T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/260
KARAR NO: 2020/1266
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/11/2019
NUMARASI: 2011/190 Esas, 2019/948 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ : 12/11/2020
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Dava, tarafça taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin haklı olarak fesih edildiği iddiasına dayalı olarak ayıp ve eksik iş bedeli, cezai şart alacağı, kar kaybı ve karşı taraf işçiler için ödenen SGK primi alacağının tahsili; karşı dava, sözleşme bedelinden ödenmeyen kısım için alacak istemine ilişkin olup; mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davada ise mahsup nedeniyle hüküm kurulmasına yer olmadına karar verilmiş, karara karşı davacı –karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili, müvekkili ile ... Ltd Şti arasında 23/01/2008 tarihli sözleşme ve her iki davalı ile 12/06/2009 tarihli ek sözleşme imzalandığını, bu sözleşmelere göre müvekkiline ait gümrük antreposu olarak kullanmak istediği depo inşaatının tüm çelik yapı elemanları, çatı ve cephe kaplamaları imalatı, montajı ve bunlarla ilgili tüm projelerin davalılarca yapılacağını; ek sözleşme ile davalıların sözleşmelerden dolayı müvekkiline karşı müşterek ve müteselsil sorumlu hale geldiklerini, ana sözleşmenin 6.maddesine göre inşaat alanının inşaata hazır halde 1 numaralı davalıya tesliminden sonra 75 gün içerisinde sözleşmede yazılı tüm işlerin bitirilerek teslim edileceğini; 2008 yılı Eylül ayında inşaat alanının uygun halde teslim edilerek 1 numaralı davalı tarafından çalışmalara başlanılmış olmasına rağmen inşaatın 75 gün içerisinde bitirilmemesi üzerine 12/06/2009 tarihli sözleşme ile malzeme alımı yapıldığı andan itibaren 30 gün içerisinde inşaatın tamamlanarak müvekkiline tesliminin kararlaştırıldığını, müvekkilince malzeme alımının 19/06/2019 tarihinde yapılmasının ve bu durumda inşaatın 19/07/2009 tarihinde teslim edilmesinin gerekmesine rağmen tamamlanmadığını ve teslim edilmediğini; müvekkilince davalılara gönderilen Bakırköy ...Noterliğinin 28/07/2009 tarihli ve İstanbul ...Noterliğinin 17/08/2009 tarihli ihtarnameler ile inşaatta bir çok eksik ve ayıbın bulunduğu, inşaatın tamamlanmaması sebebi ile oluşan cezai şart ve kar mahrumiyeti alacaklarının ve eksik sigorta primlerinin ödenmesi ile inşaatın derhal tamamlanarak teslim edilmesinin istenildiğini, buna rağmen inşaatın sözleşmeye uygun şekilde tamamlanmadığını, Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/199 D.iş sayılı dosyası ile yapılan tespit sonucu alınan raporda 08/09/2009 tarihi itibari ile inşaatın tamamlanmadığı ve inşatta ayıplı imalatların bulunduğunun tespit edildiğini; bu tespitten sonra taraflar arasında yapılan görüşmeler sonunda bir müddet daha inşaat imalatına davalılarca devam edilmesine müsade edilmesine rağmen, inşaatın makul bir süre içerisinde tamamlanmaması ve ayıpların giderilmemesi üzerine, Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/300 D.iş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucu alınan 04/01/2010 tarihli raporda, inşatta halen eksik ve ayıpların bulunduğu, bunların giderilmesi için 64.360,00 TL bedel ödenmesi ve 1 aylık süre gerektiğinin tespit edildiğini; bu tespite karşı müvekkilince itiraz edildiğini, yaşanan süreçler nedeni ile davalıların taahhütlerini yerine getiremeyeceklerinin anlaşılması üzerine müvekkilli tarafından davalılara gönderilen İstanbul ... Noterliğinin 31/12/2009 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile sözleşmelerin fesih edildiğini; ana sözleşme ile taraflar arasındaki iş bedelinin KDV dahil 900.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını; ana sözleşmenin 4.maddesi ve ek sözleşmenin 2. maddesi gereği davalılara toplam 621.399,86 TL ödendiğini, ek sözleşmenin 2. maddesi gereğince davalıların alacaklarından düşülmek üzere müvekkili tarafından davalıların gösterdiği yerlerden inşaat için malzeme ve hizmet alındığını, bunlar için müvekkili tarafından toplam 171.011,13 TL ödeme yapıldığını, bu şekilde davalılara yapılan ödemenin toplam 792.410,99 TL olduğunu, 12/06/2009 tarihli ek sözleşmenin 2. maddesinde kalan bedelin işin eksiksiz tesliminden 60 gün sonra ödeneceğinin yazılı olduğunu, ancak bugüne kadar söz konusu işin eksiksiz bir şekilde müvekkiline teslim edilmediğinden müvekkilinin bakiye parayı ödeme borcunun muaccel hale gelmediğini, kaldı ki davalıların bugüne kadar sadece 600.472,50 TL'lik fatura düzenlediğini, bakiye bedel için fatura düzenlemediğini; sözleşmelerin müvekkili tarafından haklı nedenle fesih edildiğini; müvekkilinin birçok zararının oluştuğunu, bu zararlardan; inşatta mevcut eksik ve ayıpların giderilmesi için en az 64.300,00 TL bedel ve 1 aylık süre gerektiğini bu süreye müvekkilince itiraz edildiğini; ana sözleşmenin 12.maddesi gereği davalının süresinde inşaatı tamamlamayamadığından müvekkilinin 152.542,40 TL cezai şart alacağının olduğunu; 12/06/2009 tarihli sözleşmenin 4.maddesinde belirlenen gecikme faizinden kastın cezai şart olduğundan müvekkilinin 19/07/2009 - 30/01/2010 tarihleri arasındaki cezai şart alacağının 75.000,00TL olduğunu; ana sözleşmede inşaatın tamamlanması için öngörülen 75 günlük süre inşaatın başlama tarihine göre 01/09/2008 olup 15/11/2008 tarihinde sona erdiğini, ikinci sözleşme ile davalılara ek olarak bir aylık süre daha verildiğini, söz konusu sürenin başlangıcının 19/06/2009 bitişinin ise 19/07/2009 olduğunu, sözleşmenin fesih tarihinin ise 31/12/2009 olduğunu, bilirkişi raporuna göre eksik ve ayıpların giderilmesi için 1 aylık daha süre gerektiğini, tüm bu sürelerin toplandığında davalıların inşaatı tamamlamakta 13 ay 15 gün geciktiklerini, müvekkilinin bu inşaatı gümrük antreposu olarak işletmek için yaptırdığını, kar kaybının en az 2.025.000,00 TL olduğunu, cezai şarttan daha fazla miktarda zararı olan tarafın bu zararının kusuru olan karşı taraftan isteyebileceğini; ana sözleşmenin 9.maddesinde taşeronun çalıştıracakları tüm işçilerin sigortalarının taşeronca ödeneceği, bu hususta iş veren tarafından bir ödeme yapılırsa bunlar için taşerona rucü edeceğinin yazılı olduğunu, inşaat işlerinde Sosyal Güvenlik Kurumu'na en az asgari işçilik bedeli üzerinden hesaplanacak pirimin yatırılması gerektiğini, davalıların yaptıkları iş için asgari işçilik pirimini de ödemediklerini, müvekkilinin fesih tarihinden sonra SGK'na başvurduğunu ve kendisine davalıların çalıştırdıkları işçilerin primlerini ödememesi sebebi ile asgari işçilik bedeli üzerinden 64.902,07 TL borç çıkartıldığını belirterek, şimdilik ayıp ve eksik işler bedeli olarak 10.000,00 TL, cezai şart alacaklarından kaynaklanan 5.000,00 TL, gecikmeden kaynaklı kar kaybı nedeni ile 5.000,00 TL, davalıların çalıştırdığı işçiler nedeni ile müvekkilince ödenen SGK primleri nedeni ile 1.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 18/02/2009 tarihli ıslah dilekçesi ile karşı tarafın alacağının mahsup edilmesi talebinde bulunarak, ayrıca eksik ve ayıplı işler nedeni ile talep ettikleri miktarı 64.360,00TL, cezai şart alacağını 152.542,40TL, mahrum kaldığı kar kaybı bedelini 07.09.2018 tarihli rapora göre hesap edilen ana sözleşmeye göre 15,4 aylık gecikme için 15.11.2008 - 19.19.02.2010 tarihleri arasındaki toplam 15,4 ay için 350.000,00 TL ve 2. sözleşmeye göre 25.12.2009-19.02.2010 tarihleri arasındaki 57 gün için de 70.000,00 TL olmak üzere toplam 420.000,00 TL olarak ve ödenen SGK primlerinden kaynaklanan alacak taleplerini ise 78.955,92TL olarak ıslah ettiklerini bildirmiştir. Davalılar vekili, davacı-karşı davalının 23/01/2008 tarihli sözleşmenin 4.maddesi gereğince 6650 metre karelik arsa tapusunu montajdan önce vermesi gerekmesine rağmen vermediğini ve müvekkilini elinde bulundurduğu 370.000,00 TL'lik teminat çeki ile baskı altına aldığını, projeler konusunda müvekkilini oyaladığını, bu nedenle aksama yaşandığını, sözleşmeye göre çelik malzemelerin şantiyeye indiğinde montajdan önce vermesi gereken arsanın müvekkili ...a verilmediğini, bahsi geçen arsayı müvekkili iktisap ettikten sonra paraya çevirerek inşaatın devamını daha rahat yapacak iken bu aksama nedeni ile müvekkilinin 12/06/2009 tarihli sözleşmeyi imzalamaya zorladığını ve bunda başarılı olduğunu, davacının ikinci sözleşmenin imzalandığı süre zarfında müvekkiline ödeme yapmadığını ve imalatın 3 ay gibi bir süre gecikmesine neden olduğunu, 12/06/2009 tarihli sözleşmede belirtilen 250.000,00TL için müvekkiline makbuz imzalatılmış ise de bu paranın ödenmediğini, davacı tarafın bugüne kadar 28/02/2009 tarihli 206.647,50 TL'lik ve 30/03/2009 tarihli 393.825,00 TL'lik iki adet faturayı kayıtlarına işlediğini, itirazda bulunmadığını, ancak fatura bedellerini ödemediğini, arsayı da müvekkiline vermediğini, ikinci sözleşme gereğince müvekkili namına inşaat alanına getirmesi gereken malzemeyi zamanında getirmediği gibi kısmen gelen malzemeyi de müvekkiline kasten haber vermediğini, davacı tarafın zaman zaman işçileri şantiye alınına almak istemediğini, müvekkilince yatırılmayan SGK primlerinin olmadığını, 12/06/2009 tarihli sözleşme gereğince 140.000,00 TL'lik alacaklarının olduğunu belirterek, şimdilik bu alacaklarından 10.000,00 TL'nin ticari faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak müvekkili şirketlere verilmesini talep etmiş; 19/12/2009 tarihli ıslah dilekçesi ile talep miktarını 45.071,49TL'ye yükseltmiştir. Mahkemece, sözleşme bedelinin KDV dahil 900.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı, davacı-karşı davalının karşı tarafa 5 adet çek karşılığında 370.000,00 TL, davalı temsilcisine 250.000,00TL nakit olmak üzere toplam 620.000,00 TL ödeme yaptığı, sözleşmeye göre kalan miktarın 280.000,00 TL olduğu, ikinci sözleşmeye göre kalan bedelden ilk 140.000,00 TL'sinin inşaatte kullanılacak malzeme bedeli olarak ... göstereceği yerlere davacı tarafça ödeneceği, bilirkişi raporlarına göre davacı taraf malzeme alımı için 155.972,79TL ödeme yapmış olup, bu miktarın 140.000,00 TL'yi 15.972,79 TL geçtiği, ikinci 140.000,00TL'nin ödemesinin ise inşaatte kalan eksikliklere göre sigorta, yemek, işçi, inşaat ile ilgili borçlar ödendikten sonra artan miktar var ise ... ödenmesi şeklinde kararlaştırıldığı, bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere davacı-karşı davalı taraf davalı taşeronun işçileri için 78.955,92TL prim ödediği, malzeme alımından kaynaklı davacı-karşı davalının fazla yaptığı 15.972,79 TL'lik bir ödeme daha bulunduğu, ikisi toplandığında 94.928,71TL olup, bu miktarın 140.000,00TL'den düşüldüğünde davalı-karşı davacının 45.071,29TL bakiye alacağının kaldığı, en son raporda bilirkişi heyeti dosyaya sunulan 19/02/2010 tarihli iş bitirme tutanağında işin %100 olarak bitirildiğini gerekçe göstererek ayıplı ve eksik iş bedeli hesaplamadığı, davalılar tarafından yaptırılan Gaziosmanpaşa 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'ne ait 2010/8 D.iş sayılı davacılar tarafından yaptırılan 2009/199 ve 2009/300 D.iş sayılı dosyalarda ayıp ve eksik işlerden bahsedilerek bedeli 64.360,00TL olarak belirlendiği ve bu eksikliklerin 1 ay içerisinde giderileceğinin bildirildiği, davacı tarafça bunun üzerine sözleşmenin feshedildiği, mahkemece alınan diğer heyet raporlarında da delil tespiti dosyasındaki eksik ve ayıp iş bedellerinin kadri maruf görülerek 64.360,00TL olarak hesaplandığı, bu nedenle davacı-karşı davalının 64.360,00TL ayıp ve eksik iş bedeli alacağı bulunduğunun anlaşıldığı, davacı-karşı davalı ıslah dilekçesinde davalı-karşı davacının alacağının mahsup edilmesi talebinde bulunmuş olup, 64.360,00TL ayıp bedelinden davalı-karşı davacının alacağı olan 45.071,29TL mahsup edildiğinde kalan 19.288,71TL'nin davalı Buldem ve Buldaç'tan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesi gerektiği, taraflar arasında düzenlenen ikinci sözleşme ile davacı-karşı davalı taraf karşı tarafa işin tamamlanması için sözleşme ile yeni süre verildiğinden cezai şart ve kira kaybı bedelinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, ikinci sözleşme nedeni ile son bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere 57 günlük gecikme bulunduğu, ikinci sözleşmenin 4.maddesinde gecikme halinde aylık gecikme faizi 15.000,00TL olarak ...tarafından davacıya ödenecektir şeklinde hüküm olması nedeni ile hesaplanan 28.500,00TL cezai şartın ... tarafından davacı-karşı davalıya ödenmesi gerektiği, sözleşmede aylık gecikme faizi denmiş ise de bunun bir cezai şart düzenlemesi olduğu, birinci sözleşmedeki 12.madde de düzenlenen husus cayma tazminatı olup davalı tarafça sözleşmeden cayıylamdığından davacı tarafça cayma tazminatı istenemeyeceği, ikinci sözleşmeden kaynaklanan 57 günlük süre için kar kaybı bedelinin bilirkişilerce 141.395,91TL olarak hesaplandığı, ikinci sözleşmenin 4.maddesinde düzenlenen husus ifaya ekli ceza şartı olup, davacının kar kaybı nedeni ile uğradığı 141.395,91TL zarar hesaplanan cezai şart bedelini aştığı ve davalı-karşı davacının kusuru olduğunun en son bilirkişi raporunda tespit edildiğinden davacı-karşı davalının cezai şart bedelini aşan zararını isteyebileceği, 141.395,91TL'den cezai şart bedeli olarak hesaplanan 28.500,00TL düşüldüğünde kar kaybı olarak davacı-karşı davalının 112.895,91TL talep etmekte haklı olduğu, davacı-karşı davalı taraf davalının işçileri için ödemiş olduğu, 78.955,92TL'yi ayrı bir kalam halinde istemiş ise de ikinci sözleşmeye göre bu miktarın davalı-karşı davacının 140.000,00TL'lik alacağından düşülmesi neticesinde artan miktar varsa ödeneceğinden ve yukarıda da açıklandığı üzere bu mahsup yapılarak hesaplama yapıldığından bu kalem için davacı-karşı davalının ayrıca alacak talebinde haklı olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesi ile; davacı-karşı davalının davasının kısmen kabulü ile; ayıp ve eksik işler bedeli olarak davalılar tarafından davacıya ödenmesi gereken 64.360,00 TL'den karşı davacı ... Ltd Şti'nin alacağı olan 45.071,29 TL'nin mahsubu ile kalan 19.288,71 TL'nin davalılardan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine; 12/06/2009 tarihli sözleşmeye göre 57 günlük gecikme nedeni ile 28.500,00 TL ceza koşulunun dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte sözleşmeye göre ... Ltd Şti'den alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine; 57 günlük gecikme nedeni ile BK 180/2 maddeside dikkate alınarak 112.895,91TL kira kaybı bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine; karşı davada talep edilen miktarın davacı-karşı davalının talebi ile davacı-karşı davalı alacağından mahsup sureti ile düşüldüğünden karşı dava hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.Davacı–karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde, yerel mahkemenin delillerin taktirinde ve değerlendirmesinde hataya düştüğünü,hatalı bir hukuki değerlendirme ile hüküm kurduğunu; sözleşmelere göre davalı şirketler tarafından ödenmesi gereken SSK borçlarının, davalı şirketin bu borçları ödememesi bu sebeple inşaatın iskanının alınamaması sebebiyle, zorunlu olarak müvekkil şirket tarafından 78.708,61 TL. olarak ödendiğinin kesin olarak tespit edildiğini, bu bedel yönünden talebin kabulü yerine red kararı verilmesinin hatalı olduğunu; Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/300 D.iş sayılı dosyasında 30.12.2009 tarihi itibari ile inşaatın tamamlanmadığı ve sözleşme kapsamında eksik işler bedelinin olarak 64.360,00 TL. olduğu ve eksik ve ayıplı işler bedeli olarak bu bedelin esas alınması doğru olmakla birlikte, karşı davacı tarafın müvekkil şirketten 45.071.29 TL. alacaklı olduğu tespitinin hatalı olduğunu, bu yönü ile eksik ve ayılı işler bedelinin tümünün kabulü yerine kısmen kabulünün hatalı olduğunu; yerel mahkemenin karşı davacı tarafın alacağı olduğunu kabul etmesi halinde mahsup talebi doğrultusunda, işlem yapmasının doğru ve hakkaniyete uygun olduğunu; davalı tarafın, taraflar arasında imzalanan 23.01.2008 tarihi sözleşme hükümlerine aykırı olarak edimlerini zamanında yerine getirememesi sebebiyle, 12.06.2009 tarihinde imzalanan 2. sözleşmenin 1. maddesi gereği sözleşme şartları ve yükümlülüklerinin aynen devam ettiğini, sözleşemeye ... şirketininde dahil edilerek ve bundan sonraki sürece ek teminatlar, yükümlükler ve cezalar konulmak suretiyle 1.sözleşmenin güçlendirilmesinin amaçlandığını; bu sebeple mahkemenin kira kaybı bedeli hesabını 2. sözleşme hükümlerini baz alarak hesaplaması ve bu dönemi esas almasının hatalı olduğunu, mahkemenin hem 1. sözleşme şartlarını, hem de 2. sözleşme ile getirilen şart ve cezaları dikkate alması gerektiğini ve ana sözleşmeye göre gecikme için aylık kira kaybı bedelinin 15.11.2008-19.02.2010 tarihleri arasındaki toplam 15,4 ay için 1.125.423,37 TL olarak ıslah edilen miktarda kabul edilmesi gerektiğini; mahkemenin karşı davadaki davacı taleplerini kabul ederek, bu alacağı müvekkil şirkete olan borçlarından mahsup etmesinin, makul bir değerlendirme olarak kabul edilebilirse de karşı davacı taleplerinin tümüyle reddi yerine bu şekilde mahsup etmek suretiyle dolaylı olarak kabulüne karar vermesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf talebinin kabulü ile, mahkeme kararının asıl davaya ilişkin kısmının kısmen, karşı davanın ise tümüyle kaldırılarak, asıl davanın kabulü, karşı davanın ise tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada sözleşmenin haklı olarak fesih edildiği iddiasına dayalı olarak ayıp ve eksik iş bedeli, cezai şart alacağı, kar kaybı ve karşı taraf işçileri için ödenen SGK primi alacağının; karşı dava da ise sözleşme bedelinden ödenmeyen bakiyenin tahsili talep edilmektedir. Davacı ile .... Ltd Şti arasında imzalanan 23/01/2008 tarihli sözleşmede; iş verenin yaptırmakta olduğu depo inşaatının tüm çelik yapı elemanları, çatı ve cephe kaplamaları imalatı, montajı ile ilgili sözleşmenin 2. maddesinde yazılı işlerin bedelinin KDV dahil 900.000,00TL olduğu, 4. maddesinde ödeme şeklinin 370.000,00TL'si çek olarak ödendiği, kalan 530.000,00TL yerine ise nitelikleri belirtilen arsa tapusunun çelik malzemelerin şantiyeye indiğinde montajdan önce ... LTd Şti'ye deviri ile ödeneceğinin kararlaştırıldığı, 6.maddede düzenlenen teslim süresine göre statik projelerin son hali ve temel kazıları temel betonu yapılmış ve hazır hale getirilmiş inşaat alanın teslimi ile başlayıp 75 gün içerisinde yapılacağının yer aldığı, 9.maddesinde taşeronon çalıştırdığı işçilerden kaynaklanacak her türlü cezai ve hukuki sorumluluğu taşeron firmaya ait olduğu bu hususta iş veren tarafından yapılacak ödemelerin rucüen taşerondan alınacağı ve projelerin onaylanıncaya kadar statik projelerin tümünden taşeronun sorumlu olduğu, 12.maddesinde taraflardan birinin sözleşme koşullarından cayması durumunda karşı tarafa sözleşme bedelindeki KDV hariç meblağın %20'sini cezai şart olarak ödemeyi kabul ettiğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacı ile davalılar arasında imzalanan 12/06/2009 tarihli sözleşmenin 23/01/2008 tarihli sözleşmeye ek olarak hazırlandığı ve her iki davalı tarafından imzalandığı, arsa dışında kalan önceki sözleşme yükümlülüklerinin aynen geçerli olduğu, önceki sözleşmedeki 530.000,00TL'lik arsa bedelinin 250.000,00TL'sinin 12/06/2009 tarihli makbuz ile ... tarafından elden tahsil edildiği, diğer 140.000,00TL'sinin inşaatte kullanılacak malzeme bedeli olarak .. Ltd Şti'nin göstereceği yere ödeneceği, kalan 140.000,00TL'nin ise iş bitiminde .... Ltd Şti'nin yükümlülükleri ve taahhütleri doğrultusunda inşaatta kalan son eksikliklere ödeneceği (Sigorta, yemek, işçi parası ,inşaatla ilgili borçlar vb), ödemeler yapıldıktan sonra arta kalan paranın iş bitiminden ve işin eksiksiz tesliminden 60 gün sonra .. Ltd Şti'ye ödeneceği, satın alınacak malzemelerin faturalarının satın alınan firma tarafından .... Ltd Şti'ye kesileceğini, malzeme alımı yapıldığı andan itibaren işin 30 günde eksiksiz teslim edilmesi gerektiği, gecikme ve temerrüt halinde aylık gecikme faizi olarak 15.000,00TL'nin ödeneceği, bu ödemenin ...tarafından yapılacağı, yapılan işin 10 yıl garantili olduğu kararlaştırılmıştır. Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait 2009/199 D.iş sayılı dosyada yapılan keşif sonucu alınan 08/09/2009 tarihli bilirkişi raporunda tespite konu inşaatın tamamlanmadığı, çatı örtüsünün 4/5'inin yapıldığı, cephe kaplamasına başlanılmadığı, çelik aksamı ve çatı makaslarının eksikliklerinin olmasına rağmen yapıldığı, inşaat mahallinde yapımı devam edecek miktarda malzemenin bulunduğu, piyasa araştırmasına göre söz konusu antreponun aylık kira bedelinin 27.000,00TL olduğu tespit edilmiştir.Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait 2009/300 D.iş sayılı dosyada yapılan keşif sonucu alınan 04/01/2010 tarihli raporda; tamamlanan işler belirtilerek bir takım eksik ve kusurlu imalatların bulunduğu, kusurlu ve eksik imalat durumunun ayrıntılı olarak değerlendirildiği ve giderilmesi için harcanması gereken bedelin 64.300,00TL olduğu, bu işlerin yapılması için 1 aylık süre gerektiğinin belirtilmiş, itiraz üzerine bilirkişiden 23/02/2010 tarihli ek rapor alınmıştır. Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait 2010/8 D.iş sayılı dosyada alınan raporda; sözleşmenin detaylı olmadığı, imalatın yapılmış ve tamamlanmış olduğu, belirlenen aksaklıkların tamirinin mümkün olduğu, yapılan iş bedelinin KDV dahil 855.000,90TL olduğu tespit edilmiştir. Davacı tarafından Bakırköy .... Noterliğinin 10/04/2009 tarih, ... yevmiye numaralı ve 28/07/2009 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile; sözleşmenin süresinde tamamlanmadığı belirtilerek işin sözleşmeye uygun olarak 20 gün içinde tamamlanması sözleşmedeki cezai şart alacaklarının ödenmesi, kar kaybı alacaklarının ayrıca talep edileceğinin; davalılar tarafından 04 Ağustos 2009 tarihli cevabi ihtarname ile halen malzeme temin edilemediği ayrıca cephe kaplama projelerinin taraflarına teslim edilmediğinin ve davacı tarafından davalılara İstanbul ....Noterliğinin 17/08/2009 tarihli ihtarnamesi ile malzemelerin alınarak teslim edildiği, projelerden davalının sorumlu olduğu belirtilerek inşaatta ortaya çıktığı iddia edilen ayıpların belirtildiği, ayrıca davalıların işçileri için sigorta primlerini ödemediğinin ihtar edildiği; davacı tarafından İstanbul ... Noterliğinin 31/12/2009 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile sözleşmedeki ayıp ve eksikliklerin giderilmediği, inşaatın süresinde yapılmadığı belirtilerek sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiği bildirilmiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ancak hazırlanan kök raporun bulunamaması nedeniyle alınan ek raporda; eksik ve ayıplı imalat tutarının 64.300,00TL olduğu kanaatine varıldığı; davacı-karşı davalı iş sahibinin malzeme teminlerinin 24/06/2009 - 25/11/2009 tarihleri arasında gerçekleştiği, buna göre ikinci sözleşme gereğince davacının iddia ettiği gibi işin 19/07/2019 tarihinde tamamlanmasının mümkün olmadığının anlaşıldığı, davacı tarafından SGK primi olarak 78.708,61TL ödendiği, ikinci sözleşmede 140.000,00 TL'lik tutarın sigorta, yemek işçilik ve inşaatle ilgili borçlarla ilgili olduğunun belirtildiği, buna göre davalı-karşı davacının talep edebileceği alacağın 78.708,61 + 64.300,00 - 140.000,00 = 3.008,61 TL olduğunun bildirilmiş ve aynı heyet tarafından verilen ikinci ek raporda, birinci ek rapordaki görüşler aynen tekrar edilmiştir. Mahkemece alınan 31/12/2013 tarihli raporda; 900.000,00 TL'lik iş bedelinden 792.410,99 TL' nin ödendiği, bakiye 107.589,00 TL'nin iş bitirilmediği iddiası ile ödenmediği, eksik ve ayıplı işler bedelinin 64.300,00TL olduğu, ayıplı ve eksikli iş bedeli düşüldüğünde davacı/ karşı davalı tarafından ödenmesi gereken bakiye tutarın 43.289,00TL olduğu; 78.708,61TL'lik SGK ödemesinin davacı tarafından yapıldığını ispatlayan yazılı delile rastlanmadığını; ana sözleşmenin 12.maddesinde yazılı cezai şartın taraflardan birinin cayması şartına bağlandığını, davalı tarafın sözleşmeden caymadığını bu nedenle cezai şartın doğmayacağını ikinci sözleşmedeki 4.maddede ki hususun cezai şart niteliğinde olduğunu; İstanbul ....Noterliği vasıtası ile gönderilen 17/08/2009 tarihli ihtarnameden anlaşıldığı kadarı ile söz konusu malzemelerin bir kısmının inşaat sahasına geldiği, bir kısmının ise davalı tarafından gerekli ölçüleri bildirilmediğinden hazır edilemediğinin görüldüğünü bu nedenle ikinci sözleşmedeki 4.maddesinde düzenlenen cezai şart bedelinin davacıya ödenmesi gerektiğini; 30/12/2009 tarihli bilirkişi incelemesinde işin tamamlanması için bir aylık süreye ihtiyaç duyulduğunun belirlendiğini, buna göre işin tamamlanması için belirtilen tarihin 31/01/2010 tarihinin olduğunu, 17/01/2009 tarihli ihtarnamede malzemelerin sahada bulunduğu kabul edilerek 17/08/2009 - 31/01/2010 tarihleri arasındaki süre için ikinci sözleşmenin 4.maddesi gereğince cezai şart bedelinin 167 gün için uygulanmasının uygun olduğu buna göre hesaplama yapıldığında cezai şart bedelinin 83.500,00TL olduğunu, davacının mahrum kaldığı kar bedelini ispatlayacak somut delile rastlanmadığını, tarafların incelenmek üzere ticari defter ve belgelerini sunmadıklarını bildirdikleri görülmüştür. Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporda, davacının ticari defter ve belgelerinin incelendiği; sigorta prim tutarının 78.955,92TL olduğu, davacı tarafından ödenen ancak ticari defterlerinde kayıtlı olmayan sigorta prim tutarının 17.838,38 TL olduğu, davacı tarafın 2008 yılında 50.600,14TL proje için mal alımı gerçekleştirdiği, 2009 yılında ise KDV dahil 155.972,79TL mal ve hizmet alımı gerçekleştirdiğinin tespit edildiğini, sözleşmeler kapsamında davalılar tarafından iki adet fatura düzenlendiğini, bu faturaların davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, 28/02/2009 tarihli fatura bedelinin 206.647,50TL, 30/03/2009 tarihli fatura bedelinin 393.825,00TL olmak üzere toplam 600.472,50TL olduğu, davacı tarafından davalıya 5 adet çek ile 370.000,00TL ödeme yapıldığı, ayrıca 12/06/2009 tarihinde davalıya 250.000,00TL nakit ödeme yapıldığının tespit edildiğinin, kar mahrumiyetinin kira gelirine göre hesaplanması gerektiği, davalının davacıya teslimi geciktirdiği iş yerinin kira kaybı 1,50 USD x 8922,20 m2 hesabına göre davacının antreponun eksikliklerini gidermek ile birlikte giderilmesi süresince 13.383,30USD beher ay kira kaybına uğrayacağının bildirildiği; 2.ek raporda ise önceki raporlarındaki görüşlerini tekrarladıkları görülmüştür. Mahkemece alınan 21/06/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; ayıp ve eksikli işler bedeli olarak Gaziosmanpaşa 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/300 d.iş sayılı dosyasında hazırlanan 64.300,00TL'nin bilirkişi kurulunca kadri maruf bulunduğunu, ikinci sözleşmeye göre işin malzeme alımı yapıldığı tarihten itibaren 30 gün içinde tamamlanacağının kararlaştırıldığını, 10/05/2011 tarihli davacı dilekçesi ile dosyaya ibraz edilen nakliye faturalarında malzeme temininin 25/11/2009 tarihine kadar yapıldığının anlaşıldığını, 25/11/2009 tarihine 30 gün eklenmesi ile işin bitirilmesi gereken sürenin 25/12/2009 olduğunun anlaşıldığını, bununla birlikte tespite esas 30/12/2009 tarihli keşif neticesinde hazırlanan tespit raporundaki hususlar incelendiğinde ayıp ve eksikliklerin antreponun kabul ve kullanılmasına engel teşkil etmediği, bu nedenle davalı gecikmesinden söz edilemeyeceği tamamlanma oranınında %93 olması nedeni ile gecikme cezası ve tazminat talebinde davacının haklı olmadığı, SGK il müdürlüğüne ait 30/11/2011 tarihli yazıda davacı-karşı davalının 78.708,61TL SGK ödemesini yaptığını, sözleşmeye göre en son ödenmesi gereken 140.000,00TL'nin ... İnşaatın yükümlülükleri doğrultusunda inşaatta kalan son eksikliklere göre ödeneceği, sigorta, yemek, işçi parası ve inşaat ile ilgili borçlar düştükten sonra varsa kalan miktarın taşerona verileceğini bu kapsamda, ayıp ve eksikli iş bedeli 64.360,00 + 78.708,61 = 143.068,61 TL olduğu ve sözleşmedeki 140.000,00TL'nin mahsup edilmesi halinde davacı/karşı davalının karşı taraftan 3.068,61 TL bakiye alacağının bulunduğu bildirilmiştir.Mahkemece bilirkişi heyeti raporu hüküm kurmaya elverişli olmadığı gerekçesi ile önceki raporlara yönelik itirazlar da değerlendirilmek suretiyle alınan 07/09/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda; ana sözleşmeye göre inşaat alanının teslimi ile başlayıp 75 gün içinde işin bitirileceği, Eylül 2018 tarihinde inşaat alanının teslim edildiği süre sonunun 15/11/2008 de olduğu ancak inşaatın iş bitirme tutanağına göre iş 19/02/2010 tarihinde işin bittiği, 15/11/2008 ile 19/02/2010 arasında 15,4 aylık gecikme süresi hesaplandığı, ikinci sözleşmeye göre malzeme alımı yapıldığı andan itibaren 30 gün içinde tesliminin kararlaştırıldığı, 25/11/2009 tarihine kadar mal alımının yapıldığı, buna 30 gün ilave edildiğinde süre sonunun 25/12/2009 olduğu ancak teslim tarihinin 19/02/2010 olması nedeni ile ek sözleşmeye göre 57 günlük gecikme bulunduğunu, proje tesliminin davalı-karşı davacıya ait olması nedeni ile gecikmede kusurlu olan tarafın davalı-karşı davacı olduğu, kar kaybının kira bedeli yöntemine göre hesaplanması gerektiği, emsal incelemesi yapılarak 15/11/2008 - 18/10/2010 tarihli arasındaki toplam 15,4 ay için 1.125.423,37TL olarak ikinci ek sözleşmeye göre 25/12/2009 - 19/02/2010 tarihleri arasındaki 57 günlük süre için kira kaybı 141.395,91TL olarak hesaplandığı, iş bitirme tutanağında inşaatın %100 oranında tamamlandığı belirtilerek ayıp ve eksik işler bedeli bu bilirkişi heyeti tarafından dikkate alınmadığı; davacı tarafın 370.000,00TL çek ile, 250.000,00TL'de nakit olmak üzere karşı tarafa ödeme yaptığı; davacı-karşı davalı taraf 2009 yılında KDV dahil 155.972,79TL mal ve hizmet alımı yaptığı, 78.955,92 TL sigorta primi ödediği bu şekilde davacı tarafından toplamda 854.928,71 TL yaptığı; İkinci sözleşmenin 2.maddesinde 140.000,00TL'lik ödemenin inşaatte kullanılacak malzeme bedeli olarak ...e ödeneceğinin yazılı olduğu, davacı-karşı davalı tarafından 155.972,79TL mal alımı yapıldığı, bu durumda davacı tarafın fazladan 15.972,79TL ödeme yaptığının tespit edildiğini; sözleşmeye göre 140.000,00TL'nin ödenmesi ise inşaatte kalan son eksikliklere göre yapılacağının buna göre davacı tarafından ödenen SGK prim bedeli olan 78.955,92TL ile malzeme alımından kalan 15.972,79TL toplamının 140.000,00TL'den düşüldüğünde ... İnşaatın davacıdan 45.071,29TL alacağının olduğu; ikinci ek sözleşmeye 57 günlük gecikme nedeni ile aylık gecikme faizi 15.000,00 TL olarak kararlaştırıldığından 28.500,00TL olarak gecikme faizinin hesaplandığı, sözleşmenin 12.maddesine göre 152.542,40TL olarak cezai şart bedelinin tespit edildiği belirtilmiştir. Eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir. Mahkemece alınan ve karara gerekçe yapılan bilirkişi raporunun denetime açık ve bilimsel verilere uygun olduğu, dosyadaki delillerin yasal düzenlemelere uygun değerlendirildiği; davacının kendi hakları yönünden dava açtığı, davacının ayıp ve eksik işler bedeli olarak davalılar tarafından davacıya ödenmesi gereken bedelin 64.360,00TL olduğu; davacı tarafından ödenen SGK prim bedeli olan 78.955,92TL ile malzeme alımından kalan 15.972,79TL toplamının, İkinci sözleşmenin 2.maddesinde inşaatta kullanılacak malzeme bedeli olarak Buldem'e ödenecek 140.000,00TL'den düşüldüğünde... İnşaatın davacıdan olan alacağının 45.071,29 TL olduğu; bu miktarın talep doğrultusunda mahsubu halinde davacı-karşı davalı alacağının 19.288,71 TL olduğu; taraflar arasında 23/01/2008 tarihli sözleşme imzalanmasından sonra 16/02/2009 tarihli ikinci sözleşmeyi imzalayarak işin tamamlanması için yeniden süre verildiğine göre birinci sözleşmeye dayalı gecikme nedeni ile ceza koşulunun ve kira kaybı bedelin talebinin mümkün olmadığı ve ikinci sözleşmeye göre 57 günlük gecikme bulunduğu tespit edildiğine göre mahkemece ikinci sözleşmenin 4.maddesinde düzenlenen husus ifaya ekli ceza şartı olduğu belirlenerek, davacının kar kaybı nedeni ile uğradığı zararın 141.395,91TL olup hesaplanan cezai şart bedelini aştığı, davacı-karşı davalı tarafın cezai şart bedelini aşan zararını isteyebileceği ve 141.395,91TL'den cezai şart bedeli olarak hesaplanan 28.500,00TL düşüldüğünde kar kaybı olarak davacı-karşı davalının 112.895,91TL talep edebileceği ve bu doğrultuda hüküm kurulduğuna göre mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup davacı-karşı davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, yerel mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve 2011/190 Esas, 2019/948 karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Davacı-karşı davalıdan asıl davada alınması gereken 54,40-TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40-TL'nin mahsubu ile bakiye 10,00-TL istinaf karar harcının davacı-karşı davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı-karşı davalıdan karşı davada alınması gereken 54,40-TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40-TL'nin mahsubu ile bakiye 10,00-TL istinaf karar harcının davacı-karşı davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,4-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı-karşı davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 12/11/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.