T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/136
KARAR NO: 2023/553
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/09/2022
NUMARASI: 2018/980 Esas, 2022/584 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 10/05/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, davacının 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu'nun 12/e bendi gereğince su, elektrik ve doğalgaz, sosyal tesis arıtma ve benzeri işletme gelirlerini elde edebileceğini, Kanun'un 20. maddesine göre sanayi bölgelerinin ihtiyacı olan elektrik tesislerinin işletilmesi, kamu ve özel kuruluşlardan satın alınarak dağıtım ve satışının yapılması, üretim tesislerinin kurulması ve işletme hakkının sadece organize sanayi bölgelerinin yetki ve sorumluluğunda olduğunu, müvekkilinin EPDK'dan 12/11/2008 tarihli dağıtım lisansı aldığını, davalı şirketle imzalanan 20.07.2009 protokol ile davalının ihtiyacı olan organize sanayi bölgesi sınırları içindeki tarfo merkezi ile tesisi arasındaki 34,5 kV'lık enerji nakil hattını davacı müvekkili adına inşa ederek enerjinin teminini sağlayıp, geçici kabul sonrasında bu enerji nakil hattını müvekkiline devretmesi ve dağıtım bedeli ödemeye başlamasının ve davalının yaptığı inşa maliyetlerinin de bu dağıtım bedelinden mahsup edilerek hesaplaşılmasının kararlaştırıldığını, müvekkilinin tüm onayları verip geçici kabulün yapıldığını, davalının 10.01.2011 tarihinde enerji nakil hattı üzerinden enerji almaya başlamasına rağmen, protokol gereği hattın devrini yapmaktan kaçındığını, davalının serbest tüketici limitini aşması nedeniyle kendi tedarikçisini seçme hakkını haiz ise de davacıya dağıtım bedeli ödemek şartıyla bu hakkın kullanılabileceğini, müvekkilinin davalının tedarikçisini değiştirmesini sağlamasına rağmen davacıya karşı yükümlülüklerini yerine getirmediğini belirterek, davalı tarafından inşa edilen enerji nakil hattının davacıya ait olduğunun tespitine, bu aidiyet nedeniyle 10.01.2011 tarihinden itibaren davacının davalıya tahakkuk ettirmesi gereken ve tutarı belirsiz dağıtım bedeli ve KDV'sinden oluşan asgari 100.000,00 TL olan alacağın tespiti ve KDV'si ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 26.06.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle talep tutarını 910.086,43 TL'ye çıkarmıştır. Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan protokolde sadece 380/34,5 kV trafo merkezinden müvekkilinin fabrikasına kadar olan 34,5 kV hattın davacı ... bölgesine devrinin öngörüldüğünü, bu devir işleminin EPDK mevzuatı gereği kamu düzeniyle ilgili olduğundan ifasının imkansız hale geldiğini ve BK'nın 117 ve 20. Maddeleri gereğince batıl olduğunu, davacının bu durumu bilmesine rağmen müvekkilinin kendi imkanlarıyla sağladığı elektrik sarfiyatı üzerinden dağıtım bedeli almaya çalıştığını, EPDK'nın 08/08/2011 tarihli yazısında "... AŞ'nin yaptığı 380/34,5 kV'lık trafo merkezinin organize sanayi bölgesi tarafından devralınması ve trafo merkezi ile ... AŞ tüketim tesisi arasındaki 34,5 kV'lık hattın organize sanayi bölgesine devredilerek bu hat üzerinden organize sanayi bölgesinin ... Genel Müdürlüğü ile bağlantı ve sistem kullanım anlaşması imzalayarak söz konusu trafo merkezinin OG seviyesinde abonelik tesis edilmesi ve ... AŞ'nin de tüketim tesisi girişinden organize sanayi bölgesi abonesi olması halinde organize sanayi bölgesinin ... AŞ'den organize sanayi bölgesi dağıtım bedeli almasının mümkün olacağının" belirtildiğini, müvekkilinin de 380/34,5 kVlik trafo merkezini ve trafo merkezi ile tüketim tesisi arasındaki 34,5 kV'lik hattı birlikte davacıya devretmeye hazır olduğunun davacıya iletildiğini, bu teklifin davacı tarafından kabul edilmeyerek sadece 150 metrelik enerji hattının devrinde ısrarcı olduğunu, organize sanayi bölgesinin 34,5 kV hat üzerinden aboneliği olmadan müvekkilini de fabrika girişinde organize sanayi bölgesi abonesi yapamayacağından protokolde devri öngörülen elektrik hattının devrinin ifasının imkansız olduğunu, davacının bir yandan organize sanayi bölgesi sınırları içinde tüm elektrik enerjisi dağıtım, satış, üretim tesisleri kurma ve işletme hakkının kedisine ait olduğundan bahisle 150 metrelik enerji nakil hattının devrini isterken, diğer yandan 380/34,5 kV'lık şalt sahasını devralmaktan kaçınmasının davacının hakkını kötüye kullandığını gösterdiğini, davacının 34,5 kV'lık enerji hattını devraldıktan sonra müvekkilini fabrika girişinde OG abonesi yapabilmesinin zorunlu olduğunu, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 2/g bendi ve Yönetmeliğin 1 ve 2. maddeleri gereğince organize sanayi bölgelerinin katılımcılarının elektrik ihtiyaçlarını gidermek zorunda olduğunu, davacının müvekkilinin elektrik ihtiyacını karşılamak yerine "sen bu güçte enerjiyi temin et, trafo merkezi ve şalt sahasını kur, ben organize sanayi bölgesi olarak trafo merkezi ile fabrika arasındaki kablo hattını devralayım ve bu hat nedeniyle organize sanayi bölgesine dağıtım bedeli öde" anlayışının mevzuata uygun olmadığını, EPDK'nın 08/08/2011 tarihli yazısında trafo merkezinin ...'ye devredilmesi ya da organize sanayi bölgesi tarafından devralınması ve enerji nakil hattının da organize sanayi bölgesine devredilerek bu hat üzerinden organize sanayi bölgesinin ... ile bağlantı ve sistem kullanım anlaşması imzalayarak söz konusu trafo merkezinin OG seviyesinde abonelik tesis edilmesi ve ... AŞ'nin de tüketim tesisi girişinden organize sanayi bölgesi abonesi olması halinde organize sanayi bölgesinin ... AŞ'den organize sanayi bölgesi dağıtım bedeli almasının mümkün olacağı, aksi halde sistem kullanım anlaşması imzalanamayacağının bildirildiğini, bu nedenle TBK'nın 20. Maddesi gereğince butlan halinin mevcut olduğunu, EPDK'nın 08/08/2011 tarihli yazısı ve Yönetmeliğin 16/4. Maddesine göre dağıtım bedeli belirlenmeden dağıtım bedeli talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle sözleşmenin buna ilişkin hükmünün uygulanmasının imkansız hale geldiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporlarında görüşlerle EPDK görüşlerinin elektrik piyasası mevzuatına uygun olduğu, buna göre davacının protokol gereğince davalıdan dağıtım bedeli talep etmesinin ön koşulunun; tesis ve hattın devredilmesi ve abonelik sözleşmesi imzalanması olduğu, iki tarafa karşılıklı borç yükleyen akitlerin aynı anda ifası gerektiği, kendi borcunu ifa etmemiş veya borcun ifasını teklif dahi etmemiş olan taraftan gelen ifa talebine karşılık muhatabın borcun ifasından kaçınabileceği, somut olayda, davacının tesis ve hattı devralmadığı ve devralmayı teklif dahi etmediği için devir ve sözleşme imzalanması koşulları gerçekleşmediğinden dağıtım bedeli talep hakkı bulunmadığı, organize sanayi bölgelerinin dağıtım bedeli alma hakkının, dağıtım lisansı almalarına (...nun 13/2) ve dağıtım lisansı sahibi olarak diğer mevzuat hükümlerini yerine getirmesi şartına bağlı olduğu, salt lisans sahibi olmak dağıtım bedeli talep hakkı vermeyeceğinden kendi yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının ...nun 13/2 maddesinde belirtildiği şekilde dağıtım lisansına dayanan haklarını (dağıtım bedeli talebi) organize sanayi bölgesi katılımcısına karşı ileri süremeyeceği, bu nedenle davacı ... bölgesinin davalıdan bağlantı bedeli talep etmesinin yasal dayanağının bulunmadığı gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmiştir.Yerel mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, Dairemizin 10/10/2018 tarih ve 2018/914 esas, 2018/1261 karar sayılı kararı ile "taraflar arasında düzenlenen 20/07/2009 tarihli Protokol ile, ... tesislerinin ... içerisindeki fabrikalarının enerji ihtiyacının karşılanması amacıyla yapılacak 34,5 kV'lık dağıtım tesislerinin projelendirilmesi ile tesis yapım işlerinin organize sanayi bölgesi adına ... A.Ş. tarafından yapılması ve organize sanayi bölgesi tarafından işletilmesinin kararlaştırıldığı, davacı tarafından eldeki dava açılmakla enerji nakil hattını devir borcu konusunda davalı tarafı temerrüde düşürülmüş olduğu, taraflar arasındaki bu muaraza yönünden davacı tarafından davalıya temerrüt oluşturan bir ihtar gönderilmemiş olsa bile, dava tarihi itibariyle sözleşme gereği enerji nakil hattının davacıya devri konusundaki muarazanın değerlendirilip sonuçlandırılması gerekirken, temerrüdün oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, mahkemece davacının enerji nakil hattının devri için talepte bulunulmadığı, TBK'nın 97. Maddesi gereğince kendi edimini yerine getirmeden karşı edimin istenemeyeceği belirtilmiş ise de, taraflar arasındaki protokolde trafo merkezinin organize sanayi bölgesine devri öngörülmeyip, sadece enerji nakil hattının devrinin kararlaştırıldığı, trafo merkezinin ...'a devrinin de mümkün olduğu, davacı tarafın devralmaya zorlanamayacağının EPDK'nın yazılarından anlaşıldığı, davacı eldeki davayı açmakla nakil hattının kendisine devrini talep etmiş olduğundan davadaki tespit ve bedel alacağı talepleri konusunda gerekli araştırma yapılıp, bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler de giderilerek, alacak talebi konusunda hesaplama yaptırılmak suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde hiç durulmadan yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece, taraflar arasında yapılan ve uyuşmazlığa esas olan sözleşme hükmünün sözleşmenin yapılmasından sonra icra olunabilmesi açısından, davacı tarafın ...'a orta gerilim hattı ile ilgili devir alma girişiminde bulunması sonrası sözleşmeden dolayı davalının üzerine düşen ifa yükümlülüğünün söz konusu olacağı, geçici hukuki imkansızlık nedeniyle bu durum mümkün olmadığı, davalı borçlu yönünden sözleşmeden doğan edimin yerine getirilememesinin davacının üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklı bir imkansızlığa dayanmakta olduğu, söz konusu hukuki imkansızlığa yol açan durum giderilmediği müddetçe davalının sözleşmeden doğan bu borcunu etmesi mümkün olmadığı, bu durumun "geçici hukuki imkansızlık" niteliğinde olduğu, davalının borcunu ifa etmesine engel olan geçici nitelik taşıyan bu hukuki imkansızlık giderilinceye kadar ise davacının sözleşmeden doğan bu borcun ifasını talep edilemeyeceği, davacının talebinin mahkemece kabul edilmesine engel olan hususun bir anlamda kamu makamlarından dahi kaynaklanmakta olduğu, taraflar arasında varlığı tartışmasız olan sözleşme hükmü uyarınca, davalının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmediği için dava konusu edilen taleplerle ilgili davalının aleyhine karar verilmesi talebinin kabulünün henüz ve bu aşamada mümkün olmadığı, borçlunun ifası imkansızlaşmış borcundan kurtulmuş sayılacağı, borçluya isnat olunamayacak nedenlerle borcun ifasının imkansız hale gelmesi durumunda borcun sona ereceğini belirten BK 136 kuralının böyle anlaşılmakta olduğu, davalı borçluya isnat olunamayacak nedenler karşısında, artık dava tarihi itibariyle davalının dava konusu edilen ve protokolden kaynaklanan borcunu ifa etmesinin beklenemeyeceği, böyle olunca açıklanan hukuki şart ve geçici hukuki imkansızlık durumları karşısında, davacının dava konusu talepler ile ilgili davalıdan hak talebinde bulunabilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinafında, mahkemenin Hukuki Şart ve Geçici Hukuki İmkansızlık değerlendirmelerinin yerinde olmadığını, dava konusu uyuşmazlıkta davacı üzerine düşen tek sorumluluk, enerji nakil hattının devralınması olduğunu, bunun dışında davacının devralması ya da öncelikle yerine getirmesi gerekli hukuki ya da fiili bir şart bulunmadığını, mahkeme gerekçeli kararının 7.sayfasının 5.paragrafında ''olmazsa olmaz bir şart'' olarak tanımladığı hususun: davacı OSB'nin ... ile söz konusu Trafo Merkezi ve devamındaki hat ile bir anlaşma imzalaması olduğu, davacı ile davalı arasında yapılan protokol ile davacının yetki ve lisans sahibi olduğu konu olan, 'dağıtımı' ilgilendiren, enerji nakil hattının devri hususunda anlaşma yapıldığını, aynı protokol içerisinde 'iletim seviyesinde' bir merkez yani trafo merkezi kurulacağı ve bu trafo merkezinin davacı ... bölgesine devredileceğinin kararlaştırılmadığını, çünkü trafo merkezi iletim seviyesinde bir yapı olup elektrik hususunda organize sanayi bölgelerinin kapsamını aşmakta olduğunu, bu merkezin uygulamada ve mevzuatta olduğu gibi ...'a devrinin davalı şirket tarafından gerçekleştirilmesi gerekli olduğunu, davacının bu aşamada ... ile imzalaması gereken bir anlaşma bulunmadığını, imzalanması gereken anlaşmanın ... ile davalı arasında trafo merkezinin devri hususunda bir anlaşma olduğunu, ... ile davalı arasında gerçekleşmemiş bu devir, yerel mahkemece olmazsa olmaz şart olarak görülerek, gerçekleşmeyen devrin sonuçlarından davacının sorumlu tutulduğunu, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin Sisteme Erişim ve Sistem Kullanım Anlaşmaları başlıklı Madde 38 gereğince söz konusu trafo merkezinin davacı şirkete devri ''olmazsa olmaz bir şart'' olmadığı gibi; davalının trafo merkezini ...'a devretmesi noktasında da OSB'nin bir sorumluluğu bulunmadığını, davacıdan sözleşme kapsamında üzerine düşen sorumluluktan çok daha fazlasının istenilmekte olduğunu, üstelik enerji nakil hattının devri talebi ile trafo merkezinin ...'a devri hususları ayrı iki husus olması sebebiyle birbirine bağlı olmadığını, enerji nakil hattının davacıya devrinin mevzuat ve protokol gereği olduğunu, davacının işbu dava ile sorumluluğu olan kısım için harekete zaten geçtiğini, bunun dışında mahkemece geciktirici şart olarak öngörülen ve ne anlaşması olduğu bile belirtilmeyen ... ile OSB arasında imzalanması gerekli bu aşamada hiçbir anlaşma bulunmadığını, bu taraflar arasında imzalanabilecek bir anlaşma ancak trafo merkezinin ...'a, Enerji Nakil Hattının müvekkiline devredilmesinden sonra gündeme gelebileceğinden tüm bu eksikliklerin sorumluluğunun davalıya ait olduğunu, yine Elektrik Piyasası Bağlantı ve Sistem Kullanım Yönetmeliğinin ''Kullanıcı Tarafından Tesis Edilen İletim Varlıklarını'' düzenleyen 20.maddesi gereğince; iletim seviyesindeki trafo merkezlerinin ancak ... adına yapılabileceğinin belirtildiğini, raporlardan da anlaşılacağı üzere trafo merkezi iletim seviyesinde bir tesis olduğunu, 4628 sayılı Kanunda ve bu kanuna göre çıkartılan diğer yönetmeliklerde OSB'nin ve dağıtım şirketlerinin iletim tesisi sahibi ve işletmecisi olacağına ya da ...'ın dağıtım tesisi sahibi ve isletmecisi olacağına ilişkin düzenleme mevcut olmadığını, iletim sistemi kullanım anlaşmasının ... ile iletim sistemi müşterisi olan kişiler arasında imzalanmakta olduğunu, trafo merkezi henüz ...'a devredilmediğinden ve enerji nakil hattı henüz davacıya devredilmediğinden henüz ... ile DOSB arasında iletim sistemi kullanım anlaşması yapılmasının mümkün olmadığını, mahkeme uyuşmazlığın hukuki kısımlarını bile yeterince irdeleyemediğini ve bilirkişi raporlarının sonuç kısımlarına göre karar verdiğini, oysa ki bilirkişi raporları hukuki bir gözle irdelendiğinde, asıl ''olmazsa olmaz'' durumun enerji nakil hattının müvekkiline devri olduğunun anlaşılacağını, mahkeme gerekçeli kararının 6.sayfasının son paragrafında ise; ''Taraflar arasında yapılan ve uyuşmazlığa esas olan sözleşme hükmünün sözleşmenin yapılmasından sonra icra olunabilmesi açısından, davacı tarafın ...'a orta gerilim hattı ile ilgili devir alma girişiminde bulunması sonrası sözleşmeden dolayı davalının üzerine düşen ifa yükümlülüğü söz konusu olacaktır.'' gerekçesiyle bu sefer önceki açıklamaları ile çelişen bambaşka bir noktaya gittiğini, orta gerilim hattının zaten davacının bu davadaki talebi olduğunu, devir alınması konusunda ... ile bir girişimde bulunulmasının söz konusu olmadığını, ancak hattın davacıya, trafo merkezinin ...'a devri sonrasında bu iki taraf arasında bir ilişki başlayacağını, bu aşamada davacı müvekkili tarafından orta gerilim hattının devri için ...'a değil, olması gerektiği gibi mülkiyet sahibi davalıya karşı girişimde bulunulduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi kararında da açıkça belirtildiği üzere temerrüt, bir tarafın diğerine ihtarname göndermesi suretiyle oluşabileceği gibi, dava açılması, icra takibi yapılması yoluyla da meydana gelebileceğini, davacı tarafından eldeki dava açılmakla enerji nakil hattını devir borcu konusunda davalı taraf temerrüde düşürülmüş olduğundan mahkemenin dava konusu uyuşmazlığı anlayamadığını, mahkemece istinaf kaldırma kararına uyulmayıp aksine hareket ettiğini, istinaf mahkemesi kararı ile artık davacı açısından kazanılmış bir hak da oluştuğunu, bunların; trafo merkezinin devir kapsamında olmadığı, Trafo merkezinin ...'a devrinin de mümkün olduğu, Enerji nakil hattının devri hususunda tespit hükmü kurulması gerektiği, dağıtım bedeli hususunda hesaplama yapılması gerektiği tespitlerinin yer aldığını, mahkemenin bu kararın aksine hareketle, trafo merkezinin devralınmamasını geçici hukuki imkansızlık olarak değerlendirdiğini, gerekçenin geciktirici bir şartın varlığına dayandırıldığını, ancak ...’nin ... tarafından devralınması gereği göz ardı edilerek, bu tesisin devralınmasının davacı şirkete düşen bir edim gibi değerlendirildiğini, davalının ...’yi ...’a teslim etmemesi nedeniyle yarattığı suni ifa imkansızlığı sebebine dayanmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, bilirkişilerce yapılan tespitlerin mahkemece yanlış vasıflandırıldığını, mahkemece trafo merkezinin davacı tarafından devralınmasının bir zorunluluk olarak görüldüğünü, davacının dağıtım bedeli alacağı için üzerine düşen görev olan ''enerji nakil hattının'' devrini sağlamak amacıyla yargı yoluna başvurduğunu, abonelik sözleşmelerinin daha sonraki aşamaları ilgilendiren ve yapılamaması davalının kusurundan kaynaklanan bir durum olduğundan bu aşamada dağıtım bedelinin davacıya ödenmesine engel bir husus olmadığını, tüm inşai faaliyetlerin protokol kapsamında ve DOSB izinleriyle yapıldığını, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunun “Alt yapı tesisleri kurma, kullanma ve işletme hakkı“ başlıklı 20.maddesinde bu hususun açıkça düzenlendiğini, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununun 20.maddesi uyarınca davacının izni olmaksızın hiçbir altyapı tesisi kurulamayacağından tüm sürecin aslında protokolün uygulanmasından ibaret olduğunu, Protokol gereği enerji nakil hattının da davacının nam ve hesabına inşa edildiğini, Enerji nakil hattının devri ile dağıtım bedeli ödenme aşamasına gelindiğinde ise davalı şirket tarafından kötüniyetle hareket edildiğini, Protokol uyarınca davacı müvekkilinin davalı şirketin anılan hattı inşa etmesi için ... ve ... gibi kurumlar nezdinde gereken tüm onayları verdiğini, geçici kabulün yapılmasını sağladığını, dağıtım bedeli geliri kanunla sadece davacıya bırakılan bir alanda hukuksuzca dağıtım bedeli ödemeden enerji sağlayan bir hat ve şirket oluşturduğunu, iletim seviyesinden doğrudan ... ile anlaşma imzalayan davalı şirketin, amiyane tabirle davacıyı aradan çıkarttığını, bölgede münhasır dağıtım lisansı sahibi davacı ... olduğundan dağıtım bedeli ödenmemesinin hukuken mümkün olmadığını, Protokol gereği enerji nakil hattını devir alacağı düşüncesiyle tüm bu sürecin tamamlanmasını davacının sağladığını, ...'nin ...'a devrinin doğru olacağının bilirkişilerce de belirtildiğini, mahkeme kararı ile ortaya çıkan fiili durumun; yüzlerce sanayi tesisinin bulunduğu davacı ... Bölgesinde, davalı lehine bir imtiyaz tanınarak DOSB sınırları içinde ve dağıtım lisansı yetki alanında, izin ve onay dışında kullanımının önünün açılmış olduğunu, Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu 20. Maddesine aykırılık göz ardı edildiğini, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi 2016/2411 Esas, 2017/7361 Karar sayılı ilamında "özel kanun niteliğindeki 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu'nun uygulanması ve buna göre davanın reddi gerekirken, yanılgılı düşünce ile genel nitelikteki 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve bu Kanun'a dayalı olarak çıkarılan yönetmelik esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden...'' hükmüyle öncelikle uygulanması gereken kanunu belirlendiğini, raporlarda da açıkça belirtildiği üzere, ne ... ne ... ne de davacı OSB tarafından alınan bir dağıtım bedeli bulunmadığını, bu durumda, ödenmesi mevzuat gereği zorunlu olan dağıtım bedelinin fiili olarak davalı şirketin uhdesinde kalmakta olduğunu, 31.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere ... A.Ş.’nin OSB sınırları içinde ve mülkiyetindeki yol güzergahından geçen OG kablo hattını hiçbir bedel ödemeden ve OSB’nin izni ve onayı dışında kullanmasının 4562 sayılı Kanunun 20. Maddesine aykırı olması sebebiyle, ...’ tan serbest tüketici olarak enerji temin ettiği kabul edilerek... dağıtım bedeli ödemesi gerekmekte olduğunu, Protokol gereğince 34,5kV hattın Dilovası OSB’ye devri EPDK mevzuatı gereği olup, ifa imkansızlığı gibi bir durum söz konusu olduğunu, Organize Sanayi Bölgelerinin Elektrik Piyasası Faaliyetlerine iliskin Yönetmeliğinin 16. Maddesinde düzenlenen ve EPDK'nın onayladığı "dağıtım bedeli" nden kasdedilen "kWh birim fiyat" olup her bir abonenin faturasındaki dağıtım bedelinin EPDK tarafından hesaplanmasının söz konusu olmadığını, dava konusu döneme ilişkin dağıtım bedeli 341.700.600 kWh x0,00306 TL/kWh = 1.045.603,84 TL olacağını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.Dava, davalı tarafça inşa edilen enerji nakil hattının davacıya ait olduğunun tespitine, bu aidiyet nedeniyle 10/01/2011 tarihinden itibaren davalıya tahakkuk ettirilmesi gereken dağıtım bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen 20/07/2009 tarihli Protokol ile ... tesislerinin ... içerisindeki fabrikalarının enerji ihtiyacının karşılanması amacıyla yapılacak 34,5 kV'lık dağıtım tesislerinin projelendirilmesi ile tesis yapım işlerinin organize sanayi bölgesi adına ... A.Ş. tarafından yapılması ve organize sanayi bölgesi tarafından işletilmesi kararlaştırılmıştır. Dosyada mevcut Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu OSB Dağıtım Lisansı belgesine göre, Kocaeli ...ne onaylı sınırları içerisinde 12.11.2008 tarihinden itibaren 49 yıl süreyle OSB elektrik dağıtım faaliyeti göstermek üzere 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun ve ilgili mevzuat uyarınca lisans verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Enerji piyasası düzenleme kurumunun 08.08.2011 tarihli yazısında;"... Bu kapsamda ... A.Ş ile ... genel müdürlüğü arasında imzalanan bağlantı anlaşması kapsamında tesis edilen 380/34,5 kV'luk TM'nin ... A.Ş tarafından ... genel müdürlüğüne devredilmesi yada ... A.Ş yapmış olduğu 380/34,5 kV'luk TM'nin Dilovası OSB tarafından onaylı sınırları kapsamında devralması ve ... A.Ş'nin tüketim tesisi arasındaki 34,5 kV'luk hattın hattın OSB devredilerek bu hat üzerinden OSB'nin ... genel müdürlüğü ile bağlantı ve sistem kullanım anlaşmaları imzalayarak söz konusu TM'nin OG seviyesinden abonelik tesis edilmesi ve ... A.Ş tüketim tesisi girişinden OSB abonesi olması halinde Dilova OSB'nin ... A.Ş'den OSB dağıtım bedeli alınması mümkün olacağı, aksi halde Dilovası OSB'nin sadece 34,5 kV'luk hattı devralması halinde 380/34,5 kV'luk TM'nin OSB onaylı sınırları dışında ve ... A.Ş'nin mülkiyeti ve kullanımında olması nedeniyle bağlantı ve sitem kullanım anlaşması imzalayamayacağı ve dolayısıyla OSB'nin 34,5 kV'luk hat üzerinde aboneliğinin olmadan ... A.Ş yi de tüketim girişinden OSB abonesi yapamayacağı değerlendirilmektedir. ..." denilmiştir. Enerji piyasası düzenleme kurumunun 21.06.2012 tarihli yazısında, " Dilovası OSB kurumumuz tarafından verilen 12.11.2008 tarihli ve ED-OSB/1836-2/1306 numaralı OSB dağatım lisansı çerçevesinde OSB onaylı sınırları içerisinde faaliyette bulunmaktadır. Organize sanayi bölgelerinin elektrik piyasası faaliyetlerine ilişkin yönetmeliğin 16. Maddesi .... hükmü çerçevesinde kuruma dağıtım bedelinin onaylatılması durumunda dağıtım bedeli alınabileceği, yine 16. Maddedeki dağıtım bedeli içerisinde ISB dağıtım sistemi ile ilgili olmayan hiçbir maliyet unsuru yer alamaz hükmü çerçevesinde ilgili elektrik pisaya faaliyeti haricinde bir bedel alınamayacağı ve OSB katılımcısı olarak hizmet verilen elektrik piyasa faaliyetleri haricindeki diğer konularda alınacak bedellerin ise diğer mevzuaat ile aralırndaki anlaşma çerçevesinde tahsil edilebileceği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte 4562 sayılı organize sanayi bölgeleri kanunun alt yapı tesisleri kurma , kullanma ve işletme hakkı başlıklı 114. Maddesi birinci paragrafında... Üretim tesisi kurma ve işletme hakkı sadece OSB yetki ve sorumluğundadır. .... OSB onaylı sınırlar içerisindeki alt yapıların OSB tarafından yaptırılması gerektiği ve OSB onaylı sınırlarla içerisinden geçen 150 metre uzunluğundaki 34,5 KV luk hattın yapımı konusunda ve hattın geçişi ile ilgili kullanım hakkının veya hattın devir alınması konusunun Dilovası OSB uhdesinde olduğu, ... A.Ş tarafından kendi mülkiyeti üzerine yapılan 380/34,5 KV luk trafa merkezinin ... veya OSB e ve tüketim tesisi ile 150 metrelik 34,5 kV luk TM ' ye bağlantı noktasına kadar olan hattın Dilovası OSB'ye ilgili mevzuat çerçevesinde devredilmesi ile Dilovası OSB'nin ise yönetmelik çerçevesinde ... genel müdürlüğü ile bağlantı ve sistem kullanım anlaşmaları imzalamalarından sonra Dilovası OSB, ... A.Ş nin söz konusu tüketim tesisine OSB katılımcısı olarak elektrik enerjisi verebileceği..." belirtilmiştir.Yine Enerji piyasası düzenleme kurumunun 01.08.2012 tarihli yazısında; ".... Organize sanayi bölgelerinin Elektrik piyasası faaliyetlerine ilişkin yönetmeliğin OSB nin sisteme bağlantısı, sistem kullanımı başlıklı 12. Maddesinde...OSB lerin tek bir abonelik olarak ve tüketimlerine bakılmaksızın serbest tüketici vasfına haiz oldukları değerlendirildiğinden, devri yapılacak olan TM de sadeace OSB nin aboneliğinin olması halinde söz konusu TM nin OSB tarafuından devir alınabileceği, aksi halde söz konusu TM'nin ... genel müdürlüğünün uhdesinde olması gerektiği değerlendirilmektedir. " denilmiştir. Taraflar arasında 20.07.2009 tarihli protokol imzalanmıştır. Protokol gereğince; ... tesislerinin ... içerisindeki fabrikalarının enerji ihtiyacının karşılanması amacı ile yapılacak 34,5 kV'luk dağıtım tesisinin projelendirilmesi ve tesis yapım işlerinin DOSB tarafından işletilmesi, işin her aşamasında yapılacak her türlü harcamalar ile resmi ödemeler müşteri tarafından yapılması, işin yapılması aşamasında yapılacak harcamalar yapılan tesisin ... birim fiyatlarına göre çıkarılacak keşfi geri ödemeye esas alınacağı, geçici kabul ile birlikte OSB işletim ve sorumluluğuna giren tesislerin bedeli ile ilgili hesaplaşma için Elektrik piyasası lisans yönetmeliğinin 38.maddesi gereği işlem tesis edilmesi kararlaştırılmıştır. Somut olayda, taraflar arasında imzalanan protokol doğrultusunda davalı ... A.Ş tarafından tesis yapıldığı ancak tesisin protokol hükümleri doğrultusunda davacı ... OSB'ne devrinin yapılmamış olduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi; temerrüt, bir tarafın diğerine ihtarname göndermesi suretiyle oluşabileceği gibi, dava açılması, icra takibi yapılması yoluyla da meydana gelebilir. Davacı tarafından eldeki dava açılmakla enerji nakil hattını devir borcu konusunda davalı taraf temerrüde düşürülmüş olmaktadır. Taraflar arasındaki protokolde trafo merkezinin organize sanayi bölgesine devri öngörülmeyip, sadece enerji nakil hattının devri kararlaştırılmıştır. Trafo merkezinin ...'a devrinin de mümkün olduğu, davacı tarafın devralmaya zorlanamayacağı EPDK'nın yazılarından anlaşılmaktadır.. EPDK yazıları ve Elektrik piyasası faaliyetlerine ilişkin yönetmelik hükümleri gereğince Dilovası OSB'nin faliyet sahası içerisinde EPDK'nın verdiği lisans yetkisine istinaden elektrik dağıtım yapma yetkisi bulunmaktadır. Bu durumda, davacının eldeki davayı açma ve nakil hattının kendisine devrini talep etmekte haklı olduğu; enerji nakil hattını devri sonrasında Dilovası OSB tarafından ... ile iletim sistemi kullanım anlaşması yapılabileceği dosyaya gelen yazı cevaplarından anlaşılmaktadır. Mahkemece, mevzuat gereğince öncelikle ve mutlaka davacının ... ile söz konusu trafo merkezi ve devamındaki hat ile bir anlaşma imzalanmasının olmazsa olmaz şart olduğu, bu durumun tarafların iradesinden kaynaklanmayan imkansızlık olduğu, bu haliyle taraflar arasındaki sözleşmenin ifa edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dosyaya celp edilen EPDK ve ... yazı cevaplarına göre bölgesinde lisans verilen davacı OSB tarafından mevzuat gereğince enerji nakil hattı kullanımına ilişkin sözleşme yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, enerji nakil hattının devri halinde ... ile nakil hattı sözleşmesi imzalanabilecek olup, davalı tarafça nakil hattının davacıya devri yapılmadığından davacı ile ... arasında sözleşme imzalanmamıştır. Mahkemenin hukuki şart ve imkansızlık şeklindeki nitelendirmesi ve protokolün uygulanamayacağına yönelik gerekçesi bu nedenle hatalı olmuştur.Bununla birlikte, mahkemenin, TBK 136/1 maddesi kapsamında, davacının protokol öncesi enerji nakil sözleşmesi yapılmamış olmasının geçici hukuki imkansızlık oluşturduğu, bu durumda aynen ifa borcunun sona ermediği, ancak hukuki engel var olduğu sürece erteleneceği, bu sebeple hukuki imkansızlık durumu ortadan kalkmadığı sürece davacının talepte bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemece hukuki imkansızlık ve hukuki şart olarak kabul edilen hususun davalının protokol kapsamında devir edimini yerine getirerek nakil hattını davacı tarafa devretmesi halinde ortadan kalkacağı da açıktır. Bu durumda, davacının taraflar arasındaki protokol hükümleri uyarınca nakil hattının devrini talep etmekte haklı olduğundan ve davacı taraf kendisine nakil hattı devredilmeden sözleşme imzalayamayacağından yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, taraflar arasında imzalanan 20.07.2009 tarihli protokol uyarınca tesis edilmiş olan Enerji Nakil Hattının işletme hakkının davacıya ait olduğunun tespitine, bilirkişi raporunda dağıtım bedeli olarak belirlenen 1.045.608,84 TL dağıtım bedelinden taleple bağlı kalınarak ve davacının ıslahı gözetilerek 771.259,69 TL + KDV = 910.086,43 TL'nin davalıdan tahsiline dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/09/2022 tarih ve 2018/980 Esas, 2022/584 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın kabulüne, taraflar arasında imzalanan 20.07.2009 tarihli protokol ile yapılan tesiste Enerji Nakil Hattının işletme hakkının davacıya ait olduğunun TESPİTİNE, 910.086,43 TL dağıtım bedelinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 62.168,00 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yapılan 22.650,00 TL bilirkişi ücreti, 556,90 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 23.206,90 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 118.109,51 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-4562 sayılı Kanunun 21.maddesi gereğince davacı harçtan muaf olduğundan davacı tarafça yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 80,70 TL istinaf karar harcının davacıya İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan 128,00 TL posta giderinden oluşan yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 10/05/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.