T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/689
KARAR NO: 2023/648
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/12/2019
NUMARASI: 2015/576 Esas, 2019/966 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 31/05/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki çerçevesinde davacı şirketin muhtelif tarihlerde davalıya fatura içeriği mal alımı ve hizmet işi yaptığını, tüm hizmet ve işlerin faturalandırıldığını ve tarafların ticari defterlerine kaydedildiğini, taraflar arasındaki takibe dayanak cari hesap ekstresinden ve hesap mutabakatlarından davalı şirket borcunun 97.645,18 TL olduğunun anlaşıldığını, buna rağmen davalının borcunu ödemediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı yanın icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirketin, ... Adana Projesi işlerini üstlendiğini, bu proje inşaatı kapsamında "Büyük Balo Salonu 1' ve " Büyük ve Küçük Toplantı Salonu" ile ilgili imalatların yapım işinin müvekkili yanca davacıya verildiğini, taraflar arasında "... Adana Projesi" inşaatının " Büyük Balo Salonu" ile ilgili imalatların davacı tarafından yapımı konulu 21/03/2013 tarihli Yüklenici Sözleşmesi ve aynı inşaatın "Büyük ve Küçük Toplantı Odası" ile ilgili imalatların davacı tarafından yapımı konulu 27/08/2013 tarihli Yüklenici Sözleşmesi imzalandığını, Büyük Balo Salonu Yüklenici Sözleşmesine konu imalatlar için 362.035,79 TL, Büyük ve Küçük Toplantı Salonu Yüklenici Sözleşmesine konu imalatlar için ise 141.600,00 TL bedel belirlendiğini, davalı şirket tarafından davacıya 622.208.10 TL ödeme yapıldığını, sözleşmeye konu işlerin davacı tarafından sözleşme hükümlerine ve iş programına uygun şekilde tam ve zamanında ifa edilmediğini, yazılı ve sözlü uyarılara rağmen eksik, hatalı ve ayıplı imalatların düzeltilmediğini, eksikliklerin giderilmediğini, davacının işi zamanında ve gereği gibi yapmaması, eksik, hatalı, ayıplı imalatları nedeniyle ... Adana Projesi ana i sahibinin davalı müvekkili şirket hakedişlerinden kesintiler yaptığını, davacının söz konusu imalatları nedeniyle iş sahibi tarafından yapılan kesintilerin bir kısmının sözleşme kapsamında davacıya yansıtıldığım ve hesabından mahsup edildiğini, bu nedenle davacı yanın icra takibi yapmasında haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki ticari ilişkinin her iki tarafın da kabulünde olduğu, defter incelemesinde ve ve 03/11/2014 tarihli yazıda 30/09/2014 tarihi itibari ile davalının davacıya 97.645,17 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, "mutabıkız" "notu ile davalının da imzasının bulunduğu, sözleşmeler ve teknik yönden yapılan incelemelerde ise ayıplı ve kusurlu işlerin bir çoğunun doğrudan imalat ve montaj hatasından kaynaklandığı, taraflar arasındaki 1. Sözleşme gereğince işlerin 20/05/2013 tarihinde bitmesi gerekirken teslim süresinin 30 günden fazla aşılmasına rağmen davalı tarafından herhangi bir uyarı olmadığı, bu sebeple tarafların sürenin uzamasında hem fikir olduklarının değerlendirildiği, davalının 21/12/2013 tarihinde mail yolu ile uyarıda bulunduğu ancak davacının bu eksik ve ayıbı giderip gidermediği konusunda bilgi bulunmadığı, davalının davacının hak edişinden ayıp ve eksiklik dolayısı ile asıl iş sahibi tarafından yapılan kesintilerin davacıya yansıtılıp yansıtılmadığı ve ne kadarının yansıtıldığı konusunda bilgi olmadığının ilk bilirkişi raporunda belirlendiği, akabinde Adana Ticaret Mahkemelerine talimat yazılarak bir mimar ve bir orman mühendisi tarafından yerinde inceleme yapılmasının istendiği, hazırlanan bilirkişi raporunda gecikme ceza bedelinin davacıya yansıtılamayacağı zira okunan e-postalardan her iki tarafın da gecikmeden haberdar olduğu, işin ayıplı olduğuna ilişkin sunulan fotoğraflar ile yerinde yapılan ve görülen ayıpların örtüştüğü, asıl iş sahibi tarafından davalıdan yapılan kesinti miktarının toplam 71.578,77 TL olduğu, nefaset kesintisinin ise 38.215,25 TL olduğu, bunun 3.466,70TL'sinin taraflar arasındaki sözleşmelerden ve işlerden harici başka bir işe ilişkin olduğu anlaşılarak davalının davacıdan mahsubunu yapabileceği toplam nefaset kesintisinin 33.363,48 TL olduğu, dolayısı ile davacının davalıdan 64.281,70 TL alacaklı olabileceğinin belirtildiği,mahkemece alınan ek raporda aynı görüşün tekrarlandığı,alınan kök, talimat ve ek raporlar, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile davacının davalıdan fatura alacağının sabit olduğu, miktar konusunda tarafların mutabık olduğu, anılı miktardan davacı tarafından yapılan eksik ve ayıplı imalat bedelleri düşüldüğünde davacının davalıdan 64.281,70 TL alacaklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 64.281,70 TL asıl alacak üzerinden talepnamedeki koşullarla devamına, asıl alacak miktarından fazlaya ilişkin talebin reddine( davacı tarafından dava dilekçesinde işlemiş faiz talep edilmediğinden bu kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığından), Alacak likit olduğundan itirazın iptaline karar verilen toplam 64.281,70 TL üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davalı tarafça tanzim edilen faturalara itiraz edilmediğini, bu suretle faturaların kesinleştiğini, dava konusu faturaları ticari defterlerine kaydeden ve 8 gün içerisinde mezkur faturalara itiraz etmeyen davalının malları/hizmeti almadığı iddiasının dinlenemeyeceğini, davalı tarafın yapılan imalatın hatalı ve kusurlu olduğunu iddia ettiğini, ancak 2013-2014 yıllarında teslim edilen mal ve hizmetler ile ilgili olarak davalı tarafın hiçbir şekilde malların/hizmetin eksik veya ayıplı olduğuna dair mahkeme kanalı ile tespit yaptırmadığını, hatta ihtarname bile göndermediğini, davacı müvekkilinin uzun süre borcun ödenmesi için girişimlerde bulunduğunu ancak netice alamadığını, davalı tarafın icra takibine yapmış olduğu itirazda bile malların/hizmetin ayıplı olduğunu iddia etmediğini, cevap dilekçesinde malların/hizmetin ayıplı ve eksik olduğunu iddia ettiğini, dava konusu faturaları ticari defterlerine işleyen davalının malları veya hizmeti almadığı yönündeki iddiasının hukuki bir geçerliliğinin bulunmadığını, taraflar arasında 03/11/2014 tarihli ve 10/02/2015 tarihli hesap mutabakatı yapıldığını, davalı tarafın bu hesap mutabakatına hiçbir şekilde itiraz etmediğini, hesap mutabakatının tarihleri ayıplı ve eksik olduğu iddia edilen işlerin tesliminden 1 yıl sonra yapıldığını, buna rağmen davalı tarafın her iki hesap mutabakatına da itiraz etmediğini, her iki hesap mutabakatında da hesap bakiyesinin 97.64518 TL olup mahkemece davanın bu miktar üzerinden değil, eksik ve ayıplı mal ve hizmet teslimi varmışcasına davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, davacı şirketin, müvekkili şirketle imzaladığı sözleşmeler ile üstlenmiş olduğu işleri zamanında ve sözleşmelere göre imal etmediğini, davacının işleri hatalı ayıplı, kusurlu, yanlış ve eksik gerçekleştirdiğini, 14/06/2016 ve 29/05/2018 tarihli müvekkili şirket dilekçeleri ekinde sunulan yüklenici hak ediş formlarının yapım işinin ilerleyişini, kesinti ve alacakları ortaya koyabilecek tek evrak olduğunu, mahkemenin takdirine bırakılan ve mahkemece de dikkate alınmayan kesintilerin taraflar arasında münakıt sözleşme maddelerine istinaden gerçekleştirildiğini, sözleşmelerin 4, 6.2.1., 6.2.2, 11.3 maddelerinin açıkça bu kesintilerin yapılacağını düzenleyen ve tarafları bağlayan hükümler olduğunu, sözleşme fiyatlarının, iskele ve menlifti, malzemeleri, işçilik ve montajı, yemek ücretlerini, iş güvenliği, iş sağlığı ve sağlık memuru bedellerini, yüklenicinin işiyle ilgili tüm alanın temizliğini ve düzenlenmesini de içerdiğini, ancak bahsi geçen kalemlerin davacı tarafından temini ve bedellerinin davacı tarafından ödenmesi gerekmekteyken bu kalemlere ilişkin her bir sözleşme yükümlülüğünün müvekkili şirket tarafından yerine getirilmediğini, bunun doğal sonucu olarak, sözleşmeye ve mevzuata uygun şekilde müvekkili şirket tarafından davacının hakedişlerinden kesinti yapılması yoluna gidildiğini, meydana gelen gecikmelerin yükleniciden kaynaklandığı durumlarda yüklenicinin cezalı olarak taahhüt konusu işi tamamlamasının söz konusu olduğunu, hakedişlerden yapılacak ceza kesintilerinin nasıl yapılacağının sözleşme ve şartnamelerde gösterildiğini, taraf şirket yetkililerince iş programının ortak mutabakatla oluşturulduğunu, davacıya gönderilen sayısız uyarı ve bildirimler ile davacının derhal sahada çalışmalara başlaması, iş programının gerisinde kalması ve işlerin aksaması nedeniyle derhal bu aksiliklerin giderilmesi, gerekli önlemlerin acilen alınması ve iş programının yakalanması, aksi takdirde sözleşmede öngörülen yollara başvurulacağı, cezai şart talep haklarının saklı tutulduğu hususlarının ihtar edildiğini, buna rağmen davacı tarafından iş programına uyulmadığını ve gerekli önlemlerin de alınmadığını, bilirkişi tarafından hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerle gecikme cezası uygulanamayacağı yönünde bildirilen görüşün hukuki alt yapıdan yoksun olup uygulanma imkanı bulunmadığını, mahkeme kararında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında davalının yapımını üslendiği ... Adana Projesi işi kapsamında "Büyük Balo Salonu1' ve " Büyük ve Küçük Toplantı Salonu" ile ilgili imalatların yapım işinin davacı yanca yapılması konulu 21/03/2013 ve 27/08/2013 tarihli Yüklenici Sözleşmesi imzalanmıştır. Büyük Balo Salonu1'yapımı konulu 21/03/2013 tarihli yüklenici sözleşmesinin işe başlama tarihi 22/03/2013, işin bitiş tarihi 20/05/2013, Büyük ve Küçük Toplantı Salonu yapımı konulu 27/08/2013 tarihli sözleşmenin işe başlama tarihi 05/09/2013 olup, işin bitiş tarihi 30/10/2013' tür. Hakediş formunda belirtilen zeyilname ve dosyada bulunan faturalar toplamından sözleşme haricinde iş miktarının arttırılmış olduğu ve herhangi bir ek sözleşme yapılmadığı anlaşılmıştır. Sözleşmede Büyük Balo Salonu Yüklenici Sözleşmesine konu imalatlar için iş bedeli 362.035,79 TL, Büyük ve Küçük Toplantı Salonu Yüklenici Sözleşmesine konu imalatlar için iş bedeli ise 141.600,00 TL olarak belirlenmiştir. Davacı taşeron tarafından davalı yüklenici hakkında cari hesap alacağına istinaden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 97.645,18 TL asıl alacak ile 13.162,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 110.807,61 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında sözleşmelere, içeriklerine, iş bedeline ve iş bedelinden icra takibine konu bedel dışındaki iş bedelinin davalı yanca davacıya ödendiğine yönelik bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf; yapılan işlerde eksik ve ayıp bulunup bulunmadığının tespiti ile davalı yanca davacının hakedişlerinden eksik ve ayıplı işler ile sözleşmenin 16. Maddesinde düzenlenen gecikme cezası ile diğer ödemelere istinaden davacı yanın hakedişlerinden yapılan kesintilerin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Dosya kapsamında bulunan ve mimar ... , orman endüstri mühendisi ..., mali müşavir ... ve hukukçu ... tarafından hazırlanan 31/10/2016 tarihli bilirkişi kurul raporunda; davalı şirketin 06/03/2014 tarihi itibariyle 97.645,18 TL borçlu olduğu, dosyaya sunulu fotoğraflarda görülen ayıplı ve kusurlu işlerin bir çoğunun doğrudan imalat ve montaj hatasından kaynaklandığı ve davalı iş sahibinin bu sebeple mağdur olduğu, bu konularda talepte bulunabileceği, ancak işin ifası sırasında davalı tarafından yazılı tespitler, ihtarlar, kesintiler gibi işlemlerin yapılmamış olmasının da bir eksiklik olduğu, taraflar arasındaki 1. sözleşmeye göre 20/05/2013 tarihinde işlerin bitmesi gerekirken, teslim tarihi 30 günden fazla aşılmasına rağmen davalı tarafından hiçbir yazılı uyarıda bulunmadığı, bu durumun tarafların sürenin uzamasında hem fikir oldukları yani gecikmenin en azından tek başına davalıdan kaynaklanmadığı kanaatini kuvvetlendirdiği, davacının işin kalitesi konusundaki yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmediği ancak teslim zamanı ve gecikme konusunun kesinlik arz etmediği, davalının ayıplı işler konusunda davacıyı 21/12/2013 tarihli mail yolu ile uyardığı, davacının bu eksik ve ayıplı işleri giderip gidermediği konusunda ise dosyada bilgi bulunmadığı, dosyada asıl iş sahibinin yaptığı kesinti miktarının görülmediği, bu sebeple, davalının davacının hakedişinden ayıp ve eksiklik dolayısıyla asıl iş sahibi tarafından yapılan kesintileri davacıya yansıtıp yansıtmadığı veya ne kadarının yansıtıldığı hakkında bir bilgi bulunmadığı, yapılan imalatlarda ayıp ve eksiklik bulunduğu kanaati oluşmakla beraber, kusurlu malların tadil, tamir ve kusurlarının giderilme işleminin fiyatlarının fotoğraflar ile tespit edilmesinin doğru olmayacağı belirtilmiş, bunun üzerine mahkemece mahallinde talimat yolu ile yaptırılan keşif akabinde mimar ... ile orman mühendisi ... tarafından hazırlanan 20/04/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda; büyük ve küçük toplantı salonu ile büyük balo salonuna ait fotoğrafların yerinde incelendiği, fotoğrafların ayıplı imalatları yansıttığının tespit edildiği, imalat, montaj ve işçilik imalatlarına ait hakediş formunda belirtilen nefaset kesintilerinin de ait olduğu metraj miktarına oranının % 5 ila %10 sınırlarında kaldığı, yapılan bu oranlamaların makul düzeyde olduğu, ayıplı imalatlara ait parçaların değiştirilmesi bu aşamadan sonra mümkün olmadığından zorunlu olarak diğer imalatları etkileyeceğinden ve eski ve yeni parçalar arasında renk uyuşmazlığı olacağından nefaset kesintileri toplamı 33.363,48 TL' nin , davacı şirketin davalı şirketten alacağı tespit edilen 97.645.18 TL'den (daha önce bilirkişi raporunda hesaplandığı miktar olan) düşülerek; davacının alacağının 97.645,18 TL - 33.363,48 TL= 64.281,70 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece ilk raporu düzenleyen kuruldan alınan 26/04/209 tarihli ek raporda; davalı yanca davacının hakedişinden yapılan toplam kesinti miktarının 71.578,73 TL olarak belirlendiği, tutarın ayrıntısına bakıldığında nefaset kesintilerinin 33.363,48 TL, diğer kesintilerin ise 38.215,25 TL olduğu, nefaset kesintisi, yapılan işin anlaşmada öngörülen koşullar içerisinde yapılmaması sonucu işi yaptıranın işi yapana ödeyeceği eksik bedel olarak tanımlandığı, netice olarak, işin veya ürünün eksikliğinin bu bedel ile karşılandığı, dolayısı ile davalı şirketin kendi hakediş formunda belirtiği nefaset bedellerine ürünün tamir/değişim için gerekli malzeme işçilik ve ekipmanların dahil olduğu, hakediş listesindeki nefaset miktarının sadece malzeme bedeli anlamına gelmemesi gerektiği, ürün birim fiyatlarında da birim fiyata montaj, yemek vs herşeyin dahil olduğu, bu nedenle, davacının alacağı olan 97.645,17 TL' den sadece nefaset miktarının düşülerek kalanın davalı şirket tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Dosya kapsamında bulunan ve davalı yanca düzenlenen davacıya ait hakediş formundaki toplam kesinti miktarı 71.578,77 TL olarak görülmektedir. Kesintilerin incelenmesinde yemek kesinti bedelinin; 847,45 TL, iş güvenliği bedelinin; 1.770,00 TL, iş sağlığı bedelinin; 2.006,00 TL, sağlık memuru bedelinin; 413,00 TL, iskele bedelinin 396,05 TL, menflit bedelinin 182,02 TL, hırdavat- malzeme alımı bedelinin 368,50 TL, temizlik bedelinin 2.311,78 TL ve 138,76 TL, personel konaklama bedelinin 750,00 TL, 30 işçi yevmiye bedelinin; 2.820,00 TL, işçi 123 saatlik mesai ücretinin 1.230,00 TL, SSK' ya ödenen kesintiler toplamının 2.400,00 TL olduğu anlaşılmakta olup, toplam 15.633,45 TL'lik bu kesintiler sözleşme hükümleri çerçevesinde davacı taşeronun hakdeşlerinden kesilmiştir.
Hakediş formunda ayrıca gecikme cezası olarak 22.581,74 TL kesinti daha yapılmıştır. Hakediş formunda yine Grand ballroom sözleşme nefaseti olarak 24.330,28 TL, Grand ballroom zeyilname nefaseti olarak 3.466,70 TL, meetingroom sözleşme nefaset bedeli olarak 5.566,50 TL olmak üzere toplam 33.363,48 TL nefaset kesintisi daha yapılmıştır. Davacı istinafa konu eldeki davada hakediş formunda yazılı bu kesintilerin haksız olduğunu belirterek iadesini talep etmekte ve ödenmeyen bakiye iş bedelini istemektedir. Yukarıda açıklanan bilirkişi raporlarında davacı taşeronun bakiye iş bedelinin 64.281,70 TL olduğu ve üstlendiği işi eksik ve ayıplı yaptığı belirlenmiş, belirlenen eksik ve ayıplı işin toplam iş miktarına oranlanması suretiyle iş bedelinden %5-10 arası olmak üzere 33.363,48 TL nefaset kesintisi yapılmasının uygun olduğu belirtilmiştir. Dosya kapsamında bulunan 21/12/2013 tarihli mail yazışmasından davalı yüklenici yanca ayıp ihbarının süresi içerisinde davacı yana bildirildiği tespit edilmiştir. Anılan 21/12/2013 tarihli e-postada asıl iş sahibi olan ... AŞ. tarafından sahada yapılan kontroller sonucunda davalı şirkete gönderilen Check List'e göre (kontrol listesi) eksik ve sorunlu imalatlara ilişkin sorumlu firmaların yazılı olduğu belgeler gönderilmiş olup, davalı tarafından davacı şirket bu durumdan haberdar edilmiştir. Dosyada bulunan kontrol listesi incelendiğinde davacı şirketin yapmakta olduğu işler ile ilgili ayıplı imalatlarının sıralandığı anlaşılmaktadır. Yine dosyada bulunan, davalı tarafından ara karar gereği mahkemeye sunulan 14/04/2016 tarihli yazıda; asıl iş sahibi ... A.Ş'nin tüm yaptığı tespitlere istinaden (Check List) toplam 275.825,22 TL tutarındaki fatura ile davalı şirketin hakedişinden kusurlu, eksik ve ayıp hizmet kesinti bedeli adı altında kesinti yaptığı görülmüştür.O halde davalı yanca davacının hakedişinden 33.363,48 TL eksik ve ayıplı iş bedeli nefaset kesintisi yapılması dosya kapsamına uygun olmuştur.Sözleşmelerin " Sözleşmeye Esas Fiyatlar ve Ölçüm Şekli" başlıklı 4.maddesinde; yüklenicinin (taşeronun) yükümlülüğündeki işlerle ilgili birim fiyatlar ve ürün özelliklerinin ekte belirtildiği, sözleşmeye ait birim fiyatlarına her türlü malzeme (sarf malzemeler, alet, edavat vb.) yemek, ulaşım, konaklama, genel gider, montaj ve karın dahil olduğu belirtilmiştir.Yine sözleşmenin 6.2.1.maddesinde "Yüklenici (taşeron) imalata gerekli makine, alet, edavat, araç, insan gücü ve gerekli her türlü sarf, hırdavat vb malzemeleri tedarik etmeyi taahhüt etmiştir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Sözleşmelerin 9.1.maddesinde; sözleşmenin aktinden ve ifasından tahakkuk edecek her türlü vergi, resim, fon ve harçların taşeron tarafından ödeneceği kabul edilmiş, 11.3.maddede; yükleniciye (taşeron) yaptığı iş bedeli dışında yemek, işçilik, vergi, sigorta primi v.s. gibi her ne suretle olursa olsun herhangi bir ödeme yapılmayacağı kararlaştırılmıştır.Sözleşmelerin 6.2.10. Maddesinde, yüklenicinin (taşeronun) yaptığı imalatlar sonucunda kendi işiyle ilgili tüm alanın temizliğini, düzenlemesini, iş sahibinin (yüklenicinin) istediği zaman ve şekilde yapacağı, yapmadığı taktirde nam ve hesabına yaptırılacağı ve hakedişlerinden kesileceği düzenlenmiştir.Yukarıda açıklandığı üzere davalı yanca davacı yanın hakedişinden yemek kesinti bedeli, iş güvenliği, iş sağlığı, temizlik, sağlık memuru, iskele, menlift, hırdavat, malzeme alımı, temizlik bedeli, persanel konaklama bedeli,yevmiye kesintiler toplamı, SSK kesintiler toplamı yönünden toplam 15.633,45 TL kesinti yapılmıştır.Anılan maddeler ışığında somut olayda bu talepler yönünden davalı yüklenici yanca yapılan kesintilerden davacı taşeronun sorumlu olduğu açıktır. Bu itibarla bu kesintilerin davacı yanın hakedişinden düşülmesi sözleşme maddelerine uygun olmuştur.Davalı yanca davacının hakedişinden cezai şart alacağı olarak 22.581,74 TL kesinti yapılmıştır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin "Gecikme Cezası" başlıklı 16.1. Maddesinde, taşeronun detaylı iş programının yüklenici tarafından onaylanması sonunda işlerini, bu programa uygun olarak anlaşmada yazılı süre içinde yapacağı, 16.2. maddesinde, iş programinda belirtilen iş ve imalatlar gecikmeye uğradığında bunlar dikkate alınarak, işin süresinin bitiminden itibaren geç kalınan her takvim günü için sözleşme bedelinin %1'i oranında gecikme cezası kesileceği düzenlenmiş, 16.3. Maddesinde, gecikmenin 15 takvim gününü aştığında yüklenicinin ceza almaya devam edebileceği gibi, anlaşmayı feshetmekte serbest olduğu, bu takdirde yüklenicinin işi başkasına, taşeronun nam ve hesabına ihale etmeye veya emaneten yapmaya yetkili olduğu, bu işin yaptırılmasından doğacak fiyat farklarını taşerondan tahsil etmeye ve kati teminatını ve teminat kesintisinden tahsil etme hakkına sahip olduğu, yüklenicinin ayrıca zarar, ziyan talep hakkının saklı olduğu, 15 takvim günü aşıldığında yüklenicinin anlaşmayı feshetmemiş olmasının fesih hakkının ortadan kalktığı ve artık kullanılmayacağı anlamına gelmeyeceği, yüklenicinin feshetme hakkını ne kadar beklemiş olursa olsun dilediği an kullanabileceği kabul edilmiştir.Görüldüğü üzere sözleşmelerin 16.2.maddesinde düzenlenen cezai şart alacağı "ifaya ekli cezai şart" niteliğinde olup, teslim alındığı ihtilaf konusu olmayan imalatlara ilişkin düzenlenen hakediş formlarında davalı yanca herhangi bir itirazi kayıt konulmadığı tespit edildiğinden davalı yanın davacının hakedişinden cezai şart alacağının düşülmesi haksız olmuştur.O halde yapılan tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece denetime elverişli bilirkişi kurul raporlarında davacının bakiye iş bedeli alacağı olarak belirlenen 64.281,70 TL'den eksik ve ayıplı iş nefaset kesintisi bedeli olan 33.363,48 TL ile sözleşme maddeleri gereğince davacının sorumlu olduğu kesintiler miktarı olan 15.633,45 TL yönünden davacının alacak talebinde bulunamayacağı, ancak cezai şart bedeli yönünden davalı yanca teslimde ihtirazi kayıt konulmadığından 22.581,74 TL cezai şart alacağı yönünden hakediş bedelinden kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu gözetilerek davacı yanın talebinin 48.648,25 TL asıl alacak yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde 64.281,70 TL asıl alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur.Ayrıca İİK’nın 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.Anılan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, alacağın varlığı yargılama ile belirlendiğinden mahkemece davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine hükmedilmesi gerekir iken kabulüne karar verilmesi dosya kapsamına göre usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 48.648,25 TL asıl alacak üzerinden kısmen iptali ile, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1- Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2 -İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/12/2019 tarih ve 2015/576 Esas, 2019/966 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 48.648,25 TL asıl alacak üzerinden KISMEN İPTALİ ile, takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 4- Alacak likit olmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 3.323,16 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.113,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.209,66 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 1.113,50 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 27,70 TL ilk masraf, 475,60 TL keşif harcı toplamı, 5.200,00 TL bilirkişi ücreti, 529,70 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 6.233,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 3.105,37 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yapılan 119,00 TL tebligat ve posta yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 59,71 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacıdan alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 54,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 125,50 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 3-Davalı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 6-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere31/05/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.