz yürütülmesine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, USD cinsinden başlatılan takip ve dava neticesinin TL olarak karar verilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, hakediş kapaklarında döviz kurunun 1 USD = 0,78 AZN olarak sabitlendiğini, bunun nedeninin taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra, Azerbaycan iç piyasasındaki devalüasyon söylentilerine istinaden davacının kuru sabitleme talebinin dikkate alınması olduğunu, karşılıklı olarak taraflar arasında tüm hakediş kapaklarının bu şekilde imzalandığını, böylece taraflar arasındaki işlemlerin USD cinsinden yapılması yönünde ticari bir teamül de olutuğunu, ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 99.maddenin 3. Fıkrasında "Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir." denilerek kanun koyucunun alacaklıya, alacağı ödeme şekli konusunda seçimlik hak verdiğini, BK.99. madde hükümleri birlikte gözetildiğinde ve tarafların USD cinsinden ödeme yapılması konusunda sözleşmede bir ifade bulunmamasına göre, yine davacının USD cinsinden aynen ifayı tercih ettiği ve seçimlik hakkını bu yönde kullandığı da gözetilerek alacağın TL cinsine çevrilmesine gerek olmaksızın doğrudan USD cinsinden ödenmesi gerektiğine hükmedilmesi gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, biran için bu taleplerinin kabul edilmemesi ve yerel mahkeme kararında kabul edildiği üzere USD'nin icra takip tarihindeki 522.983,16 TL'den hükmedilen mahkeme kararının onanması halinde dahi taraflar arasındaki ihtilafın eser sözleşmesi niteliğindeki ticari bir ilişkiden kaynaklanması ve her iki tarafın da tacir olması sebebiyle dava konusu alacağa takip tarihinden itibaren ticari (avans) faizi uygulanması gerektiğini, lehlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerinin reddedilmesinin hatalı olduğunu belirterek usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, sözleşmede AZN cinsinden kararlaştırılmasına rağmen para alacağının USD cinsinden talep edilmesinin yasaya aykırı olduğunu, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmede belirtilen bedellerin AZN cinsinden ödenmesi hususunda tarafların mutabakata vardığını, dolayısıyla davacı tarafın seçimlik hakkının TBK 99. maddesine göre AZN veya Türk Lirasından biri olduğunu, ancak davacı tarafın icra takibini ülke parası veya sözleşmede kararlaştırılan para birimi dışında başka bir para birimi olan USD cinsinden başlattığını , müvekkili şirketin davacıya takip talebinde yer alan miktarda bir borcu bulunmadığını, davacı tarafın sözleşmeden kaynaklı olarak üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacı tarafın söz konusu işi tam ve eksiksiz teslim ettiğine dair dosyada bir belge bulunmadığını, taraflar arasında düzenlenen geçici hakediş raporlarının kesinlik teşkil etmediğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. Dairemizin 17/09/2019 tarihli kararı ile, TBK 99. madde dikkate alınarak sözleşmede kararlaştırılan Azerbaycan Manatı para birimi veya Türk Lirası dışında bir para birimi olan ABD Doları üzerinden talepte bulunmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiştir. Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarih ve 2019/3368 esas, 2020/745 karar sayılı kararı ile, istenemeyecek olan para birimi üzerinden talepte bulunulmuşsa da, “çoğun içerisinde azıda vardır” ilkesi uyarınca istenebilecek olan bir para biriminin talep içerisinde bulunduğunun kabulü ile, sözleşmede kararlaştırılan para birimi üzerinden alacağın talep edildiği kabul edilerek, tarafların delillerinin buna göre toplanılıp değerlendirilmesi, davacının varsa bakiye alacağının sözleşmede kararlaştırılan Azerbaycan Manatı üzerinden belirlenerek, faiz talebi hususunda da 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi gereğince değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, Diaremiz kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bozma ilamı sonrasında Dairemizce duruşma açılarak, usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı alt yüklenici, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı, alt yüklenici sıfatıyla davalının yüklendiği Bakü Olimpiyat Stadyumu Projesinin saten alçı ve sıva işlerini onaylı projelerine, detay ve tariflerine, onaylanmış numunelerine, teknik şartnamelerine, öngörülen standartlarına ve proje ana iş programına uygun olarak noksansız ve kusursuz biçimde 16.07.2014 tarihine kadar anahtar teslim olarak yapıp, davalı yükleniciye teslim etme işini üstlenmiştir. Sözleşmenin "Birim Fiyat Esaslı Sözleşme Bedeli Ve Ödeme Şekli" başlıklı 4. maddesinde, işin toplam bedeli 100.848,00 AZN olarak belirlenmiş, aylık hakedişlerden %5 oranında nakit geçici teminat kesileceği düzenlenmiş ayrıca bu iş kapsamında sonradan iki adet zeyilname imzalanmıştır. Dosya kapsamında bulunan 19.07.2014 tarihli zeyilname, boya işlerinin ana sözleşmeye eklenmesi ve ana sözleşmedeki bazı maddelerin değişmesi işlerini içermekte olup, sözleşme bedeli 181.509,58 AZN olarak arttırılarak belirlenmiştir. 14.11.2014 tarihli zeyilnamede, ilave yapılacak işler olarak perlikli alçı, saten alçı, karışım uygulaması ve muhtelif tamirat işleri içermekte olup, sözleşme bedeli 214.718,14 AZN arttırılarak revize edilmiştir. Davacı alt yüklenici tarafından, davalı yüklenici hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile taraflar arasında akdedilen 18.04.2014 tarihli Bakü Olimpiyat Stadyumu Projesi'nin saten alçı ve sıva işlerinin yapımı konulu sözleşmeden kaynaklı 208.240,06 USD alacağın tahsili için 04.03.2015 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, takip talebinde alacağın TL'ye çevrilerek, takip tutarının toplam 580.819,21 TL olarak belirlendiği, davalı vekilince icra dosyasına sunulan 12.03.2015 tarihli dilekçe ile yetkiye, takibe ve borca itiraz edildiği, bu itiraz üzerine takibin durdurulduğu, davanın 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkeme ve Dairemizce hükme esas alınan inşaat mühendisleri ..., ... ve ... tarafından hazırlanan 13.02.2017 tarihli kök rapor ile, 05.07.2017 tarihli ek raporda, davalı yüklenici tarafından dosyaya sunulan kesin hesabın davacı alt yüklenici tarafından imzalanmadığı, kesintiler hanesinde yer alan 288.107,10 AZN bordro mucibi ödemelerin neye karşılık ödendiği ve hangi eksik ve kusurlu işleri yaptığının belli olmadığı, davalının eksik ve kusurlu işlerin neler olduğu ve giderilmesi için davacı alt yükleniciye süre verdiğini gösteren delil sunulamadığı, toplam 5 adet hak edişin yapılarak karşılıklı imzalandığı, buna göre sözleşme kapsamında yapılan işin toplam bedelinin 510.567,13 AZN olduğu, bu bedelden %5 oranında toplam 25.528,36 AZN teminat kesildiği, davacı alt yükleniciye yapılan ödemeler toplamının 349.139,79 AZN olduğu, bu itibarla davacı alt yüklenicinin davalı işverenden 161.427,33 AZN alacaklı olup, bu rakamın 206.958,12 USD'ye, dava tarihi itibariyle 536.125,01 TL'ye denk geldiği belirlenmiştir. Dosya kapsamındaki tüm delillerin değerlendirilmesi ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 25.02.2020 tarihli bozma ilamı gereğince, 13.02.2017 ve 05.07.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporlarındaki tespitler ışığında, davacı alt yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği edimini yerine getirdiği, işi eksiksiz olarak yapıp davalı yükleniciye teslim ettiği halde, işin toplam bedeli olan 510.567,13 AZN'den bilirkişi kurulu raporunda belirlenen 161.427,33 AZN bakiye hak ediş bedelinin davacıya ödenmediği anlaşıldığından, bozma ilamı uyarınca, "çoğun içinde azında bulunduğu" ilkesi gereğince davacının alacağını sözleşmede kararlaştırılan para birimi olan Azerbaycan Manat'ı üzerinden talep ettiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takibine yapılan itirazın KISMEN İPTALİ ile, takibin 161.427,33 AZN (Azerbaycan Manatı) üzerinden DEVAMINA, alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının AZN cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faiz oranı üzerinden faiz işletilmesine, 2-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 3-Şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 4-Harçlar Kanunu'na göre alınması gereken 27.396,84 TL nispi karar ve ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 9.254,71 TL harcın düşülerek davalı taraftan alınması gereken bakiye 18.142,13TL harçtan, davalı tarafça yatırılan 26.477,66 TL harcın (26.470,26 TL bakiye karar harcı ile 7,40 TL tamamlama harcı) mahsubu ile fazla yatırılan 8.335,53 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde davalı tarafa İADESİNE, 5-Davacı tarafından yatırılan 9.254,71 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davacı tarafından yapılan 309,70 TL tebligat ve posta gideri, 2.100 TL bilirkişi ücreti, 85,70TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 73,10TL tehir-i icra karar harcı, 54,40TL Temyiz başvurma harcı olmak üzere toplam 2.622,90TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.606,75TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafından yapılan 139,80TL tebligat ve posta gideri, 85,70TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 59,10TL tehir-i icra karar harcı olmak üzere toplam 284,60TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 1,75TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 36.524,63 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 2.484,31 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 10-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.17.09.2020