T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/289
KARAR NO : 2020/612
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/11/2017
NUMARASI: 2014/384 Esas, 2017/1237 Karar,
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 17/06/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili, taraflar arasında ... asansör, yürüyen merdiven ve yürüyen bant işlerini gerçekleştirmek üzere 06.12.2010 tarihinde sözleşme ve ayrıca 07.12.2011 ve 08.12.2011 tarihli sözleşme ve ek protokol imzalandığını, davacı şirketin 06.12.2010 tarihli sözleşmenin 11. madde içeriğinde mevcut hakedişlere göre davalıya kestiği faturalar karşılığında davalının yaptığı kısmi ödemeler mahsup edildikten sonra 398.815,63 Euro borcu kaldığını, tüm şifahi uyarılara rağmen davalının hiçbir ödemede bulunmadığı ve Kadıköy .... Noterliği'nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesine rağmen davalının borcunu ifa etmemesi sebebiyle başlatılan İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine girişildiğini, davalı şirket tarafından alacaklı davacı şirkete hiçbir borcu olmadığından bahisle itiraz edildiğini, takip konusu yapılan alacağın 06.12.2010 tarihli sözleşme uyarınca montajdan kaynaklanan alacak olduğunu, Kadıköy .... Noterliği’nin 21.03.2012 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname içeriğinden talep edilen meblağın, ihtarname tarihi ile icra takibi arasında geçen süreler içerisinde muaccel olan alacaklar da dahil edilerek dava konusu icra takibi ile talep edildiğini, davalının kötüniyetli davranarak borcu ödemediğini ve reddettiğini, davalı tarafın faturalara karşılık herhangi bir itirazda bulunmadığını iddia ederek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davanın kabulü ile 931.314,31 TL alacağın icra takibinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için itirazın iptali ve %40’dan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, taraflar arasında akdedilen 06.12.2010 tarihli sözleşme uyarınca davacının proje kapsamında 56 adet asansör, 36 adet yürüyen merdiven ve 2 adet yürüyen bandın temin ve tesis işlerini sözleşme hükümleri uyarınca yerine getirmeyi üstlendiğini, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması nedeniyle davalı şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığını, davacıya Beşiktaş .... Noterliği’nin 17.10.2011 tarih, ... yevmiye numaralı ve 13.12.2011 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmesinin ihtar edildiğini, ancak davacının yükümlülüklerine uymamasına rağmen icra takibine girişerek kötüniyetli davayı açtığını, sözleşmenin 11.15 maddesi hükmü gereğince hakediş kapsamında yapılan ödemelerin avans niteliğinde olduğunu, kesin hesap tasfiyesi yapılana kadar davacının sözleşme uyarınca hakettiği kesin alacak miktarının tespitinin mümkün olmadığını, davacı tarafından düzenlenen faturalara itiraz edilmemiş olmasının faturaların kabul edildiği, iş veya hizmetin yapılmış olduğunu kabul anlamına gelmediğini, alacağın kesinleşmemiş olduğunu ve yargılamayı gerektirdiğini, likit olmayan alacağa ilişkin icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini belirterek, davanın reddine, %40 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece; taraflar arasındaki sözleşmenin götürü bedeli olduğunun kanıtlanamadığı, bu durumda davacı tarafından yapılan imalat tutarı kadar davacının alacağa hak kazandığının kabul edilmesi gerektiği, ancak davacı tarafça düzenlenen 8 hakediş faturası ile ilgili hakediş belgelerinin sunulamadığı, dolayısıyla faturalardaki hakediş bedellerinin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda somut değerlendirme yapılmasına yasal olanak bulunmadığı, bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi hakediş faturalarının, hangi hakediş belgelerine dayalı düzenlendiğinin anlaşılamadığı, ancak düzenlenen 8 hakediş faturasının ilk 7’sinin davalı tarafça kabul edildiği, kayıtlara alındığı ve BA formuyla Vergi Daieresi’ne bildirilmiş olduğu dikkate alındığında, düzenlenen ilk 7 fatura yönünden davacının alacaklı olduğunun kabul edilmesi gerektiği, 8. hakediş faturasında (8 nolu hakediş bedeli) ibaresi yer almakta ise de düzenlenen rapor ve ek raporda ifade edildiği gibi gerek bu fatura dayanağı gerekse diğer fatura dayanağı hakediş belgelerinin sunulmamış olması karşısında bu faturada yer alan imalatın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin denetlenmesinin (kayıtlar üzerinde ve/veya keşfen) mümkün olmadığı, başka bir ifade ile 8. hakediş faturası kapsamındaki imalatın yapıldığının davacı tarafça ispatlanamadığı, buna göre dava konusu edilen toplam 8 hakediş faturası karşılığı olan 398.815,64 Euro’dan ispatlanamayan (8. fatura) tutarı 63.308,70 Euro’nun mahsubu ile davacının takip tarihi itibariyle 335.506,94 Euro alacaklı olduğu, bunun TL karşılığının ise 2,3352 TL efektif satış kuru itibarıyla 783.475,80 TL olduğunun kabul edildiği, dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup alacak, yerinde yapılan bilirkişi incelemesi ve toplanan delillerle belirlenebildiğinden alacağın likit olmadığı kabul edilerek icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle, itirazın iptali ile takibin 783.475,80 TL asıl alacak için ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatının reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacı alacağının ticari defter ve kayıtlar ile ispatlandığını, müvekkilinin defter kayıt incelemelerinde 8 adet hakediş belgesi nedenli takip tarihi itibariyle 398.815,64 € alacağı olduğunun kesin olarak tespit edildiğini, bilirkişi raporlarında asansörlerin çalışır olduğunun ve ayıplı olmadığının tespit edildiğini, HMK m.220 gereği tarafın elindeki belgeyi ibraz etmemesi halinde mahkemenin o tarafın amacını gözeterek diğer tarafın o belgeye dair açıklamasını kabul edebileceği, ticari defterlerin kesin delil niteliğinde olduğunu, müvekkilinin ticari defterlerinde alacağın kayıtlı olduğunu, davalının kendi defterlerini sunmadığını, tebliğ edilen faturalara davalının itiraz etmediğini, HMK’da olmayan ispat kuralına dayalı hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğunu, BA formlarının vergi ve vergi usul hukukuyla alakalı olduğundan ispata esas alınmasının hatalı olduğu, mahkeme dayanağı gerekçe ve usulün yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin işleri yaptığının keşif ve bilirkişi raporlarıyla sabit olduğunu, 28.12.2016 tarihli raporda davacının 15 yürüyen merdiven 8 makine dairesinde asansör üç servis asansörün montajını yapıp teslim ettiğinin sabit olduğunu ve davalının buna itiraz etmediğini, alacak miktarında tereddüt oluşmuşsa en azından sözleşmedeki karşılığın hesaplanıp buna hükmedilmesi gerektiğini, 16.12.2010 tarihli sözleşme m.7’de sözleşme bedelinin anahtar teslim sabit götürü bedel olarak sözleşme eki keşif listesinde belirtildiğini, listeye göre bedelin toplamda 3.150.000,00 € olduğunun açıkça anlaşıldığını, davacının yaptığı işlerin belirlenerek sözleşmedeki karşılığının hesaplanıp ödenen miktarların mahsubundan sonra kalana hükmedilmesi gerekirken eksik ve yanlış araştırma ve ispat kurallarıyla bağdaşmayan gerekçelerle 63.308,78 € alacağın reddinin yasaya aykırı olduğunu, hakimin resmen delil toplayamayacağını, davanın taraflarca getirilme iliklerine tabi olduğunu, iki tarafın da delil listesinde BA formlarına dayanmadığını, mahkemenin kendiliğinden formları isteyip dikkate almasının usul kanununa kesin olarak aykırı olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, reddedilen alacak yönünden davanın kabûlüne ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davalı şirket tarafından istinaf yoluna başvurularak adli yardım talebinde bulunulduğu, istinaf mahkemesince adli yardım talebinin reddine karar verildiği, karara itirazın reddi üzerine davalı tarafça istinaf harcının tamamlanması için dosyanın yerel mahkemeye geri çevrildiği ancak eksik harç yatırılmadığından mahkemece davalının istinaf talebinden vazgeçmiş sayılarak istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verildiği ve ek karara karşı istinaf talebinde bulunulmadığı anlaşıldığından davalı yönünden istinaf incelemesi yapılmamıştır. İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan alacağına istinaden 931.314,31 TL alacağın tahsili için icra takibi başlatıldığı, davalının takip konusu alacağa, faiz ve tüm ferilerine itiraz ettiği anlaşılmaktadır. İstanbul 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/46 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında keşif yapılarak düzenlenen raporda yapılan işler kontrol edilerek 30/03/2012 tarihli fatura konusu servis ve bakımların yapılmış olduğunun belirtildiği, davalı tarafça rapora itiraz edildiği tespit edilmiştir.Mahkemece yargılama sırasında bilirkişi incelemeleri yapılarak rapor alınmıştır. Mali bilirkişiden alınan 21/10/2015 tarihli raporda; “her iki taraf defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, alacağın kaynağına yönelik yapılan tespitlerde yapılan kesinti ve işlemler sonucu alacağın 398.815,64 € olduğunun görüldüğü, davacının fatura suretlerini mahkemeye sunduğu, davalının bunlara itirazının bulunmadığı, davacının takipten önce keşide ettiği ihtarnamesi ile 06.12.2010 tarihli sözleşmeden kaynaklanan 341.306,46 €; 07.12.2011 ve 08.12.2011 tarihli sözleşmelerden kaynaklanan 52.398,48 TL borcun ödenmesinin ihtar edildiği, 23.03.2012 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği, anılan ihtarnamelere karşılık cevabi ihtarname bulunmadığı, dosya kapsamındaki teknik belgeler ile 2012/46 D.İş sayılı dosyaya talep tarihinden sonra sunulmuş olan bilirkişi raporunun teknik bilirkişilerce değerlendirilebileceği” kanaatine varıldığı belirtilmiştir. 17.03.2016 tarihli bilirkişi raporuda; “dava dosyasında sözleşme eki anahtar teslim götürü bedeli gösterir keşif listesinin olmaması nedeniyle işin götürü bedelinin ne olduğunun bilinemediği, eksik veya ayıplı işler bulunduğuna ilişkin tespit veya bildirim bulunmadığı, gönderilen noter uyarısının gecikme için olduğu, teknik bilirkişi incelemelerinde ayıplı imalatlar tespit edilmediği, mekanın beklenen getiriyi sağlamaması nedeniyle imalatın bir kısmının atıl vaziyette bekletildiği, iş bedelinden kaynaklı asıl alacağın takip tarihi itibarıyla 398,815,65€ karşılığı 931.314,31 TL olduğu, avans faizi uygulanabileceği, gerekli belgelerin sunulması ile iş bedelinin daha sağlıklı hesaplanabileceği, ek sözleşme ile işin kapsamından çıkarıldığı sözlü bildirilen iki asansör imalatı ile ilgili bilgilerin dosyaya sunulması halinde davacının yaptığı iş nedeniyle hak ettiği alacağın daha sağlıklı hesaplanabileceği” belirtilmiştir.28.12.2016 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; “ dosyada işin geçici ve kesin kabulünün yapıldığına ilişkin hakediş tutanak ve dayanaklarının sunulmadığı, bu nedenle hakedişlere onayın olup olmadığı gibi toplam tutarın da belirlenemediği, sunulan belgelerin yetersiz ve okunaksız olduğu, davacı tarafından ne şekilde düzenlendiği belirtilmeyen hakedişlere dayalı faturaların davalı tarafından teslim alındığı ve davacıya iade edilmediği, davalı defter ve kayıtlarının sunulmadığı, yöntemine uygun tutulan davacı defter ve kayıtlarında asıl alacağın 931.314,31TL olarak gözüktüğü, bir kısım işler için geçici teslim ve kullanım tutanaklarının düzenlendiği, bilirkişi raporları sonucu sözleşme kapsamındaki işlerin yapıldığı, geçici teslim tarihinden sonra taraflar arasında bakım sözleşmeleri yapıldığı, bunların mali bilirkişi raporunda belirlendiği gibi davacı tarafından 16 adet bakım faturası düzenlendiği, bir kısmına itiraz olunması dışında diğerlerine itiraz edilmediği, bu dikkate alındığında sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlandığını davalıya fiilen teslim edilip kullanıma başlandığı şeklinde değerlendirilebileceği, işlerin tesliminden sonra ayıplı veya eksik imalat bulunduğuna ilişkin davalı tarafından gönderilen bir bildirim bulunmadığı” beyan edilmiştir.02.08.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre; “8 ayrı hakedişe dayalı 8 ayrı faturadan sonuncusu dışındaki faturalar için BA formları düzenlendiği, ayrıca 2011 Aralık ayından itibaren işleyen bakım sözleşmesi uyarınca düzenlenen faturalar için Aralık 2011 ve Haziran 2012 ayları için BA formları düzenlendiğinin tahmin edildiği kanaatine varıldığı" beyan edilmiştir.Taraflar arasında 06.12.2010 tarihli asansör, yürüyen merdiven ve yürüyen bant işleri sözleşmesi, haricen 0712.2011 tarihli yürüyen merdiven ve yürüyen bantlar bakım sözleşmesi ve sözleşme eki 24 saat altın hizmet protokolü olmak üzere üç ayrı sözleşme imzalandığı, dava konusu yapılan alacağın, 06.12.2010 tarihli sözleşmeden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece 8 nolu hakedişe ait fatura bedeli 149.731,40 TL (63.308,70 €) iş bedeli alacağının BA formu düzenlenmemesi nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, BA formunun düzenlenip düzenlenmemesi vergi idaresi ile vergi mükellefi arasındaki bir husus olup, alacağın var olup olmadığına karine teşkil etmez. Bilirkişi raporlarında sözleşme eki anahtar teslim götürü bedeli gösterir keşif listesinin olmaması nedeniyle işin götürü bedelinin ne olduğunun bilinemediği belirtilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler gereği 56 asansör, 36 yürüyen merdiven ve 2 yürüyen bant yapımı kararlaştırılmış olmasına rağmen, 54 asansör, 36 yürüyen merdiven ve 2 yürüyen bant yapıldığı tespit edilmiştir. Mahkemece, 8 adet hakedişten bakiye 545.077,91 euro alacak olup bundan 146.262,27 euro teminat alacağının mahsubu halinde 398.815,64 euro alacak kaldığı, 8 nolu hakedişin BA formlarının vergi dairesine sunulmaması nedeniyle ispatlanamayan 63.308,70 euronun mahsubu ile davacının 335.506,94 euro karşılığı 783.475,80.-TL alacağı bulunduğu belirtilerek, bu miktar yönünden davanın kabulüne, 8 nolu hakediş faturasında belirtilen 63.308,70 € alacağın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Sözleşmenin 7. Maddesinde, sözleşme bedelinin anahtar teslimi sabit götürü bedelli olduğu ve sözleşme ekindeki fiyatlandırılmış keşif listesinde verildiği belirtilmiş, maddenin devamında anahtar teslimi sabit götürü bedel içerisine giren hususlar ve birim fiyatlar listesinde yer alan birim fiyatların hangi unsurlardan oluştuğu ayrıntılı olarak sayılmıştır. Ancak dosya kapsamında bulunan fiyatlandırılmış keşif listesi ve birim fiyatlar eksik ve okunaksız olduğundan denetime elverişli bulunmamaktadır. Bu durumda, dava konusu alacağın varlığının tespiti yönünden sözleşmenin 7. Maddesinde belirtilen fiyatlandırılmış keşif listesi ile birim fiyatların taraflarca dosyaya sunulması sağlanarak, gerekirse konusunda uzman bilirkişilerce mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle, hakediş faturalarında ayrıntı bulunmaması nedeniyle yüklenici tarafından yapılan imalatların tamamının tespiti yapılarak, taraflar arasında imzalanan 06.12.2010 tarihli sözleşmenin 7. Maddesi de gözetilmek suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedeli hesaplanıp, yapılan ödemelerin mahsubu suretiyle bakiye hakediş alacağı bulunup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6.bendi gereğince kaldırılarak, belirtilen şekilde araştırma yapılıp sonucuna uygun bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/11/2017 tarih, 2014/384 esas, 2017/1237 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 17/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.