T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/668
KARAR NO: 2020/688
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/12/2019
NUMARASI: 2013/307 Esas, 2019/1282 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 10.07.2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece; davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkili şirketin, dava dışı ... San. ve Tic. A Ş. ile imzaladığı sözleşme uyarınca, şirketin ... Mah. ... Cad No:... Taşdelen, Çekmeköy, İstanbul adresinde yapımı süren "..." isimli projesinin işlerini aldığını, iş bu sözleşmenin işin tanımı başlıktı 4 maddesinde; "2 kubbe yapılması, çelik karkas dahil, bombeli camlar dahil" işinin de müvekkilinin yapacağı ana işlerden olduğunu, müvekkili şirketin "2 kubbe yapılması, çelik karkas dahil, bombeli camlar dahil" işini yapabilmek için davalı şirket ile anlaştığını, davalının müvekkilince yapılması gereken 2 adet cam kubbenin reflekte ve bombeli camlarını, gerekli ölçüleri de kendisi almak suretiyle yapıp, müvekkiline teslim etmeyi kabul ettiğini, davalı tarafından düzenlenen ve yine bedeli bu firma tarafından tanzim edilen faturaların içeriğinde belirtilen ürünlerin tamamının hatalı ve kusurlu bir şekilde imal edildiğini, kusurların davalı yana anında bildirildiğini ve hemen çözüm üretmelerinin istendiğini, davalı yanın ise verdiği cevapta kusuru kabul etmekle birlikte mevcut kusurlarını gidermek için ayrıca bir ücret talep ettiğini, bunun üzerine herhangi bir gecikmeye mahal vermemek, mevcut durumu uzman bir bilirkişiye tespit ettirmek ve müvekkili şirketin oluşan zararını ortaya çıkarmak adına İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/23 D.İş sayılı dosyasından tespit yaptırdıklarını, bilirkişi raporunda, tespite konu camların montajlarının fen kurallarına göre yapılamadığının, fabrikada üretilen reflekse bombeli camların hatalı imal edilmesi nedeniyle reflektelerin bozulduğunun, renk değiştirdiğinin, güneş ışınlarını filtre etme özelliğini kaybettiğinin, camların yaklaşık 340,00 m2 gümüş reflekse bombeli camın sökülerek, yeniden üretilmiş camların takılması gerektiğinin, ayıplı camların sökülerek yeniden yapılması bedelinin toplam 124.860.00TL olduğunun belirlendiğini ileri sürerek 124.860TL tutarlı müvekkili şirket zararı ile 580,85TL delil tespiti masrafı olmak üzere toplam 125.440,85TL'nin tespit tarihi olan 27.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari işlere uygulanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının davaya dayanak yaptığı tespit raporunda, raporu hazırlayan bilirkişinin, meslek kategorisi itibariyle bu dosyadaki raporu hazırlamaya yetkisinin olmadığını, raporda camların montajının yerinde hatalı yapıldığının bildirildiğini, müvekkili firmanın, sadece sipariş üzerine üretim yapan bir firma olduğunu, montaj işiyle ilgili bir sorumluluğunun bulunmadığını, montaj yapmadığını, buradaki montajın da müvekkili tarafından yapılmadığını, montajda yapılmış bir hata varsa, bunun sorumlusunun müvekkili değil, davacının olduğunu, taraflar arasında ne yazılı, ne de şifai bir sözleşmenin bulunmadığını, davacı tarafın, istedikleri camların ölçülerini, ya müvekkili firmaya gelerek ya da telefonla bildirdiğini, müvekkili firmanın da istenen camları talep geldikçe imal ederek kendilerine teslim ettiğini, müvekkili şirket tarafından bakiye 26.848,40TL iş bedeli alacağının tahsili için, davacı şirket aleyhinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığını, davacı tarafça borca itiraz edildiğini, bu borcun ödenmemesine zemin hazırlamak için de tespit davası açıldığını, davacının, haksız itirazının iptali için İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/308 Esas sayılı dosyasıyla dava açıldığını, davanın halen derdest olduğunu, davacının gerek malları teslim alırken ve gerekse montaj aşamasında hiçbir ayıp ihbarında bulunmadığını, aradan 8-9 ay geçtikten sonra, tam da alacaklarının tahsili için karşı tarafı icraya verdiklerinde teslim aldıkları mallarda ayıp olduğunu iddia ettiklerini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an malların ayıplı olduğu farz edilse dahi bu durumda alıcının bu ayıbı, yasada öngörülen süre içerisinde müvekkili firmaya bildirmek zorunda olduğu halde, yasada belirtilen 2-8 günlük süre içerisinde ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, dava konusu edilen camların ölçülerinin kim tarafından alındığı, montajın ne şekilde yapıldığı, üretimin hangi ölçüler esas alınarak yapıldığı ve nihayet taraflar arasında teknik detayları ve tarafların sorumluluklarını belirten yazılı sözleşme bulunmaması karşısında dosya içeriğinden ve tanık beyanlarından, yapılan cam imalatının kısmen hatalı olduğu, ancak davacının da yapıya uygun cam sipariş etmek yerine daha ucuza getirmek amacıyla tembersiz cam sipariş etmesi, camların montajı esnasında uyarılmasına rağmen montajı devam ettirmesi sebebiyle meydana gelen zararda kusurlu bulunduğu, buna göre ortaya çıkan zarardan %40 oranında davacı iş sahibi, %60 oranında davalı yüklenicinin kusurlu olduğu yönündeki bilirkişi tespitinin uygun görüldüğü, İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/ 23 D.İş. sayılı dosyasında yapılan tespit ve inceleme sonucu, ayıplı olarak imal edilen 340 metre Gümüş Reflekte Bombeli camların sökülerek, yeniden üretilecek camların takılacak olması sebebiyle toplam 124.860TL gidere ihtiyaç olacağı yönündeki tespitin dosya kapsamına uygun olduğu, meydana gelen zararın 49.944TL'sinden davacının, 74.916TL'sinden ise davalının sorumlu bulunduğu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün 2013/5204 Esas sayılı dosyasından yapılan takibe davacı tarafın itirazı üzerine, İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesi' nde 2013/308 Esas sayılı dosya ile açılan itirazın iptali davasında mahkemece 13.03.2014 tarih ve 2014/65 Karar sayılı kararı ile, karşı tarafın ayıplı mal teslim edildiği iddiası takas talebi olarak değerlendirilerek "kanıtlanamayan davanın reddine" karar verilmesi sebebiyle ve de davalı tarafça da davacı taraftan alacakları bulunduğu yönündeki savunma takas talebi olarak değerlendirilerek dosya kapsamında mali müşavir bilirkişi tarafından yapılan değerlendirmeye göre her iki tarafın birbirini teyit eder nitelikteki ticari defter ve kayıtlarına göre görülen iş dolayısıyla davalının davacıdan olan bakiye 26.848,40-TL alacağı bulunduğu tespit edildiğinden, bilirkişi tespiti ile belirlenen 26.848,40TL'nin icra takip tarihi olan 14/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte mahkemece hüküm altına alınan davacı alacağından, alacağın tahsili aşamasında mahsubuna, karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; 74.916,00TL'nin 23.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalının faturaya dayalı davacıdan olan 26.848,40-TL olan alacağının icra takip tarihi olan 14/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte mahkemece hüküm altına alınan alacak alacağın tahsili aşamasında mahsubuna, karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, yerel mahkemece oluşturulan kararda, ortaya çıkan zarardan her ne kadar %40 oranında davacı müvekkilinin de kusurlu olduğu belirtilmişse de davacı müvekkiline atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, müvekkilinin camları tempersiz sipariş etmediğini, olabilecek en iyi düzeyde cam sipariş ettiğini, müvekkilinin camların montajı sırasında uyarılmadığını, camların montajının davalı yanca yapıldığını, dinlenen tanık beyanlarından müvekkilinin herhangi bir kusuru olmadığının ortaya konulduğunu, camların ölçülerinin alınması, camların imalatları ve camların montajının davalı yanca yapılması nedeniyle müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, mahkemece gerekçeli kararda; davalının alacağının taraflarının alacağının tahsili aşamasında mahsubuna karar verilmesinin usül ve hukuka aykırılık oluşturduğunu, belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, hükme esas teşkil eden bilirkişi raporlarında; bilirkişi heyetince her iki tarafın defterleri incelenerek açılış ve kapanış tasdikleri var olan defterlerin incelenmesi neticesinde davacının taraflarına 26.848,40TL borçlu olduğu tespit edilmesi gerekirken ayıplı mal bedeli adı altında 74.916,00 TL usul ve yasaya aykırı olarak her iki taraf kayıtlarına da eklenerek kayıtların açıkça tahrif edildiğini, bilirkişi heyetinin ayıplı olduğu iddia edilen malı bizzat yerinde görüp incelemediklerini, bunun yerine davacı yanca delil tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesini dikkate aldıklarını, dava dosyasına sunulu faturalarından da tespit edilebileceği üzere davacı tarafından sipariş edilen camların davacıya teslim edildiğini ve eksiksiz ve tam bir şekilde aldıkları imzaları ile tasdik ettirildiğini, faturaların sadece cam bedeli içermekte olup işçilik, montaj gibi kalemler bulunmadığını, davacı tarafın ise işin montaj ve çelik karkas kısmının kendisi tarafından yapıldığını taraflarının sadece cam bölümü ile ilgilerinin olduğunu kabul ettiğini, haliyle bilirkişi heyetinin montajın kim tarafından yapıldığının bilinmediği tespitinin dava dosyası içeriği ile açıkça çeliştiğini, camların üzerine monte edileceği iki adet kubbenin çelik karkas yapılarının müvekkili şirket tarafından yapılmadığını, bunun doğal sonucunun müvekkilince üretilen camların çelik karkas yapıya uygun olup olmamasında sorumluluğun müvekkiline ait olamayacağı olduğunu, müvekkili tarafından inşaat mahallinde ölçü alınmadığını, camların ölçülerinin davacı yanca verildiğini, verilen ölçü ve niteliklere göre müvekkili tarafından imalat yapıldığını, camların Kurtköy'de bulunan müvekkiline ait fabrikada davacı yana teslim edildiğini, davacının teslim etdilen camları kendi elinde bulunan ölçü ve şablonlara göre kontrol ederek teslim aldığını, teslim aldığı camları inşaat alanına sevk ederek, montajını kendisinin yaptığını, bilirkişi heyetince müvekkili tarafından imal edilen camların hangilerinde hangi hasarın var olduğu ve bu hasarlardan hangilerinin açık ayıp hangilerinin gizli ayıp olduğunun belirlenmediğini, derdest dava dosyasında bilirkişi heyetinin ayıplı olduğu iddia edilen camları inceleyemediğini, zira söz konusu camların davacı yan tarafından yetersiz bilirkişi incelemesi sonrası yerinden sökülerek imha edildiğini, haliyle dosyada atanan bilirkişi heyetinin önceden delil tespiti yapmak amacıyla yapılmış bilirkişi incelemesi ve raporuna dayanmak zorunda kaldığını, İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/23 Esas sayılı dosyasından atanan bilirkişi Mimar ... tarafından yapılan inceleme ile hazırlanan 27.03.2013 tarihli bilirkişi raporunun ayıp konusunda bir karara varmak için gerekli verilerden açıkça yoksun olduğunu, raporda ayıp sorunu reflektelerin bozukluğu, camların kırıklığı, bombelerin yanlış verildiği, ölçülerin yanlış alındığı şeklinde genel geçer bir ifade ile geçiştirildiğini, davalı tanıkları ... ve ...'nun ölçü alma konusunda farklı beyanlarda bulunduklarını, beyanlarına itibar edilmesini engelleyen çelişkiler olduğunu, davada davacı yanın ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, camlardaki kırılma neticesinde doğan zarardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, camların ölçüsünün uygulama yerine uymadığının davacı firma yetkilisine bildirildiğini, buna rağmen davacı firma yetkilisinin montaja devam yönünde çalışanlarına talimat verdiğini, davacının müvekkiline yapmış olduğu bir ihbar bulunmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise taşerondur. Davacı ile dava dışı ... San.ve Tic.A.Ş. arasında 01.06.2012 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin "sözleşmenin konusu" başlıklı 2.maddesi gereğince, davacı yüklenici, iş sahibinin yaptırdığı ... projesinde tüm binanın Pvc doğramaları, giydirme cephe sistemleri, fransız balkon korkulukları, pervazlar, teras küpeşteleri, merdiven korkulukları, banyo duşabakin camları, 2 adet kubbe çelik işleri ve giydirme cam işleri ve 2 adet fotoselli kapı imalatını teknik şartnameye uygun olarak yapmayı üstlenmiş, iş sahibi ... San.ve Tic.A.Ş.ye ait olan ve anılan işlerin yapımı için davacı yüklenici ile anlaşılan ... Projesinin teras katlarında yer alan yarım kule şeklindeki çatının kapatılması için cam çatı örtüsü yapılması konusunda da davacı yüklenici ile davalı taşeron arasında sözlü anlaşma yapılmıştır. Bu anlaşma uyarınca davalı taşeron "..." isimli 2 ayrı blok'un teraslarında inşa edilmekte olan, iki ayrı ... (Kubbe)nin 6+5 mm gümüş reflekte çelik karkas yapıda bombeli lamine cam kaplama işini yüklenmiştir. Davacı yüklenici, davalının üstlendiği edimi tam ve eksiksiz yerine getirmediğini, işin eksik ve ayıplı yapıldığını ileri sürerek eksik ve ayıplı imalatın sökülerek yenisinin takılması için gerekli masrafın tahsilini talep etmiş, davalı taşeron ise, ölçümlerin davacı şirket tarafından telefon ile verildiğini, montaj yükümlülüğünün davacı şirkette olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece 06.11.2015 tarihli bilirkişi kurulu kök raporu ile 28.11.2016 ve 11.03.2019 tarihli ek raporlar hükme esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki ticari ilişki ve düzenlenen sözleşme gereğince bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla davalı taşeron tarafından, davacı yüklenici hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, 13.11.2012 tarihli, 20.850,60 TL bedelli, 22.11.2012 tarihli, 3.013,25 TL bedelli ve 23.11.2012 tarihli, 6.380,85 TL bedelli 3 adet fatura alacağı olan toplam 26.848,40 TL'nin tahsili için 14.03.2013 tarihinde ilamsız takip yapıldığı davacı yüklenicinin itirazı üzerine takibin durdurulduğu, davalı taşeron tarafından yasal hak düşürücü süre içerisinde İstanbul Anadolu 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2013/308 Esas sayılı dosyadan itirazın iptali davası açıldığı, itirazın iptali davası sırasında davacı yüklenicinin talebi doğrultusunda İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/23 D.İş sayılı dosyasından delil tespiti talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Delil tespiti dosyasından alınan, mimar ... tarafından hazırlanan 27.03.2013 tarihli raporda, İstanbul İli, Çekmeköy İlçesinde yer alan inşa halinde "..." isimli 2 ayrı blok'un teraslarında inşa edilen, iki ayrı ... (Kubbe) cam kaplama işine ilişkin tespite konu camların, özel olarak imal edilen, 6+5 mm gümüş reflekte bombeli lamine camlar olduğu, camların, yarım kubbe şeklindeki çelik karkas yapıda yerinde alınmış ölçülerinin yanlış alındığı, bombelerin karkas yapının formuna göre verilmediği, bu nedenlerle tespite konu camların montajlarının fen kurallarına göre yapılamadığı, fabrikada üretilen reflekte bombeli lamine camların hatalı imal edilmesi nedeniyle reflektelerin bozulduğu, renk değiştirdiği ve camların herhangi bir fiziki müdahele olmadan dahi kırıldığı, ayıplı olarak imal edilen ve kabule şayan olmayan yaklaşık 340 m2 gümüş reflekte bombeli camın sökülerek, yerine yeniden üretilmiş camların takılması bedelinin toplam 124.860,00-TL olacağı belirlenmiş, bu tespit raporu davacı yüklenici yanca İstanbul Anadolu 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/308 Esas sayılı dosyasına delil olarak sunulmuştur. Mahkemece, İstanbul Anadolu 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/308 Esas sayılı dosyasında tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, muhasebeci ..., inşaat mühendisi ... ve medeni hukuk ve borçlar hukuku anabilimi dalı başkanı Doç.Dr. ... tarafından hazırlanan 15.01.2014 tarihli raporda, taraflarca ibraz edilen 2012 yılı ticari defterlerinin delil niteliğinde olduğu, iki tarafın defter kayıtlarının birbiriyle uyuştuğu, buna göre davalının davacıdan 149.068,40 TL tutarında mal satın alındığı, buna karşılık davalının davacıya 122.220 TL ödeme yaptığı, davalının davacıya bakiye 26.848,40 TL borcunun bulunduğu hesaplanmış, davalı yüklenicinin takas ve mahsup talebi karşısında tespit raporunda belirlenen toplam 124.860,00 TL ayıplı mal zararından davacı taşeronun alacağı olan 26.848,40 TL'nin mahsup edilmesi sonucunda, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle alacağının kalmadığı görüşüne varılmıştır. Mahkemece tespit raporu ile 15.01.2014 tarihli bilirkişi kurul raporu hükme esas alınarak, yapılan mahsup işlemi sonrası davacının davalıdan bakiye iş bedeli alacağının kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 29.02.2016 tarih, 2015/6287 Esas, 2016/1259 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiş, istinafa konu eldeki davada, her iki taraf ta 2013/308 Esas sayılı dosyaya ve dosyadan alınan bilirkişi raporlarına delil olarak dayanmışlardır. Mahkemece, camların ayıplı imal edilmesinde ve camların montajında hangi tarafın kusurlu olduğu yönünde yaptırılan incelemede, inşaat mühendisi ..., mali müşavir ..., kimya mühendisi ... ve öğretim üyesi Doç.Dr. ... tarafından hazırlanan 06.11.2015 tarihli bilirkişi kurulu kök raporunda; taraflar arasında teknik detayları ve tarafların sorumluluklarını belirten yazılı sözleşme bulunmaması karşısında dava konusu olan camların ölçülerinin kim tarafından alındığının, montajın ne şekilde yapıldığının, üretimin hangi ölçüler esas alınarak gerçekleştirildiğinin belirlenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Camların ayıplı yapılmasında ve montajında davacı yüklenicinin de kısmen kusurlu olduğu kanaatinde olduklarından hakkaniyet gereği kusurun %40'ından davacı yüklenicinin, kalan %60' ından da davalı taşeronun sorumlu tutulması yönünde görüş bildirmişlerdir. Bu görüş doğrultusunda İstanbul Anadolu 18. Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2013/23 D.İş sayılı delil tespiti dosyasından alınan 27.03.2013 tarihli raporda belirlenen toplam 124.860,00-TL'lik zararın %40'ı olan 49.944,00 TL'den davacının, bakiye 74.916 TL'den ise davalının sorumlu olması gerektiği belirtilmiş, kurul 28.11.2016 tarihli ek raporunda, kök rapordaki görüşü korumuştur. Aynı bilirkişi kurulundan alınan 11.03.2019 tarihli 2.ek raporda, dava konusu camların çelik karkas yapı ile boyutsal olarak uyuşmaması sebebiyle kırılmaların oluştuğu, olayın kök sebebinin bu olduğu, boyutsal uyuşmamanın, ölçülerin yanlış alınması sebebinden kaynaklandığı, konstrüksiyondan ya da maketten ölçü alınmasının davacı ve davalının ortak bir çalışması ile gerçekleştiği, camlardaki renk değişikliği ve yanmaların ise yukarıdaki olaylardan bağımsız olarak cam yüzeyinin üretiminde oluşan bir ısıl ve/veya kimyasal etkileşimle olabileceği mütalaa edilmiştir. 818 sayılı BK'nın 355 (6098 sayılı TBK'nın 470) ve devamı maddelerinde yasal düzenlemesi yer alan eser sözleşmelerinde, yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için eseri, sözleşmede kararlaştırılan biçimde, amacına, fen, sanat ve teknik kurallara uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Taraflar arasında sözleşmenin varlığına, iş miktarına ve bedele yönelik bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, davalının yapımını üstlendiği bombeli camların ayıplı imal edilip edilmediği, ayıplı imal edilmişse ayıbın niteliği, ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı ve süresinde yapılıp yapılmadığı noktalarında toplanmaktadır. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. ..Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir. ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 20/01/2020 tarih ve 2019/1698 Esas, 2020/120 Karar sayılı kararı) Somut olayda, davacı yüklenici tarafından mahallinde yaptırılan tespit ile davalı taşeron tarafından imal edilen camların ayıplı imal edildiği ve karkas yapıda yerinde alınmış ölçülerin yanlış alındığı belirlenmiş, dinlenilen tanık anlatımlarından ve dosya kapsamındaki belgelerden ayıp ihbarının süresi içerisinde yapıldığı ispatlanmış, tespit raporu gereğince ayıplı camların sökülerek yerine yenisinin takılması için gerekli masraf tutarının 124.860 TL olduğu hesaplanmış, 2013/308 Esas sayılı dosyadan hazırlanan bilirkişi kurul raporunda, tarafların birbirini tamamlayan ticari defter kayıtlarına göre davalı taşeronun davacıdan olan bakiye iş bedeli alacağının 26.848,40TL olduğu tespit edilmiştir. Davalı taşeronun bedele hak kazanabilmesi için eseri, sözleşmede kararlaştırılan biçimde, amacına, fen, sanat ve teknik kurallara uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunlu olduğundan ve basiretli bir tacir gibi davranarak iş mahallini gezip, gerekli ölçümleri alarak eseri imal etmesi gerektiğinden ortaya çıkan ayıpların tamamından sorumlu olması gerekmektedir. Bu nedenle tespit raporu ile belirlenen 124.860,00 TL ayıplı ifa bedelinin tamamından davalı taşeron sorumludur. Ancak, davalının da mahsup talebi bulunduğundan bu rakamdan, kesinleşen dosyadan alınan bilirkişi raporu ile tespit edilen 26.848,40 TL bakiye iş bedeli alacağının mahsubu gerekmektedir. O halde, davacı yüklenicinin ayıplı ifa nedeniyle davalı taşerondan talep edebileceği 124.860,00 TL'den, kesinleşen 2013/308 Esas sayılı dosyadan belirlenen 26.848,40 TL bakiye iş bedeli alacağının mahsubu ile bulunacak bakiye miktardan davalının sorumlu olduğuna hükmedilmesi gerekirken mahkemece ayıplı mal bedelinden her iki tarafın da sorumlu olduğu kabul edilerek kusur bölüştürmesi yoluna gidilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davacı yüklenicinin ayıplı ifa nedeniyle davalı taşerondan talep edebileceği 12 4.860,00 TL'den, kesinleşen 2013/308 Esas sayılı dosyadan belirlenen 26.848,40 TL bakiye iş bedeli alacağının mahsubu ile kalan 98.011,60 TL'nin 23/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1- Taraf vekillerinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/12/2019 tarih ve 2013/307 Esas, 2019/1282 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 98.011,60TL'nin 23/03/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 6.695,17 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 2.142,25TL harcın mahsubu ile bakiye 4.552,92TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 2.142,25TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 201,50TL tebligat ve posta gideri, 2.400TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.601,50TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.042,10TL ile delil tespitine ilişkin 580,85-TL toplamı olan 2.622,90TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yapılan 11TL tebligat gideri, 1.900TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.911TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 410,92TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 13.261,10TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 3.400TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan 34,30TL posta masrafı istinaf yargılama giderinin yarısı olan 17,15TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, diğer istinaf yargılama giderlerinin tarafların üzerilerinde bırakılmasına, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 10/07/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.