T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/605
KARAR NO: 2024/466
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/09/2021
NUMARASI: 2018/472 Esas, 2021/449 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 05/06/2024
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili , taraflar arasında e-ticaret sitesi yapımı ile bunun için mobil uygulama yazılımı geliştirilmesi ve bunlara ilişkin bakım ve destek hizmetlerinin sunulmasına dair servis hizmeti verilmesini de kapsar sözleşmeye sözleşme imzalandığını, davalı tarafça sözleşmeye aykırı davranıldığın ve sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeniyle müvekkilinin 138.060,00-Euro ve 116.616,66-TL'lik alacağının bulunduğunu belirterek davanın kabulü ile alacaklı olduğu bu bedelin davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ve karşı davacı vekili , taraflar arasında imzalanmış sözleşme hükümlerinin davacı tarafça yerine getirilmediğini ve sözleşmeye uygun davranılmadığını, sözleşmede belirtilen sürelerin davacı tarafça geçildiğini, ayrıca sözleşmede belirtilen işlerin bir kısmına hiç başlanımadığını, bu nedenle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, müvekkili tarafından davacıya 295.522,79-TL ödeme yapıldığını , sebepsiz zenginleşme olduğunu , fakat bu meblağın karşlığının iş olarak alınamadığını belirterek asıl davanın reddi ile karşı davanın kabulüne, ödemesi yapılan 295.522,79-TL'nin davacıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Dosyada alınan bilirkişi raporlarındaki tespitler :Yargılama aşamasında alınan 05/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda ,taraflar arasındaki sözleşme, somut olayda tarafların bu yönde açık veya örtülü iradeleri belirlenemediği için karma sözleşme olduğu sonucuna varıldığını ,davacının “Sözleşmenin Konusu” başlığı altında sayılan edimleri bakımından teslim vadesi taraflarca yapılacak analiz sonucuna bağlandığı için belirsiz vade söz konusu olduğunu , dolayısıyla teslim vadesi, sözleşmenin m. 4 hükmünde düzenlenen olgulara bağlı olarak belirleneceğini , Bu konuda teknik incelemede değerlendirme yapılmış ve bireysel online mağazanın yaklaşık 11 ayda tamamlanabileceği ve teslim edilebileceği, davacının bu süreden daha kısa bir süre içinde (yaklaşık 9 ay) bireysel online mağazayı 25.4.2018 tarihinde canlıya aldığı (yayınladığı) belirlendiğini , mobil uygulamaya ise hiç başlanmadığı tespit edildiğini , teknik incelemeye göre web sitesinin ve mobil uygulamanın aynı anda teslimi (canlıya alınması) yerine önce web sitesinin ardından mobil uygulamanın tamamlanmasının uygun olacağı belirlendiğini , buna göre web sitesi ve mobil uygulama tasarımı, tek bir edimin konusunu oluşturmadığını, Bunlar birbirinden bağımsız iki edimi ifade ettiğini , teknik incelemede, canlıya alınan web sitesinin tamamlanma oranının % 87 olduğu, %13'lük eksikliğin canlıya alınmayı engelleyecek nitelikte olmadığı ve sitenin çalışır vaziyette olduğunun ifade edildiğini , eserdeki eksikliklerin önemsiz olduğu sonucuna varması halinde bireysel online mağazanın % 13 eksikliğe rağmen tamamlanmış ve teslim edilmiş olduğu sonucuna varılacağını, Web sitesi ve mobil uygulamanın bedelinin düzenlendiği, Proje Bedeli Başlıklı m. 5/(b) hükmünde, proje bedelinin karşılığı iki unsurdan oluştuğunu , bunlar web tasarımı ve mobil uygulamadır. Web tasarımının bedeli 40.000 Euro, mobil uygulama ise 30.000 Euro'dur. Toplam 70.000 Euro olan bu bedelin iki taksitte ödenmesi kararlaştırıldığını , ilk taksit ödenmiş ancak ikinci taksidin web sitesinin bedeline ilişkin kısmı ödenmediğini , bedelinin ödenmemesi hususu tartışmalı olmadığını , Hükmün ikinci taksitin muacceliyetini düzenleyen (iü) numaralı kısmında, ikinci taksitin projenin canlıya alınması ile muaccel olacağı düzenlendiğini , daha önce belirtildiği üzere teknik bakımdan ikisinin birlikte borçlanıldığı hallerde, mobil uygulama tasarımının, web sitesi tasarımından sonra yapılmasının daha uygun olduğu belirtildiği , buradan hareketle ikinci taksidin, birbirinden bağımsız iki edime ait olduğu ve bu edimlerin karşılıklarının da her birinin canlıya alındığı anda ayrı ayrı muaccel olacağı düşünüldüğü , dolayısıyla ikinci taksidin web sitesinin bedeline ilişkin 20.000 Euro tutarındaki kısmının web sitesinin canlıya alınması ile muaccel olacağı, kalan 15.000 Euro'luk mobil uygulama bedelinin ise bu edimin tamamlanıp canlıya alınması ile muaccel olacağı sonucuna varıldığını, Buraya kadar yapılan açıklamalar doğrultusunda Sayın Mahkemenin, web sitesi tasarımının % 87 oranında tamamlanmasının teslimi gerçekleştirecek nitelikte olduğuna ve ikinci taksidin bu edime denk gelen 20.000 Euro'luk kısmının da bağımsız bir borç olarak web sitesinin canlıya alınması ile muaccel olduğu kanaatine varması halinde davalının bu bedelin ifa zamanının gelmesine rağmen ödemediği sonucuna ulaşılacağını , somut olayda 20.000 Euro'luk ödeme bakımından, sonradan belirli hale gelen (belirli vadenin bir türüdür) vade söz konusu olduğu , (somut olayda olduğu gibi borcun canlıya alma olgusunun gerçekleşmesine bağlı olarak muaccel olması) hallerinde temerrüt için ihtara gerek olmadığını , davalının web sitesinin canlıya alındığı günün ertesi günü 26.4.2018 tarihinde temerrüde düştüğünü , WEB sitesinin canlıya alındığı gün teknik incelemede tespit edilmişse de davalının bu hususta da itirazları bulunduğu, bu itirazlar eserin canlıya alınmasına ilişkin onayın kendi çalışanları olmayanı yetkisiz bir kimseden alındığına ilişkin olduğu, ancak dosya kapsamında yer alan 25.4.2018 tarihli ve shape up site açılışımızın yapılmasını rica ederim içerikli, ... tarafından davacıya yollanan elektronik postanın “cc” şeklinde ifade edilen carbon copy eş deyişle ilgi kısmında davalının şirket yetkiliisi olarak ifade ettiği ...'ın posta adresi de bulunduğu , buradan hareketle sitenin açılışının davalının bilgisi dahilinde olduğu dolayısıyla bu itirazın temerrüdün oluşumuna etkili olmadığını, Davacı, 20.000 Euro'nun ödenmemesi ile temerrüde düştüğünü, ayrıca 15.5.2018 tarihli ihtarname ile sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ve buna bağlı olarak sözleşme ile hüküm altına alınan bakiye para borçlarının (138.060 Euro ve 116.616,66 TL) muaccel olduğunu ve bunların talep edildiğini belirttiğini , davacının bu talebi ile temerüdün tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü özel sonuçlarından aynen ifadan vazgeçip olumlu zararlarını talep ettiğini (TBK m. 125). Davacının TBK m. 125 hükmünde belirtilen seçimlik hakkı kullanabilmesi için davalıya süre vermesi gerekmektedir. Bu süre üç gün olarak 17.5.2018 tarihli Beşiktaş ... Niterliğinin ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile verildiğini , alacaklının aynen ifadan vazgeçip olumlu zararının tazmin edilmesini istemesi durumunda, sözleşme yürürlükte kalmaya devam edecek ancak taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin içeriği değişecek ve borçlunun asli borcunun yerini tazminat ödeme borcu alacağını , davacının olumlu zararının belirlenmesinde TBK m. 484 hükmünde yer alan hesaplama yöntemi uygulanması gerektiğini, Somut olayda iş sahibinin, 20.000 Euro'luk bedeli ödemede temerrüde düştüğü sonucuna varıldığı için onun tarafından yapılan fesih haksız olarak nitelenebilecek ve bu nedenle TBK m. 484 hükmü uygulama alanı bulacağını , somut olayda öncelikle (feshe kadar) yapılan işin miktarı ve buna karşılık gelen bedeli bulunacak, eksik veya fazla ödeme var ise önce bu kısım hesaplanacağını , Dolayısıyla mali incelemede, davacının talep ettiği, 116.616,66 TL'lik alacağı konusunda bu kısımda değerlendirme yapıldığını , teknik incelemede, web sitesinin ve 87 oranında tamamlandığı ve mobil uygulamanın ifasına ise hiç başlanmadığı belirlendiğini, web sitesi için ödenen lisans bedeli de dahil olmak üzere, feshe kadar (web sitesine özgü) ödemeler ile Vb 87 oranında yapılan iş karşılaştırılacağını , davalı hiç yapılmadığı tespit edilen mobil uygulama için lisans bedelini (12.000: Euro) ve proje bedelinin ilk taksitini (15.000 Euro) ödemiş olduğunu , edimler ifa edilmemesine rağmen davalı tarafından önceden ödenen bu bedellerin iadesi gerektiğini , aksi halde yüklenici, ifasına hiç başlamadığı mobil uygulama için kendisine ödenen mobil uygulamaya hasredilmiş lisans bedeli olan 12.000 Euro ve mobil uygulama işinin karşılığı olan 30.000 Euro'nun ilk taksiti olan 15.000 Euro tutarında (27.000 Euro) sebepsiz zenginleşmiş olacağını , olumlu zarar bakımından ise Yargıtay, zararın hesaplanmasında kesinti yönteminin uygulanmasının gerektiğini, Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin ( eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı ) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf ( malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs. masraflar ) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa ya da başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa kazanabileceği miktarlar belirlenip, bulunacak bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerektiğini, Davalı cevap dilekçesinde eserde ayıpların söz konusu olduğunu ileri sürmüş ve bu konuda teknik incelemede, gereği gibi ifa olmadığı düşünülen hususlar raporun ilgili kısımlarında birbirinden bağımsız olarak sayıldığını , sayılan tüm hususlar, Sayın Mahkemenin takdiri halinde ayıp olarak nitelenebileceğini , her biri programın kullanılmaya başlanması ile anlaşılabilecek olduğundan açık ayıp niteliğinde olduğunu , teslim sonrası iş sahibi, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde davacıya (yükleniciye) bildirmek zorunda olduğunu (TBK m.477) , somut olayda böyle bir bildirim bulunmadığını , taraflar arasındaki sözleşmenin m. 3.2 hükmünde davalının, davacının edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirmediğine yönelik eleştiri, yorum, memnuniyetsizliklerini bu uygunsuzlukların tespitinden itibaren 5 iş günü içinde e mail ile bildirmesi yükümlülüğü bulunduğunu uyuşmazlıkta, sözleşme m. 3.2 hükmüne göre ayıp ; olarak nitelenmeyen memnuniyetsizliklerin yanında ayıpların da 5 gün içinde davacıya bildirilmesi gerektiği kabul edildiği , teknik incelemede tespit edilen hususların ayıp olarak kabul edilmesi halinde davalının bildirim yapmaması, eseri kabul ettiği anlamına gelir ve bu halde ayıptan doğan seçimlik haklarını kullanması söz konusu olamayacağını , TBK m. 475/11 uyarınca, ayıptan doğan seçimlik haklarının yanında iş sahibinin, genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklı tutulduğunu , TBK m. 475/11 çerçevesinde genel hükümlere atıf yapılması sebebiyle artık madde kapsamında isteyebileceğini tazminatın gözden geçirme ve bildirim külfetlerine bağlı olmadığı kabul edildiğini , iş sahibi, gözden geçirme ve bildirim külfetini yerine getirmemiş olsa bile, ayıplı ifa nedeniyle uğradığı zararlarının (ayıp sonucu ortaya çıkan zararlar ve ayıp zararları) tazminini talep edebileceğini ,somut olayda da teknik incelemede tespit edilen eksiklik ve ayıpların bedelinin davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiğini , teknik inceleme yönünden ise , Web sitesinin canlıya alınması, çalışır halde olduğunu göstermektedir.% 10'luk eksik işler, web sitesinin canlıya alınmasını (yayınlanmasını) engellemeyecek nitelikte olduğunu , yazılımda bazı ayıplar olduğu tespit edilmekle birlikte % 3 oranda bedel düşülmesi gerekmekle birlikte; heyetimizce web sitesi tamamlanma oranı % 87 olarak belirlendiğini , mali yönden ise Davacı karşı davalının 2017 ve 2018 yıllarına ait yukarıda listelenen ticari defterlerin TTK hükümlerine uygun tutuldukları sözleşme bedeli yönünden teknik heyet üyeleri tarafından; davacı tarafından web sitesinin % 87 oranda tamamlandığı ancak; mobil uygulamanın ise yapılmadığı tespitinden yola çıkarak; davacının davalıdan 52.000,00 Euro (KDV Öncesi) Web Sitesi yapımından kaynaklı sözleşmede bedel belirlendiğini;% 87 oranda tamamlanma oranına göre; davacının (52.000,00 EURO x % 87,00 =)45.240,00.EURO hak ediş alacağının olduğu, bu tutarın üzerine; davalı tarafından kabul edilerek davacıyı takip ettiği açık hesaba kaydedilen; 17.08.2017 tarih, ... no.lu 288.846,42 TL (59.000,00 EUR + 10.620,00 EUR % 18 KDV=69.620,00 EURO) faturanın +10.620,00 EURO KDV'si eklendiğinde; davacının davalıdan talep edebileceği hak ediş tutarının 55.860,00 EURO olabileceğinin hesaplandığı, davalı tarafından davacıya hak ediş bedeline mahsuben; 69.620,00 EURO karşılığı 4,1489 TL/EURO - 288.846,42 TL ödeme yapıldığı, Buna göre yukarıdaki hesaplamalar ve tarafların açık hesap ilişkilerinden yola çıkılarak; Davacının (45.240,00 EURO+10.620,00 EURO KDV-) 55.860,00 EURO hak ediş tutarından davalı tarafından davacıya ödenen 69.620,00 EURO mahsup edildiğinde; asıl dava açısından; Davacının davalıdan herhangi bir alacağının olmayacağını ,karşı dava açısından ise; Davalının davacıdan (69.620,00 EURO davalının ödemesi-55.860,00 EURO=) 13.760,00 EURO alacaklı olabileceğini , 13.760,00 EURO davalı alacağının ödeme yapılan faturadaki kur olan 4,1489 TL/EURO kur ile değerlenmesi ile 57.088,86 TL davalının davacıdan alacaklı olduğunu,57.088,86 TL davalı alacağından tarafların muhasebe kayıtlarında da yer alan davacının - 686,38 TL fatura alacağının mahsup edilmesi ile davalının davacıdan + 56.402,48 TL alacaklı olabileceğinin hesaplandığını , 29.05.2018 temerrüt tarihi ile, 07.09.2018 karşı dava tarihine kadar davalının davacıdan 1.521,71 TL işlemiş faiz talep edebileceğini , aylık bakım iddiası yönünden ise davacı ile davalı arasında "aylık bakım ve onarım bedeline" yönelik olarak; 102.000,00 Euro+ 18.360,00 Euro % 18 KDV olmak üzere 120.360,00 Euro sözleşme bedeli imzalandığını , davacı tarafından davalıya iş bu hususta tarafların cari hesabına yansıyan herhangi bir fatura kesilmediği, bu nedenle davacının 18.360,00 EURO KDV bedel talep edemeyeceği, davacının KDV'yi talep edilebilmesi için öncelikle Sayın Mahkeme tarafından hükmedilecek miktar üzerinden KDV kesilmesi, bu faturanın karşı tarafa tebliğ edilmesi ve ayrıca Sayın Mahkeme'ye de ilgili faturanın suretinin ve tebliğ şerhinin ibraz edilmesi gerektiğinin mütalaa edildiği, 102.000,00 EURO davacının bakım/onarım talebinin; yukarıdaki davacı şirketin 2018 yılı faaliyetleri neticesinde gerçekleşen ve Maliyeye beyan edilen gelir (kar/zarar) tablosun verilerine göre; 11.128.180,82 TL net satış yapıldığı, (11.128.180,82 TL net satış tutarları % 100 kabul edilerek), net satışlara göre; 19,99 oranda ve 2.224.894,91 TL satışların maliyetine ve %40,02 oranda ve 4.453.633,05 TL satışların maliyetine ve katlanıldığı ve netice olarak; 2018 mali yıl sonunda % 43,15 oranda ve 4.802.059,66 TL dönem net karı elde edildiği, buna göre; davacının 44.013,00 EURO alacaklı olabileceğinin hesaplandığı belirtildiğini, Bilirkişilerin mahkemeye sundukları 21/04/2021 tarihli ek raporda değerlendirmelerin teknik incelemeye dayandığını , teknik incelemeye dayanmakta olup teknik incelemede ek rapor bakımından bir değişiklik yapılmadığını, kök raporda yer alan ayrıntılı “teknik inceleme ve değerlendirmelere atıfta"bulunarak. yinelemek gerekirse; program web sitesi olarak genelde %90 oranında bittiğini , yapılan işin ortasında sözleşme feshedildiğinden mobil program yapılamadığını , Bununla birlikte web sitesi davacının deyimiyle canlıya alınmış yani yayınlandığını , Web sitesinin canlıya alınması, çalışır halde olduğunu göstermektedir.%10'luk eksik işler, web sitesinin canlıya alınmasını (yayınlanmasını) engellemeyecek nitelikte olduğunu , yazılımda bazı ayıplar olduğu tespit edilmekle birlikte % 3 oranda bedel düşülmesi gerekmekle birlikte; heyetçe web sitesi tamamlanma oranı %87 olarak belirlenmekle birlikte teknik heyet görüş ve değerlendirmelerde herhangi bir değişiklik bulunmadığını , mali açıdan da kök rapordaki görüşleri muhafaza etmiş , 17.08.2017 tarih, ... no.lu 288.846,42 TL (59.000.,00 EUR * 10.620,00 EUR %18 KDV=69.620,00 EURO) faturanın + 10.620,00 EURO KDV'si eklendiğinde; davacının davalıdan talep edebileceği hak ediş tutarının 55.860,00 EURO olabileceğinin hesaplandığını ,davalı tarafından davacıya hak ediş bedeline mahsuben; 69.620,00 EURO karşılığı 4,1489 TL/EURO - 288.846,42 TL ödeme yapıldığı, davacının (45.240,00 EURO+10.620,00 EURO KDV=) 55.860,00 EURO hak ediş tutarından davalı tarafından davacıya ödenen 69.620,00 EURO mahsup edildiğinde; Asıl dava açısından; Davacının davalıdan herhangi bir alacağının olmayacağı, Karşı dava açısından ise; Davalının davacıdan (69.620,00 EURO davalının ödemesi- 55.860,00 EURO-) 13.760,00 EURO alacaklı olabileceğini,13.760,00 EURO davalı alacağının ödeme yapılan faturadaki kur olan 4,1489 TL/EURO kur ile değerlenmesi ile 57.088,86 TL davalının davacıdan alacaklı olduğunu ,57.088,86 TL davalı alacağından tarafların muhasebe kayıtlarında da yer alan davacının -686,38 TL fatura alacağının mahsup edilmesi ile davalının davacıdan + 56.402,48 TL alacaklı olabileceğinin hesaplandığını ,29.05.2018 temerrüt tarihi ile, 07.09.2018 karşı dava tarihine kadar davalının davacıdan 1.521,71 TL işlemiş faiz talep edebileceği hesaplandığını , bakım onarım ücreti yönünden ,1. Seçenek olarak (102.000,00 EUR üzerinden hesaplama): davacı ile davalı arasında "aylık bakım ve onarım bedeline" yönelik olarak; 102.000,00 Euro + 18.360,00 Euro 96 18 KDV olmak üzere 120.360,00 Euro sözleşme bedeli imzalandığını , davacı tarafından davalıya iş bu hususta tarafların cari hesabına yansıyan herhangi bir fatura kesilmediğini, bu nedenle davacının 18.360,00 EURO KDV bedel talep edemeyeceğini, 44.013,00 EURO olası kar kaybının olabileceği hesaplandığını , 2. Seçenek olarak (33.000,00 EUR üzerinden hesaplama), (33.000,00 EUR x % 43,15 net karlılık oranız) 14.239,50 EURO olası kar kaybının olabileceği hesaplandığını, Mahkemece , taraflar arasında 17.08.2017 tarihinde 8 sf. ve 13 maddeden ibaret davacı tarafından davalıca işletilen mağazalardaki gıda ürünlerinin davacı tarafından hazırlanacak internet yazılımı aracılığı ile satışa sunulmasına yönelik sanal mağaza tasarımı ve alt yapısının ve bakım destek hizmetleri ile mobil uygulama tasarımı ve geliştirilmesi hususlarında tarafların kaşe ve üzerine imzaları ile bir sözleşme akdedildiği, sözleşmenin 5. "Ücretlendirme" maddesine göre sözleşme bedelinin; lisans ve proje bedeli olarak; 94.000,00 Euro * 16.923,00 Euro *6 18 KDV olmak üzere 110.920,00 Euro, aylık bakım ve onarım bedeli olarak; 102.000,00 Euro * 18.360,00 Euro *6 18 KDV olmak üzere 120.360,00 Euro ve genel toplamda 196.000,00 Euro* 35.280,00 Euro 96 18 KDV olmak üzere 231.280,00 Euro (KDV Dahil) olarak taraflarca belirlendiği , taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacının birden fazla sözleşme tipine ait edim yükümlülükleri üstlendiği, davalının bedel ödeme borcunun bulunduğu görülmekle, sözleşmenin karma sözleşme olduğu kanaati ile yukarıda belirlenen taraflar arasındaki ihtilaf hususları kapsamında yapılan teknik incelemeye göre, program web sitesi olarak genelde %90 oranında bitirildiği , yapılan işin ortasında sözleşme feshedildiğinden mobil program yapılamadığı , web sitesi davacının deyimiyle canlıya alınmış yani yayınlandığı , Web sitesinin canlıya alınması, çalışır halde olduğunu gösterdiği , %10’luk eksik işler, web sitesinin canlıya alınmasını (yayınlanmasını) engellemeyecek nitelikte olduğu , yazılımda bazı ayıplar olduğu tespit edilmekle birlikte % 3 oranda bedel düşülmesi gerekmekle birlikte; heyetçe belirlenen web sitesi tamamlanma oranı olan % 877nin mahkemece de yerinde görüldüğü , Web sitesinin % 87 oranda tamamlandığı, mobil uygulamanın ise yapılmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki sözleşmeye göre 52.000,00 Euro (KDV Öncesi) Web Sitesi yapımından kaynaklı sözleşmede bedel belirlendiği, % 87 oranda tamamlanma oranına göre; davacının (52.000,00 EURO x % 87,00 =) 45.240,00 EURO hak ediş alacağının olduğu görüldüğü , Davalı tarafından kabul edilerek hesaba kaydedilen miktara göre davacının davalıdan talep edebileceği hak ediş tutarının 55.860,00 EURO olabileceğinin hesaplandığı, davalı tarafından davacıya hak ediş bedeline mahsuben; 69.620,00 EURO karşılığı 4,1489 TL/EURO - 288.846,42 TL ödeme yapıldığı, davacının (45.240,00 EURO+10.620,00 EURO KDV=) 55.860,00 EURO hak ediş tutarından davalı tarafından davacıya ödenen 69.620,00 EURO mahsup edildiğinde, asıl dava açısından davacının davalıdan herhangi bir alacağının olmayacağı, karşı dava açısından ise davalının davacıdan (69.620,00 EURO davalının ödemesi- 55.860,00 EURO-) 13.760,00 EURO alacaklı olduğu hesaplanmış ve bu hesabın yerinde olduğu kabul edildiği ,ek rapordaki mali değerledirmede dikkate alınarak 13.760,00 EURO davalı alacağının ödeme yapılan faturadaki kur olan 4,1489 TL/EURO kur ile değerlenmesi ile 57.088,86 TL davalının davacıdan alacaklı olduğu, 57.088,86 TL davalı alacağından tarafların muhasebe kayıtlarında da yer alan davacının -686,38 TL fatura alacağının mahsup edilmesi ile davalının davacıdan 56.402,48 TL alacaklı olduğu , Aylık bakım ve onarım bedeli yönünden; sözleşmede 10.000,00 Euro ve 5.000,00 Euro olmak üzere toplamda 15.000,00 Euro'dan 6 ay süre belirlendiği, davacının yeni ve aynı nitelikte proje alabilmesi için piyasa şartlarına, yazılım firmasının geçmişte iş hacmine, piyasada tanınırlığına vs faktörlere göre tahmini 2 ay sürede yeni bir proje alabileceği, bundan yola çıkarak sözleşmeye göre aylığı 15,000,00 Euro'dan 2 ay için 30.000,00 Euro ciro kaybı, sunucu ve alt yapı servisleri yönünden sözleşmede 12 ay 1.000,00 Euro'dan sözleşme yapıldığı görülmekle; aylığı 1.000,00 Euro emsal alınarak 3 ay sürede yeni bir proje alabileceği, buna göre aylığı 1.000,00 Euro'dan 3 ay için 3.000,00 Euro ciro kaybı olmak üzere toplamda 33.000,00 Euro kazanılabilecek kazançtan (ciro) mahrum kalabileceği bilirkişilerce belirlendiği ,ve bu değerlendirmenin dosya kapsamı ve uygulamaya göre yerinde olduğu ,toplam 33.000,00 Euro davacının bakım/onarım talebine davacının 2018 mali yıldaki % 45,15 net karlılık oranına göre; (33.000,00 EUR x % 43,15 net karlılık oranı) 14.239,50 EURO olası kar kaybının olduğu anlaşılmakla, davacının bu yöndeki talebi bu miktar üzerinden kabulü ile asıl davanın kısmen kabulü ile , 14.239,50 Euro kar kaybı alacağının davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı karşı davalıya verilmesine,116.616,66 TL ve fazlaya ilişkin 123.820,50 Euro'luk talebin reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile 56.402,48 TL'nin (Beyoğlu ... Noterliği'nin 15/05/2018 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesinde belirtilen 7 iş günü ve ihtarname tebliğ tarihi olan 16/05/2018 tarihine göre) 28/05/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacı- karşı davalıdan alınarak, davalı - karşı davacıya verilmesine,239.120,31 TL'lik fazla talebin reddine karar verilmiştir. Davacı karşı davalı vekili istinafında , taraflar arasında 17/12/12017 tarihli , üç yıllık sözleşme olduğunu , davacı müvekkilinin davalı için internet sitesi ve mobil uygulama geliştirdiğini , destek ve alt yapı hizmeti sunduğunu , davalının sözleşmenin 5.1 maddesi uyarınca aylık bakım ile destek ve sunucu ile alt yapı hizmetlerine ilişkin ödeme yapmayı üstlendiğini , davalı internet sitesi ile mobil uygulamanın ilk taksitlerini ödediğini , davacının programı 25/42018 de canlıya aldığını , canlıya geçmeyle 20.000 Auro müvekkilinin alacağının 5. Madde gereğince muaccel olduğunu , buna ilişkin faturayı davalıya gönderdiğini , 581,68-TL. Değerinde başkasından sertifikasyon aldığını , davalının bunları ödemediğini , davalının dayanaksız olarak 15 Mayıs 2018 tarihinde sözleşmeyi fesih ettiğini , halbuki sözleşmenin 3,2 maddesi gereğince uygunsuzluğu tespit ettiğinden itibaren 5 gün içinde imail ile bildirmekle yükümlü olduğunu , bildirmediğini , müvekkilinin 17/05/2018 tarihinde davalıya ihtar gönderdiğini ve sonuç alamayınca dava açtığını , ilk derece mahkemesinin internet sitesinin tamamlanma oranının %87 olduğunu dikkate almadığını , heyet kök ve ek raporunun afaki değerlendirme yaptığını , raporların detayları atladığını , somut olayın özelliklerinin tamamlanma oranının %97 olduğunu gösterdiğini , kök ve ek raporda sadece üç eksiklik bulduklarını , pinterest üzerinde paylaşımın mümkün olmadığını , Constant program eğitimi verilmemesi , ücretli kargo seçeneğinin olmaması , davalının pinterest hesabına ilişkin bilgileri müvekkiline iletmediğini , bilgileri iletmesi gerektiğini , eksikliğe davalının kendisi sebep olduğunu , davalı şirketin ücretli kargo göndermek istediğini müvekkiline iletseydi bu özelliğinde kısa sürede ekleneceğini , 5 gün içinde müvekkiline bildirmesi gerektiğini , Constant program eğitimi için 15/03/2018 tarihli toplantı notlarının paylaşıldığı ve gelecek eğitimin bildirildiğini , mahkemenin müvekkilinin alacağını eksik hesapladığını , internet sitesi canlıya alındıktan sonra mobil uygulamanın tamamlanması gerektiğini , mobil uygulamanın hazırlanmadığından bahisle mobil uygulamadan mahrum kalınan karın hesaba katılmamasının kabul edilemeyeceğini , mahkemenin kar kaybında hatalı yöntem uyguladığını , karara dayanak ek rapor kesinti yöntemine atıf yaptığı ama yöntemi hatalı uyguladığını , müvekkilinin kar kaybının eksik hesaplandığını , kar kaybı açısından bakiye alacağının en az 47.136 Avro ve 116.616,66-TL. olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı karşı davacı istinafında , sözleşme bedeli olarak müvekkilinin lisans bedeli olan 24.000 Avro + KDV , internet sitesi yazılım bedelinin ilk taksiti 20.000 Avro + KDV'yi ve mobil uygulama yazılım bedeli ilk taksiti 15.000Avro + KDV'yi toplamda 295.522,79-TL. ödediğini , davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini , 9 ay geçmesine rağmen internet sitesinin kurulamadığını , sözleşmeyi fesih ettiklerini , ödedikleri bedellerin iadesi talepli dava açmak zorunda kaldıklarını, internet sitesi ve mobil uygulamanın ödeme yapılmasına rağmen olması gerektiği gibi teslim alınmadığını , %87'nin tamamlanmış olmasını kabul etmediklerini ama ayıplı ifayı gösterdiğini , canlıya alınma süreci bilgileri dahilinde olmadığını , vweb sitesinin eksik ifa edildiğini ,mobil uygulamanın hiç yapılmadığını , 15/05/2018 tarihli faturaya itiraz ettiklerini , karşı dava açısından müvekkilinin 295.522,79-TL. alacaklı olduğunu , sebepsiz zenginleşme sebebiyle iadesi gerektiğini , 15/5/2018 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 16/05/2018 tarihinde davacının kötü niyetli olarak kullanıma açtığını , gerçeği yansıtmayan siparişler verildiğini , web sitesinin kullanılamaz durumda olduğunu , hiç onarım yapılmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Taraflara arasındaki uyuşmazlık Türk Borçlar Kanunun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-Karşı Davalı yüklenici , davalı-Karşı Davacı iş sahibidir. Yüklenici davacı vekili web sayfası ve mobil uygulama , bakım onarım işi ile ilgili sözleşmeyi davalının haksız fesih ettiğini , işi tamamladığını , sözleşmede kararlaştırılan 116.616,66-TL. Ve 138.060 Euro talep etmiştir. İş sahibi davalı karşı davacı ise davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini , sürenin geçtiğini ve sözleşmeyi haklı fesih ettiklerini , fesih anına kadar yaptıkları ödemeleri de sebepsiz zenginleşme olacağı için karşı davada tahsilini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi , Davalı tarafından kabul edilerek hesaba kaydedilen miktara göre davacının davalıdan talep edebileceği hak ediş tutarının 55.860,00 EURO olabileceğinin hesaplandığı, davalı tarafından davacıya hak ediş bedeline mahsuben; 69.620,00 EURO karşılığı 4,1489 TL/EURO - 288.846,42 TL ödeme yapıldığı, davacının (45.240,00 EURO+10.620,00 EURO KDV=) 55.860,00 EURO hak ediş tutarından davalı tarafından davacıya ödenen 69.620,00 EURO mahsup edildiğinde, asıl dava açısından davacının davalıdan herhangi bir alacağının olmayacağı, karşı dava açısından ise davalının davacıdan (69.620,00 EURO davalının ödemesi- 55.860,00 EURO-) 13.760,00 EURO alacaklı olduğu hesaplanmış ve bu hesabın yerinde olduğu kabul edildiği ,ek rapordaki mali değerledirmede dikkate alınarak 13.760,00 EURO davalı alacağının ödeme yapılan faturadaki kur olan 4,1489 TL/EURO kur ile değerlenmesi ile 57.088,86 TL davalının davacıdan alacaklı olduğu, 57.088,86 TL davalı alacağından tarafların muhasebe kayıtlarında da yer alan davacının -686,38 TL fatura alacağının mahsup edilmesi ile davalının davacıdan 56.402,48 TL alacaklı olduğu , Aylık bakım ve onarım bedeli yönünden; sözleşmede 10.000,00 Euro ve 5.000,00 Euro olmak üzere toplamda 15.000,00 Euro'dan 6 ay süre belirlendiği, davacının yeni ve aynı nitelikte proje alabilmesi için piyasa şartlarına, yazılım firmasının geçmişte iş hacmine, piyasada tanınırlığına vs faktörlere göre tahmini 2 ay sürede yeni bir proje alabileceği, bundan yola çıkarak sözleşmeye göre aylığı 15,000,00 Euro'dan 2 ay için 30.000,00 Euro ciro kaybı, sunucu ve alt yapı servisleri yönünden sözleşmede 12 ay 1.000,00 Euro'dan sözleşme yapıldığı görülmekle; aylığı 1.000,00 Euro emsal alınarak 3 ay sürede yeni bir proje alabileceği, buna göre aylığı 1.000,00 Euro'dan 3 ay için 3.000,00 Euro ciro kaybı olmak üzere toplamda 33.000,00 Euro kazanılabilecek kazançtan (ciro) mahrum kalabileceği bilirkişilerce belirlendiği ,ve bu değerlendirmenin dosya kapsamı ve uygulamaya göre yerinde olduğu ,toplam 33.000,00 Euro davacının bakım/onarım talebine davacının 2018 mali yıldaki % 45,15 net karlılık oranına göre; (33.000,00 EUR x % 43,15 net karlılık oranı) 14.239,50 EURO olası kar kaybının olduğu anlaşılmakla, davacının bu yöndeki talebi bu miktar üzerinden kabulü ile asıl davanın kısmen kabulü ile , 14.239,50 Euro kar kaybı alacağının davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı karşı davalıya verilmesine,116.616,66 TL ve fazlaya ilişkin 123.820,50 Euro'luk talebin reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile 56.402,48 TL'nin (Beyoğlu ... Noterliği'nin 15/05/2018 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesinde belirtilen 7 iş günü ve ihtarname tebliğ tarihi olan 16/05/2018 tarihine göre) 28/05/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacı- karşı davalıdan alınarak, davalı - karşı davacıya verilmesine,239.120,31 TL'lik fazla talebin reddine karar verilmiştir. Somut olayda alınan kök ve ek raporlarla teknik incelemede değerlendirme yapılmış ve bireysel online mağazanın yaklaşık 11 ayda tamamlanabileceği ve teslim edilebileceği, davacının bu süreden daha kısa bir süre içinde (yaklaşık 9 ay) bireysel online mağazayı 25.4.2018 tarihinde canlıya aldığı , mobil uygulamaya ise hiç başlanmadığı tespit edildiğini , teknik incelemeye göre web sitesinin ve mobil uygulamanın aynı anda teslimi (canlıya alınması) yerine önce web sitesinin ardından mobil uygulamanın tamamlanmasının uygun olacağı belirlendiği, davalının sözleşmeye göre 5 gün içinde uygunsuzlukları bildirme yükümlülüğü olduğu ancak böyle bir bildirimin olmadığı ve 15/05/2018 tarihinde sözleşmeyi fesih ederek , haksız fesih yaptığının kabulü yerindedir. Davalı karşı davacı iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshi sebebiyle , davacı-karşı davalı yüklenicinin kesinti yöntemine göre hesaplanmış kar kaybı talep etme hakkı vardır. Teknik incelemede, canlıya alınan web sitesinin tamamlanma oranının % 87 olduğu, %13'lük eksikliğin canlıya alınmayı engelleyecek nitelikte olmadığı ve sitenin çalışır vaziyette olduğunun ifade edilmiştir. Yerel mahkemenin yapılan %87 lik kısmın değerini hesaplayarak , davalı tarafından yapılan fazla ödemeyi dikkate alarak fazla ödeme yapılıp yapılmadığını belirlemesi doğrudur. Bununla birlikte davacı yüklenicinin olumlu zararını hesaplarken , Yargıtay kararları gereğince kesinti yöntemini kullanarak mahrum kaldığı kar kaybı hesaplanmalıdır. Kök rapor ve ek raporda kar kaybı ile ilgili olarak kesinti yöntemi ile hesaplama yapılmıştır. İlk derece mahkemesi de ek rapordaki 2. Seçenekteki hesaplamayı göz önüne alarak asıl davayı 14.239,50 Euro üzerinden kabul etmiş ,123.820,50 Euro'yu ve 116.616,66-TL.'yi reddetmiştir. Mahkemenin asıl dava hakkındaki kararı isabetlidir. Karşı davaya ilişkin olarak , taraflar arasında sözleşme fesih edildiği için , davalı karşı davacı iş sahibinin yapılan iş bedeli mahsup edildikten sonra fazla yaptığı ödemeyi talep etmeye hakkı vardır. Bilirkişi tarafından hesaplanan fazla ödemeyi mahkemenin karşı davada kabul etmesinde bir isabetsizlik yoktur. Yerel mahkemece hüküm verildikten sonra , dosya istinaf aşamasında iken , davalı karşı davacı firmanın 29 Nisan 2023 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesinde Terkin edildiği anlaşılmıştır. Terkin yerel mahkemenin kararından sonra gerçekleştiği için Dairemizce dikkate alınmamıştır. Dosya kapsamındaki deliller ve tüm bilirkişi raporları dikkate alınarak yerel mahkeme kararı hukuka ve usule uygun bulunmuş ve bu sebeple taraf vekillerinin tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/09/2021 tarih ve 2018/472 Esas, 2021/449 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Asıl dava bakımından davacı-karşı davalıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile bakiye 368,30 TL istinaf karar harcının davacı-karşı davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3- Asıl dava bakımından davalı-karşı davacıdan alınması gereken 5.237,00 TL istinaf karar harcından peşin alınan 1.309,25 TL nin mahsubu ile bakiye 3.927,75 TL istinaf karar harcının davalı-karşı davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4- Karşı dava bakımından davalı-karşı davacıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,90 TL istinaf karar harcının davalı-karşı davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 5- Karşı dava bakımından davacı-karşı davalıdan alınması gereken 3.852,85 TL istinaf karar harcından peşin alınan 963,22 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.889,63 TL istinaf karar harcının davacı-karşı davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA,7-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 05/06/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.